中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：鄒文明，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：鞠曉鐘，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告、反訴被告）：鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司，住所地江西省上饒市鉛山縣河口鎮(zhèn)物資大廈三樓。

法定代表人：程水盛，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：賴波，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：肖亮斌，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：傅東星，男，1968年11月8日生，漢族，住福建省建陽(yáng)市。

委托訴訟代理人：魯鵬，江西華邦律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：祝成，男，1966年6月17日生，漢族，住福建省建陽(yáng)市。

被上訴人（原審被告）：翁武強(qiáng)，男，1969年11月20日生，漢族，住福建省南平市延平區(qū)。

被上訴人（原審被告）：范德基，男，1960年6月12日生，漢族，住福建省建陽(yáng)市。

被上訴人（原審被告）：王衛(wèi)華，男，1970年4月25日生，漢族，住福建省建陽(yáng)市。

水投公司、倫潭公司共同上訴請(qǐng)求：1.變更一審判決第一項(xiàng)，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付截至2014年12月31日已經(jīng)發(fā)生的、超出包干價(jià)部分款項(xiàng)9049萬(wàn)元；2.變更一審判決第二項(xiàng)，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司截至2014年12月31日的經(jīng)濟(jì)損失4515萬(wàn)元；3.撤銷一審判決第三項(xiàng)，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華繼續(xù)履行《關(guān)于鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司之股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》）及其《補(bǔ)充協(xié)議》；4.一、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、審計(jì)費(fèi)等全部由傅東星等人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審以2013年10月29日為節(jié)點(diǎn)劃分責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。2013年10月24日，倫潭公司根據(jù)章程規(guī)定舉行董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)換屆選舉，召開了股東會(huì)并形成《股東會(huì)決議》，包括傅東星在內(nèi)的股東一致投票同意選舉程水盛為倫潭公司第二屆董事會(huì)董事長(zhǎng)，擔(dān)任公司法定代表人。一審將此公司的正常換屆選舉定性為水投公司解除傅東星的管理權(quán)，違背事實(shí)。2013年10月29日至今，傅東星一直為倫潭公司的董事，屬于公司高管，新任董事會(huì)也明確表示配合傅東星等盡快完工，更何況傅東星根本不存在“繼續(xù)施工”的問(wèn)題，因?yàn)楦禆|星與水投公司、倫潭公司之間并不存在承包關(guān)系，而在水投公司取得傅東星等人的股權(quán)之前，案涉工程均已由中標(biāo)單位進(jìn)行施工，且已完成大半，傅東星等人的后續(xù)工作主要就是抓好安全生產(chǎn)、推進(jìn)工程進(jìn)度、及時(shí)支付工程款、組織竣工驗(yàn)收。故傅東星是否為倫潭公司的法定代表人不會(huì)影響其履行協(xié)議約定的義務(wù)，《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》也未約定傅東星必須擔(dān)任倫潭公司的法定代表人。至于后續(xù)工程款，因已有施工合同和設(shè)計(jì)圖紙，完全可以據(jù)此核定，不存在無(wú)法預(yù)估的情形。此外，傅東星并未就其不再擔(dān)任董事長(zhǎng)后，因水投公司和倫潭公司的失職而導(dǎo)致?lián)p失繼續(xù)擴(kuò)大提出主張和證據(jù)，相反，司法審計(jì)報(bào)告顯示傅東星前期管理不善，存在工程反包，肢解分包、套取工程資金等不當(dāng)行為，故一審以2013年10月29日作為劃分雙方責(zé)任的節(jié)點(diǎn)不符合公平原則。二、一審對(duì)水投公司、倫潭公司要求傅東星等人繼續(xù)履行合同不予支持顯屬不當(dāng)。一審認(rèn)為“傅東星自2013年10月29日不擔(dān)任倫潭公司董事長(zhǎng)后，擅自離開江西鉛山，對(duì)案涉大壩工程放任不管，繼而表明其不再繼續(xù)履行合同，案涉協(xié)議實(shí)際上已終止履行”，不符合善意履行和全面履行原則。一審援引《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第一百一十條的規(guī)定屬于適用法律不當(dāng)，依法成立的合同自始有效，非經(jīng)合同當(dāng)事人同意，不得隨意變更和解除。案涉協(xié)議尚未履行完畢，項(xiàng)目也未完工，水保工程、環(huán)保工程、永久公路工程、管理用房等均未建，主體工程也未完成竣工決算和總體驗(yàn)收，尚未達(dá)到協(xié)議10.1條款約定的“工程竣工驗(yàn)收合格”，協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議約定的總價(jià)包干義務(wù)和其他各項(xiàng)合同義務(wù)如債權(quán)債務(wù)對(duì)賬清理義務(wù)、履行用工義務(wù)等均未履行，故一審認(rèn)為案涉協(xié)議事實(shí)上已不可能再繼續(xù)履行錯(cuò)誤。三、倫潭公司在協(xié)議履行過(guò)程中并不存在過(guò)錯(cuò)，一審認(rèn)定發(fā)電損失傅東星承擔(dān)60%責(zé)任，水投公司和倫潭公司承擔(dān)40%責(zé)任無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。案涉協(xié)議約定傅東星等人保證工程在2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動(dòng)驗(yàn)收，但傅東星并未完成此義務(wù)，致使案涉項(xiàng)目發(fā)電遲延，造成倫潭公司經(jīng)濟(jì)損失，故要求傅東星等人按照發(fā)電收入賠償經(jīng)濟(jì)損失于法有據(jù)。而水投公司后續(xù)融資給倫潭公司由倫潭公司完成工程，目的在于防止損失擴(kuò)大，符合《合同法》規(guī)定，一審判令水投公司和倫潭公司承擔(dān)40%的責(zé)任不當(dāng)。（一）沒(méi)有證據(jù)證明倫潭公司在繼續(xù)完成工程的管理中存在重大瑕疵；（二）損失的產(chǎn)生是因?yàn)楦禆|星等人未能按約履行協(xié)議義務(wù)；（三）在股權(quán)交易前的評(píng)估和測(cè)算是否充足，不屬于違約情形；（四）在股權(quán)受讓后水投公司協(xié)助傅東星對(duì)項(xiàng)目工程的監(jiān)管不力與事實(shí)不符；（五）水投公司在解聘傅東星董事長(zhǎng)后，對(duì)于合同后期如何履行沒(méi)有友好協(xié)商妥善處理屬于無(wú)稽之談；（六）傅東星不積極主動(dòng)履行協(xié)議義務(wù)和公司管理職責(zé)，且涉嫌違規(guī)，并拖欠大量前期施工進(jìn)度款；（七）沒(méi)有證據(jù)證明水投公司存在違約情況。故一審的責(zé)任劃分無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，傅東星等人應(yīng)當(dāng)賠償截至2014年12月31日的經(jīng)濟(jì)損失，且倫潭公司保留對(duì)后續(xù)損失的追訴權(quán)。四、一審對(duì)訴訟費(fèi)用的分擔(dān)裁判不當(dāng)。本案系因傅東星等人的違約引起，綜合各方當(dāng)事人的違約情形和爭(zhēng)議引起的原因，應(yīng)判令訴訟費(fèi)用全部由傅東星等人負(fù)擔(dān)。

傅東星答辯稱，一、倫潭公司要求傅東星等人承擔(dān)2014年12月31日前已經(jīng)發(fā)生且超過(guò)包干價(jià)部分9049萬(wàn)元款項(xiàng)的訴求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。（一）倫潭公司不是本案的適格主體，其與傅東星等人之間是承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，不能與案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一并審理。（二）傅東星等人與倫潭公司之間的承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系沒(méi)有依法成立，即使成立，也因傅東星被解除倫潭公司法定代表人的職務(wù)而歸于解除，倫潭公司只能依據(jù)違約條款來(lái)行使權(quán)利，而不是基于總價(jià)包干條款。（三）倫潭公司主張傅東星等人的承包行為已超包干價(jià)9049萬(wàn)元沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，司法審計(jì)報(bào)告依托的檢材由倫潭公司單方提供，傅東星等人不予認(rèn)可。二、倫潭公司要求傅東星等人承擔(dān)4515萬(wàn)元的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。（一）發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失是間接損失，屬于可得利益范疇，而電費(fèi)只是計(jì)算利益的一個(gè)因素，且不在可預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)，直接將電費(fèi)作為損失沒(méi)有依據(jù)。（二）間接損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具備違約行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系三要素，現(xiàn)并無(wú)證據(jù)證明是因傅東星等人的違約才導(dǎo)致倫潭公司的發(fā)電損失。（三）倫潭公司計(jì)算的4515萬(wàn)元發(fā)電損失沒(méi)有依據(jù)，發(fā)電量受多種因素影響，不能簡(jiǎn)單推算。（四）案涉工程直至2015年9月才并網(wǎng)發(fā)電是水投公司的違約行為和管理不善所致，與傅東星等人無(wú)關(guān)。三、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》已實(shí)際終止履行。傅東星在被解除倫潭公司法定代表人職務(wù)后，喪失了對(duì)案涉工程的管理和經(jīng)營(yíng)，已無(wú)法履行協(xié)議約定義務(wù)。且協(xié)議約定水投公司在工程發(fā)電后六個(gè)月內(nèi)需向傅東星發(fā)出收購(gòu)剩余20%股權(quán)的要約，但其至今未履行，故案涉協(xié)議實(shí)際已終止履行，當(dāng)然，傅東星仍愿意繼續(xù)履行剩余20%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。綜上，請(qǐng)求駁回水投公司和倫潭公司的上訴請(qǐng)求。

傅東星上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)；2.改判駁回倫潭公司要求傅東星承擔(dān)超出總價(jià)包干款項(xiàng)及承擔(dān)發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求；3.改判倫潭公司返還傅東星墊付的2300萬(wàn)元工程款；4.一、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)等均由水投公司和倫潭公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審認(rèn)定傅東星應(yīng)承擔(dān)2013年10月29日前已經(jīng)發(fā)生、超出總包干價(jià)部分款項(xiàng)6382萬(wàn)元，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定，倫潭公司與傅東星之間形成的是一種承包經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的法律關(guān)系，但該承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系沒(méi)有依法成立。根據(jù)交易慣例和法律規(guī)定，有三種情況可視為承包關(guān)系成立：（一）倫潭公司與傅東星等人依據(jù)案涉協(xié)議書約定簽訂承包協(xié)議明確雙方的權(quán)利義務(wù)，或者倫潭公司出具確認(rèn)書同意傅東星等人承包；（二）實(shí)際履行證明倫潭公司同意傅東星等人承包；（三）股東會(huì)決議同意傅東星等人承包工程建設(shè)項(xiàng)目管理。但本案并不符合上述任何一種情況，故案涉總價(jià)包干條款沒(méi)有生效，對(duì)雙方均無(wú)約束力。然一審在認(rèn)定總價(jià)包干條款有效的前提下，又認(rèn)為傅東星和倫潭公司實(shí)際終止了總價(jià)包干條款的履行，故應(yīng)視為倫潭公司和傅東星之間的承包關(guān)系解除。因?yàn)樵谒豆救娼庸馨干骓?xiàng)目的建設(shè)經(jīng)營(yíng)管理后，傅東星已喪失實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，無(wú)法履行案涉協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，倫潭公司只能依據(jù)傅東星是否存在違約責(zé)任而主張違約金和賠償損失，無(wú)權(quán)再依據(jù)總價(jià)包干條款行使權(quán)利。根據(jù)司法審計(jì)報(bào)告顯示的2012年12月28日到2013年12月29日的收入支出數(shù)據(jù)，水投公司并未按約履行融資義務(wù)，一審將2009年到2012年10月28日的款項(xiàng)也納入總價(jià)包干款項(xiàng)，無(wú)合同依據(jù)，且與常理不符。二、一審認(rèn)定倫潭公司的預(yù)期電費(fèi)收入是直接經(jīng)濟(jì)損失，并判令傅東星承擔(dān)60%的責(zé)任，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤。（一）倫潭公司訴請(qǐng)的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失，是間接損失，要轉(zhuǎn)換成利潤(rùn)必須扣除各項(xiàng)運(yùn)營(yíng)成本，且不屬于傅東星可以預(yù)見(jiàn)的損失。另，發(fā)電量受很多不確定因素制約，一審直接根據(jù)后續(xù)的電費(fèi)推算倫潭公司主張損失的合理性，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。（二）案涉協(xié)議約定的是工程于2013年6月底前完成全部機(jī)組起動(dòng)驗(yàn)收，但設(shè)備能夠起動(dòng)，并不代表可以正常并網(wǎng)發(fā)電，故一審認(rèn)定2013年6月是預(yù)期發(fā)電的時(shí)間錯(cuò)誤。（三）間接損失的賠償要具備違約行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系三個(gè)條件?，F(xiàn)水投公司的融資不到位是造成工程不能按期完工的直接原因之一，且在其全面接管倫潭公司后，頻繁更換公司高管，管理混亂，無(wú)任何證據(jù)證明后續(xù)兩年多的工期是由傅東星的違約造成，司法審計(jì)報(bào)告依托的檢材未經(jīng)傅東星質(zhì)證同意，不應(yīng)予以采信。案涉協(xié)議約定的傅東星要在6個(gè)月內(nèi)完成建設(shè)工程，但倫潭公司在2013年10月28日解除傅東星的承包權(quán)后，直至2015年9月才并網(wǎng)發(fā)電，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)二年，遠(yuǎn)超過(guò)了傅東星的承包工期。倫潭公司應(yīng)負(fù)責(zé)工程建設(shè)，并無(wú)證據(jù)表明二年的建設(shè)周期是傅東星違約造成的，故一審認(rèn)定傅東星的違約行為造成倫潭公司預(yù)期電費(fèi)收入損失屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（四）倫潭公司提出的2014年以前的電費(fèi)收入損失4515萬(wàn)元無(wú)合法的計(jì)算依據(jù)和相應(yīng)合法有效的證據(jù)予以證明。三、倫潭公司應(yīng)返還傅東星用股權(quán)轉(zhuǎn)款墊付的倫潭水電站工程款2300萬(wàn)元。水投公司在受讓傅東星70%的股權(quán)后，應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3500萬(wàn)元，現(xiàn)其僅支付1200萬(wàn)元，剩余2300萬(wàn)元已代墊了倫潭公司的工程款。因倫潭公司解除了傅東星的承包權(quán)，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止履行，故倫潭公司應(yīng)將抵充工程款的2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款返還。另，在解除傅東星的承包權(quán)時(shí)，包干價(jià)款并未超出3.1433億元，故將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓款抵充工程款無(wú)事實(shí)依據(jù)。

水投公司答辯稱，一、案涉協(xié)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，包干價(jià)條款只是為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行，不屬于承包經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，一審對(duì)此定性正確。二、倫潭公司法定代表人的更換不表明雙方解除了包干條款約定，該條款與傅東星是否為倫潭公司法定代表人、有無(wú)實(shí)際控制倫潭公司無(wú)關(guān)，倫潭公司在召開股東會(huì)變更董事長(zhǎng)和法定代表人時(shí)，傅東星并未提出要求變更案涉協(xié)議書。三、傅東星提出的水投公司融資問(wèn)題，司法審計(jì)報(bào)告載明，水投公司的融資已遠(yuǎn)超協(xié)議約定，且協(xié)議約定水投公司的融資義務(wù)履行期在案涉工程竣工前，現(xiàn)該工程尚未完全竣工，水投公司仍可繼續(xù)融資。四、水投公司的訴請(qǐng)是2014年12月31日之前已經(jīng)發(fā)生的工程款。五、發(fā)電損失金額一審認(rèn)定正確，但應(yīng)由傅東星等人承擔(dān)全部責(zé)任。六、2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已經(jīng)核減，無(wú)需再行返還。綜上，請(qǐng)求駁回傅東星的上訴請(qǐng)求。

倫潭公司答辯稱，一、倫潭公司與傅東星等人不存在承包法律關(guān)系。二、倫潭公司在案涉協(xié)議的履行過(guò)程中不存在過(guò)錯(cuò)，一審判令由倫潭公司自行承擔(dān)發(fā)電損失40%的責(zé)任不當(dāng)，傅東星等人構(gòu)成明顯違約，所有損失均應(yīng)由傅東星等人承擔(dān)。三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬(wàn)元已經(jīng)核減，無(wú)需返還。綜上，請(qǐng)求駁回傅東星的上訴請(qǐng)求。

祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華均未作答辯。

水投公司、倫潭公司共同向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華繼續(xù)履行《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》及其《補(bǔ)充協(xié)議》；2.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付已經(jīng)發(fā)生、超出包干價(jià)部分款項(xiàng)9049萬(wàn)元；3.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司經(jīng)濟(jì)損失4515萬(wàn)元；4.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向江西省水利投資集團(tuán)有限公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓違約金700萬(wàn)元；5.本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)和律師費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)。后，水投公司、倫潭公司共同變更第2.3.4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：2.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付2014年12月31日以前已經(jīng)發(fā)生且超出包干價(jià)部分款項(xiàng)9049萬(wàn)元；3.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司2014年12月31日以前的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失4515萬(wàn)元；4.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向水投公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓違約金700萬(wàn)元。

傅東星在一審中反訴請(qǐng)求：1.變更《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》涉及的工程投資超過(guò)3.1433億元的部分由傅東星承擔(dān)的所有條款為工程投資超過(guò)3.1433億元的部分由水投公司和倫潭公司共同承擔(dān)或與傅東星無(wú)關(guān)；2.判令水投公司支付傅東星2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。后，傅東星變更第2項(xiàng)反訴請(qǐng)求為：判令倫潭公司返還傅東星墊付的倫潭水利樞紐工程工程款2300萬(wàn)元。

一、2009年6月1日至2016年12月31日總支出情況。1.賬上實(shí)際收入與實(shí)際已支付情況。（1）2009年6月1日到2012年12月28日收入支出：收到各項(xiàng)資金總計(jì)41770萬(wàn)元，支付各項(xiàng)資金總計(jì)41308萬(wàn)元。（2）2012年12月28日到2013年10月29日收入支出：收到各項(xiàng)資金總計(jì)9132萬(wàn)元，支付各項(xiàng)資金總計(jì)8997萬(wàn)元。（3）2013年10月29日到2016年12月31日收入支出：收到各項(xiàng)資金總計(jì)18045萬(wàn)元（不含試運(yùn)行發(fā)電收入），支付各項(xiàng)資金總計(jì)22849萬(wàn)元。2.賬上已經(jīng)列入成本但未支付掛賬情況：合計(jì)6683萬(wàn)元。3.未在賬上反映需要支付的待結(jié)算工程款情況：統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為6859.20萬(wàn)元，本次審計(jì)核定數(shù)為6546.60萬(wàn)元。4.未完工程預(yù)計(jì)成本（因原告方提供的資料不完整，此次審計(jì)受限，無(wú)法完成最終測(cè)算）：合計(jì)2237.70萬(wàn)元。

通過(guò)審計(jì)，確定項(xiàng)目總支出為69662.30萬(wàn)元（含利息及手續(xù)費(fèi)），具體明細(xì)為：賬上以工程名義支付45318萬(wàn)元、銀行利息及手續(xù)費(fèi)8877萬(wàn)元、賬上掛賬金額6683萬(wàn)元、未在賬上反映需要支付的待結(jié)算工程款6546.60萬(wàn)元、未完工程預(yù)計(jì)成本2237.70萬(wàn)元。

二、非建設(shè)支出：因?qū)徲?jì)手段的限制，無(wú)法查實(shí)和統(tǒng)計(jì)非建設(shè)支出的具體金額，只能對(duì)部分存在非建設(shè)支出事項(xiàng)列舉說(shuō)明。1.支付湖南桃花源水電投資開發(fā)有限公司款項(xiàng)。2.支付湖南桃源縣大洑溪水電公司款項(xiàng)。3.支付上海席躍建材經(jīng)營(yíng)部款項(xiàng)。4.存在傅東星等五位自然人股東從南平金結(jié)公司支取款項(xiàng)。5.鷹潭恒祥公司設(shè)備采購(gòu)支付款項(xiàng)。6.其他涉及本報(bào)告中的違規(guī)資金。

三、2013年10月29日前傅東星控制下的倫潭公司在工程建設(shè)管理過(guò)程中存在的資金違規(guī)情況。1.項(xiàng)目合同管理問(wèn)題，工程合同管理比較混亂。2.存在大額現(xiàn)金支付不規(guī)范、現(xiàn)金余額較大問(wèn)題。3.因倫潭公司前期內(nèi)控制度不完善，資金疏于監(jiān)管，結(jié)算資料不全，加上審計(jì)手段受到限制，難以全面鑒定存在的具體違規(guī)事項(xiàng)及違規(guī)金額，只能對(duì)個(gè)例資料進(jìn)行分析，最終由法院根據(jù)分析結(jié)果并結(jié)合雙方當(dāng)事人的其他材料進(jìn)行判斷。（1）倫潭公司與鷹潭恒祥機(jī)電設(shè)備有限責(zé)任公司簽訂閘啟閉設(shè)備及油汽水系統(tǒng)、水利機(jī)械輔助設(shè)備等購(gòu)銷合同。沒(méi)有鷹潭恒祥機(jī)電設(shè)備有限責(zé)任公司收取設(shè)備相關(guān)憑證，包括運(yùn)輸單、質(zhì)量合格證、驗(yàn)收安裝領(lǐng)取等記錄。經(jīng)審計(jì)人員實(shí)地勘察，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)有設(shè)備與合同有出入。（2）倫潭公司將大壩序列引水序列主體標(biāo)段收回部分工程項(xiàng)目發(fā)包給福建鴻鑫水電建筑工程有限公司，先后簽訂了11份合同，合同總金額高達(dá)5861.10萬(wàn)元，可能存在部分重疊現(xiàn)象。（3）倫潭公司與湖北水總簽訂了《倫潭水利樞紐引水發(fā)電系統(tǒng)土建及金屬結(jié)構(gòu)工程合同協(xié)議書》合同金額5839.26萬(wàn)元，在2010年4月兩次調(diào)整合同金額為6591.91萬(wàn)元，調(diào)整依據(jù)不明。（4）2012年3月至7月，倫潭公司向天津榮旋鋼鐵貿(mào)易有限責(zé)任公司借款，收到銀行轉(zhuǎn)賬款12筆共920萬(wàn)元，2012年11月歸還20萬(wàn)元，直到2016年5月天津中級(jí)法院判定倫潭公司支付包含利息在內(nèi)的1141.07萬(wàn)元債權(quán)，往來(lái)款存在問(wèn)題。（5）倫潭公司與福建南平金結(jié)機(jī)電安裝工程有限公司先后簽訂10份機(jī)電安裝服務(wù)合同，合同金額共計(jì)1771.38萬(wàn)元，完工結(jié)算審核金額為1191.20萬(wàn)元，實(shí)際支付了1454.49萬(wàn)元，存在超付情形。（6）倫潭公司與玉山玉鷹水泥有限公司簽訂了《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同》之后又簽訂了《鉛山縣倫潭水利樞紐工程水泥購(gòu)銷合同》。經(jīng)與該單位結(jié)算全部貨款為377萬(wàn)元，但倫潭公司實(shí)際支付給玉山玉鷹水泥有限公司955萬(wàn)元，超付578萬(wàn)元。（7）倫潭公司在從未與湖南桃花源水電投資開發(fā)有限公司、湖南桃源縣大洑溪水電公司發(fā)生實(shí)際業(yè)務(wù)往來(lái)的前提下，以關(guān)聯(lián)方往來(lái)款的名義從2009年6月至2012年10月與湖南桃花源公司發(fā)生往來(lái)款24筆累計(jì)付款740萬(wàn)元，從2009年6月至2011年4月與湖南大洑溪公司發(fā)生往來(lái)款4筆累計(jì)付款473萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為，有關(guān)提交審計(jì)的證據(jù)材料經(jīng)過(guò)雙方質(zhì)證，《司法審計(jì)報(bào)告》出臺(tái)初稿后，雙方均提出了意見(jiàn)，審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)雙方意見(jiàn)給予了書面答復(fù)，明確說(shuō)明了采信的理由和不予認(rèn)定的原因。之后審計(jì)機(jī)構(gòu)出具正式報(bào)告，并按法院要求當(dāng)庭接受雙方質(zhì)詢。故該報(bào)告的真實(shí)性、合法性予以確認(rèn)，與本案有直接的關(guān)聯(lián)性，可以作為本案有效證據(jù)采信。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：案涉江西省鉛山縣倫潭水利樞紐工程是一座以防洪、灌溉為主，兼顧發(fā)電、供水等綜合利用的大（Ⅱ）型水利樞紐工程，為江西省重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目。2007年國(guó)家發(fā)改委批復(fù)，核定項(xiàng)目靜態(tài)總投資30609萬(wàn)元、總投資31517萬(wàn)元，總工期36個(gè)月，電站裝機(jī)4萬(wàn)千瓦，年發(fā)電量8274萬(wàn)度。倫潭公司2008年9月24日取得鉛山縣工商行政管理局核準(zhǔn)的361124110000334號(hào)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，注冊(cè)資本50萬(wàn)元。2009年3月鉛山縣人民政府為解決建設(shè)資金不足問(wèn)題，招商引資引進(jìn)傅東星等自然人參與項(xiàng)目建設(shè)，簽訂了《合作經(jīng)營(yíng)合同》。根據(jù)股東會(huì)決議和修改后的公司章程，公司增加注冊(cè)資本950萬(wàn)元，新增自然人股東5人。工商變更登記后注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，股東分別為：江西黃崗山投資股份有限公司、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，股權(quán)比例分別為：10%、23.4%、18%、13.5%、17.1%、18%。2009年4月2日，鉛山縣人民政府與項(xiàng)目公司簽訂了《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐工程特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議》，倫潭公司享有項(xiàng)目完工后的五十年經(jīng)營(yíng)權(quán)。其中第四條為鉛山縣人民政府和項(xiàng)目公司的權(quán)利和義務(wù)，4.2.2項(xiàng)目公司的義務(wù)規(guī)定，a項(xiàng)目公司應(yīng)在特許期內(nèi)自行承擔(dān)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)進(jìn)行項(xiàng)目融資、設(shè)計(jì)和建設(shè)項(xiàng)目設(shè)施，以及運(yùn)營(yíng)與維護(hù)水庫(kù)設(shè)施；第六條為設(shè)計(jì)與建設(shè)，6.5.1禁止變更情形規(guī)定，政府和項(xiàng)目公司均有權(quán)在特許權(quán)期限內(nèi)提出變更的要求，除以下條件外：a技術(shù)上不可能的變更；b違反法律和行政法規(guī)的變更；c與謹(jǐn)慎工程和運(yùn)營(yíng)慣例不一致的變更；d產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響的變更。

2012年8月22日，倫潭公司就傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華擬向水投公司轉(zhuǎn)讓其持有的倫潭公司股份事宜，召開股東會(huì)并形成決議，主要內(nèi)容為：一、全體股東均放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；二、股東江西黃崗山投資有限公司根據(jù)政府授權(quán)，要求股權(quán)受讓方同意以下四個(gè)條件：1.在水庫(kù)下游必須無(wú)償提供所需生活用水；2.倫潭水庫(kù)區(qū)不準(zhǔn)搞人工養(yǎng)殖等污染水源的項(xiàng)目；3.江西黃崗山投資股份有限公司參與聯(lián)合開發(fā)倫潭庫(kù)區(qū)旅游資源；4.所有相關(guān)稅費(fèi)必須在鉛山縣繳納。在此前提下，同意自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓。否則，轉(zhuǎn)讓無(wú)效。三、同意傅東星、祝成、范德基、翁武強(qiáng)和王衛(wèi)華先生將其分別持有的倫潭公司的3.4%、18%、17.1%、13.5%和18%的股份，轉(zhuǎn)讓給水投公司。四、責(zé)成倫潭公司管理層配合完成本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜。

2012年12月28日，水投公司（乙方）與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華（甲方），以及目標(biāo)公司倫潭公司（丙方）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》，甲方同意以總包干的方式完成該項(xiàng)目建設(shè)，總包干價(jià)為3.1433億元包括股東的出資款5000萬(wàn)元、銀團(tuán)借款2億元和水投公司控制的丙方倫潭公司完成該項(xiàng)目融資6433萬(wàn)元。協(xié)議主要約定條款為：第一條定義與釋義；第二條甲方、丙方保證；第三條乙方保證；第四條對(duì)價(jià)：4.2鉛山縣政府已批準(zhǔn)，甲方向乙方轉(zhuǎn)讓丙方的70％股權(quán)，對(duì)價(jià)為人民幣3811萬(wàn)元。4.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)款的支付和期限：首期支付1200萬(wàn)元，第二期2611萬(wàn)元在本協(xié)議第五條得到滿足后十五個(gè)工作日支付。4.5債務(wù)與債權(quán)：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成前的對(duì)已披露或未披露的債務(wù)，如債權(quán)人對(duì)此有異議導(dǎo)致丙方承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任由甲方承擔(dān)并負(fù)責(zé)解決。債權(quán)由甲方負(fù)責(zé)在丙方全部投產(chǎn)機(jī)組達(dá)到額定出力后60日前追回，如在此期限不能追回，則該債權(quán)由甲方向丙方承擔(dān)并負(fù)責(zé)解決。第五條先決條件：只有在本協(xié)議生效日起24個(gè)月內(nèi)下述7個(gè)先決條件全部完成之后，乙方才有義務(wù)履行對(duì)價(jià)義務(wù)（包括甲方已按協(xié)議完成第十條的后續(xù)義務(wù)）。第六條過(guò)渡期：甲方對(duì)丙方及其資產(chǎn)負(fù)有善良管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取有效措施，妥善經(jīng)營(yíng)、管理丙方的各項(xiàng)業(yè)務(wù)。過(guò)渡期內(nèi)乙方安排工程管理及財(cái)務(wù)人員參與丙方的管理，但不得采取任何行動(dòng)影響丙方正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。第八條甲方和丙方承諾：股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)完成前丙方的真實(shí)債務(wù)在項(xiàng)目投資3.1433億元范圍內(nèi)由丙方承擔(dān)，超出部分由甲方承擔(dān)。之前形成的甲方未披露的債務(wù)，由甲方承擔(dān)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，丙方的職工經(jīng)審核重新與丙方簽訂合同，其他職工由甲方負(fù)責(zé)解聘并負(fù)責(zé)解決相關(guān)勞務(wù)糾紛。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，甲方承諾積極配合關(guān)聯(lián)單位償還借款和資金占用、個(gè)人借支，結(jié)合在建工程對(duì)相關(guān)往來(lái)單位進(jìn)行第三方對(duì)賬，確定往來(lái)和在建工程的真實(shí)性，不能償還和對(duì)賬不符的責(zé)任應(yīng)由甲方承擔(dān)。第九條乙方承諾：股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，因項(xiàng)目建設(shè)需要新增融資發(fā)生的融資費(fèi)用由丙方承擔(dān)。為保證項(xiàng)目工程目的實(shí)現(xiàn)，乙方負(fù)責(zé)按時(shí)籌措建設(shè)資金，保證項(xiàng)目工程建設(shè)的需要。乙方聲明，在總投資3.1433億元中，后續(xù)的6433萬(wàn)元繼續(xù)以乙方控股的丙方的名義去完成融資，乙方盡力確保融資目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，按協(xié)議進(jìn)行項(xiàng)目管理，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第十條甲方后續(xù)義務(wù)：10.1丙方同意甲方以3.1433億元總價(jià)包干的方式完成除《合作經(jīng)營(yíng)合同》《特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議》中約定由縣政府負(fù)責(zé)的項(xiàng)目以外的相關(guān)部門批復(fù)概算和設(shè)計(jì)變更所含的全部項(xiàng)目的建設(shè)（包括后續(xù)的報(bào)批以及發(fā)電系統(tǒng)變更所需政府部門重新審批的報(bào)批等工作），直到工程竣工驗(yàn)收合格為止，超過(guò)3.1433億元的部分由甲方傅東星承擔(dān)，節(jié)余的部分由甲方傅東星享有。10.2乙方控股的丙方對(duì)項(xiàng)目資金的支付以及項(xiàng)目建設(shè)的進(jìn)度、質(zhì)量、安全、投資進(jìn)行有效管理與控制。乙方有權(quán)調(diào)整丙方相關(guān)項(xiàng)目管理人員，有權(quán)在國(guó)家法律法規(guī)框架內(nèi)及合同約定條件下，對(duì)項(xiàng)目工程參建單位進(jìn)行約束、管理與更換。10.3甲方保證項(xiàng)目工程于2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動(dòng)驗(yàn)收。第十一條后續(xù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓：甲方傅東星承諾，將其擁有的丙方20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，唯一條件是乙方在工程全部機(jī)組投產(chǎn)發(fā)電后六個(gè)月內(nèi)向甲方發(fā)出收購(gòu)要約，雙方同意價(jià)格為1356萬(wàn)元。第十五條違約責(zé)任：任何一方違反本協(xié)議條款，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如乙方未按期支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款，每日需付應(yīng)付款項(xiàng)的萬(wàn)分之十的違約金。如甲方違約，導(dǎo)致協(xié)議約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)法完成或完成后造成丙方和乙方損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并向乙方支付全部賠償額5%的違約金。雙方還約定了其他稅費(fèi)處理?xiàng)l款、用工條款、前期費(fèi)用條款、往來(lái)款清理?xiàng)l款、質(zhì)押擔(dān)保條款、監(jiān)管條款等。

2013年1月15日水投公司與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，以及目標(biāo)公司倫潭公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)部分條款進(jìn)行了變更，主要是70%股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款由3811萬(wàn)元變更為3500萬(wàn)元，第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由2611萬(wàn)元變更為2300萬(wàn)元，傅東星后期股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)由1356萬(wàn)元變更為1267萬(wàn)元等。其中第十四條通知修改為：本協(xié)議項(xiàng)下的通知應(yīng)以專人遞送、傳真或特快專遞郵寄方式按以下所示地址和號(hào)碼發(fā)出，除非任何一方已書面通知其他各方其變更后的地址和號(hào)碼。甲方：傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，地址為江西省鉛山縣，收件人為傅東星，電話138××××6321。

上述合同簽訂后，倫潭公司于2013年1月14日完成公司章程修改及工商變更登記，股東及股權(quán)變更為：江西黃崗山投資股份有限公司10%、傅東星20%、水投公司70%。2013年1月31日，水投公司將第一期股權(quán)款1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬給傅東星指定賬戶，派出管理人員進(jìn)入項(xiàng)目公司協(xié)助甲方，簽約各方開始履行《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定的義務(wù)。根據(jù)協(xié)議6.7條約定，過(guò)渡期內(nèi)水投公司通過(guò)委托貸款的方式應(yīng)向丙方倫潭公司出借2800萬(wàn)元。水投公司按期于2012年8月31日（800萬(wàn)元）和2012年11月15日（2000萬(wàn)元）通過(guò)委托貸款方式由浦發(fā)銀行為倫潭公司融資2800萬(wàn)元。

2013年5月至10月傅東星以資金短缺、支付銀行利息等為由多次向水投公司打報(bào)告，要求水投公司提前支付第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬(wàn)元。水投公司為加快工程進(jìn)度，同意傅東星的請(qǐng)求，分期支付了第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共計(jì)2300萬(wàn)元，該2300萬(wàn)元由水投公司直接支付給倫潭公司。

《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂后，水投公司為倫潭公司工程建設(shè)提供了融資，從2013年1月29日開始至2013年10月直接融資借款給倫潭公司6832萬(wàn)元。2013年1月至2014年9月，扣除倫潭公司還款500萬(wàn)元，倫潭公司向水投公司的借款金額共計(jì)16044.52萬(wàn)元?！端痉▽徲?jì)報(bào)告》確認(rèn)截止2016年12月31日倫潭公司共向水投公司的借款金額共計(jì)18845萬(wàn)元，已歸還借款本息678萬(wàn)元（本金500萬(wàn)元及利息178萬(wàn)元）。

2014年10月以后，江西省水利投資集團(tuán)有限公司指示其全資子公司江西省水電發(fā)展有限公司為倫潭公司融資借款，《司法審計(jì)報(bào)告》確認(rèn)截止2016年12月31日倫潭公司向江西省水電發(fā)展有限公司的借款金額共計(jì)8332萬(wàn)元，已歸還借款本息2791萬(wàn)元（本金2654萬(wàn)元及利息137萬(wàn)元）。倫潭公司未支付的掛賬利息共3846萬(wàn)元（欠江西省水利投資集團(tuán)有限公司和江西省水電發(fā)展有限公司的利息）。

因資金、汛期、春節(jié)放假等原因，倫潭水利工程進(jìn)展不順利，2013年6月到10月份再次處于停工狀態(tài)，為了讓工程盡快完工，江西省鉛山縣人民政府主持協(xié)商談判，并在各方一致同意的情況下啟動(dòng)工程審計(jì)，江西省鉛山縣人民政府委托浙江天平會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，浙江天平會(huì)計(jì)師事務(wù)所2013年11月26日出具的天平專審[2013]0686號(hào)《鉛山縣倫潭水利樞紐工程項(xiàng)目專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》顯示，截止至2013年7月31日，倫潭水利工程共到位資金51466.07萬(wàn)元，建設(shè)投資47231.15萬(wàn)元，債權(quán)金額7042.9萬(wàn)元，債務(wù)金額3514.07萬(wàn)元。倫潭大壩建設(shè)工程共支出34627.44萬(wàn)元，另有非工程付款5484.62萬(wàn)元，其中福建鴻鑫水電建筑工程有限公司倫潭項(xiàng)目部1641.90萬(wàn)元，湖北水總倫潭引水發(fā)電系統(tǒng)工程項(xiàng)目部1344.39萬(wàn)元，湖南桃花源水電投資開發(fā)公司（傅東星控股）780萬(wàn)元，玉山玉鷹水泥有限公司600萬(wàn)元，林磷盛、張乞興、王小軍、黃文國(guó)497.67萬(wàn)元，湖南桃源縣大洑溪水電公司（傅東星控股）473萬(wàn)元，福建省南平市金結(jié)機(jī)電安裝工程有限公司350萬(wàn)元。截止至2013年7月31日，倫潭公司債權(quán)金額7042.90萬(wàn)元，債務(wù)金額3514.07萬(wàn)元，項(xiàng)目公司套取項(xiàng)目資金3514.07萬(wàn)元（主要是大額關(guān)聯(lián)方往來(lái)、超額支付工程款、重復(fù)支付工程款、大額采購(gòu)合同無(wú)設(shè)備實(shí)物等）。

因工程超期資金超付，2014年8月4日江西省國(guó)資委監(jiān)事會(huì)，就水投公司收購(gòu)股權(quán)程序是否合規(guī)，出讓方不履行合同的原因、項(xiàng)目超包干價(jià)的原因、水投公司出借資金是否合理使用并能如期歸還、收購(gòu)的各個(gè)環(huán)節(jié)水投公司的風(fēng)險(xiǎn)控制是否到位等問(wèn)題進(jìn)行了檢查，并形成《關(guān)于水投集團(tuán)倫潭水利樞紐工程股權(quán)收購(gòu)和資金使用情況專項(xiàng)檢查報(bào)告》。主要內(nèi)容：一、倫潭公司股權(quán)歷史延革及水投公司收購(gòu)決策情況。二、收購(gòu)工作存在的主要問(wèn)題。1.股權(quán)交易前沒(méi)有對(duì)工程進(jìn)度情況進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估，沒(méi)有對(duì)后期的工程量及需要投入資金進(jìn)行詳細(xì)測(cè)算，收購(gòu)定價(jià)依據(jù)不充分。2.對(duì)工程存在的超預(yù)算情況估計(jì)不足，采取的風(fēng)險(xiǎn)防范措施不夠。3.對(duì)盡職調(diào)查報(bào)告提示的關(guān)鍵問(wèn)題未盡應(yīng)有的關(guān)注義務(wù)。4.股權(quán)交易完成后對(duì)項(xiàng)目的資金使用控制不力。三、水投公司支付倫潭工程資金及使用情況。1.資金支付和使用方向。截止2014年6月水投公司共支付給倫潭項(xiàng)目資金18432萬(wàn)元，倫潭項(xiàng)目建設(shè)實(shí)際用款15782萬(wàn)元。2.項(xiàng)目資金和水投公司支付資金超包干價(jià)情況。截止2012年7月底工程已用資金26300萬(wàn)元，加上水投公司支付的款項(xiàng)，工程實(shí)際已使用資金42082萬(wàn)元，超包干價(jià)10694萬(wàn)元，水投公司應(yīng)支付資金5133萬(wàn)元，超包干價(jià)支付資金8349萬(wàn)元。3.資金超額原因。新增合同、材料采購(gòu)合同多為單價(jià)合同、工程前期管理混亂、資金支付情況不清晰、超合同付款、工程管理不力等。四、收購(gòu)后倫潭工程資金管理及施工管理中存在的問(wèn)題。1.資金支付審核不嚴(yán)，存在不按合同規(guī)定提前付款情況。2.資金支付依據(jù)不充分，部分支付資料不全。3.合同管理不規(guī)范。4.部分補(bǔ)充合同簽訂依據(jù)不足。5.甲供材料和設(shè)備管理不盡規(guī)范。6.工程進(jìn)度結(jié)算時(shí)的甲供材料等費(fèi)用扣減依據(jù)不充分，結(jié)算差異數(shù)據(jù)不明確。五、風(fēng)險(xiǎn)提示。1.2013年10月水投公司全面接管工程項(xiàng)目后，為確保項(xiàng)目繼續(xù)支付資金，經(jīng)抽查接管項(xiàng)目后所簽訂的新合同、工程結(jié)算資金支付審核單等資料均未取得原股東的簽字確認(rèn)，將給后期的工程結(jié)算并追償工程款帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。2.在原引水發(fā)電系統(tǒng)承包單位湖北水總不配合的情況下，倫潭公司在未與原承包人達(dá)成一致意見(jiàn)的前提下，于2014年3月將原合同內(nèi)的引水發(fā)電廠房裝修項(xiàng)目分包給江西省第二建筑有限公司施工，為以后集團(tuán)向原股東清算及追償超包干價(jià)款帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。3.由于工期延期等原因，倫潭公司將面臨一系列索賠案件。4.有較多已結(jié)算的工程款和甲供材料沒(méi)有正式發(fā)票，存在潛在的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

合同履行過(guò)程中，水投公司于2013年1月派出三名管理人員進(jìn)入項(xiàng)目公司協(xié)助甲方，2013年10月又增加一名管理人員并全面接管倫潭公司。2013年10月24日，倫潭公司召開2013年度第一次股東會(huì)并形成《股東會(huì)決議》，包括傅東星在內(nèi)的股東參加并在決議上簽名蓋章。決議主要內(nèi)容：一、選舉程水盛、方水源、付瀾、郭久龍、傅東星為倫潭公司第二屆董事會(huì)董事；選舉程水盛為倫潭公司第二屆董事會(huì)董事長(zhǎng)，出任公司法定代表人。二、同意倫潭公司改設(shè)監(jiān)事會(huì)，成員3人，其中職工代表一個(gè)，其他監(jiān)事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事任期三年。2013年11月7日，進(jìn)行工商變更登記，法定代表人變更為程水盛。

2013年10月28日倫潭公司下發(fā)[2013]14號(hào)文件，主要內(nèi)容為：通知公司各部、各參建單位，程水盛為公司董事長(zhǎng)，負(fù)責(zé)公司全面工作，對(duì)安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。李慎平為公司副總經(jīng)理，主持工地管理工作，協(xié)助董事長(zhǎng)銜接外部事宜，主持工程各節(jié)點(diǎn)工期及工程驗(yàn)收工作。吳富強(qiáng)為公司副總經(jīng)理，協(xié)助李慎平工作。楊水華為公司副總經(jīng)理，協(xié)助董事長(zhǎng)做好機(jī)電及金屬結(jié)構(gòu)工作。

2013年10月29日上午在中國(guó)水利水電第十六工程局有限公司（以下簡(jiǎn)稱中水十六局）總部二樓會(huì)議室召開了有倫潭公司程水盛、中水十六局王文飛、陳祖榮等、倫潭水利工程籌建小組彭仕華、福州市閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司王志敏參加的《協(xié)商倫潭水利樞紐工程大壩土建及金屬結(jié)構(gòu)工程復(fù)工事宜》會(huì)議，并形成會(huì)議紀(jì)要。之前由于業(yè)主資金和其他原因，進(jìn)展緩慢，工期被嚴(yán)重拖延，現(xiàn)在除施工項(xiàng)目部日常管理仍照常外，現(xiàn)場(chǎng)施工生產(chǎn)基本停止，工程實(shí)際處于停工狀態(tài)。1.雙方（指發(fā)包方倫潭公司、承包方中水十六局）原則同意2013年11月10日前復(fù)工。2.根據(jù)前期工程實(shí)際情況按合同有關(guān)條款及程序調(diào)整工期。3.為確保工程順利復(fù)工，發(fā)包人承諾根據(jù)雙方協(xié)商的還款計(jì)劃付清承包人的已完工程并確認(rèn)的進(jìn)度款，以解決承包人當(dāng)前資金困難。4.發(fā)包人接受股權(quán)變更前原倫潭公司與承包人所簽署的所有文件以及施工期間所形成的合法有效的書面文件資料。5.中水十六局提出在《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐碾壓混凝土雙曲拱壩工程補(bǔ)充合同談判備忘錄》《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐碾壓混凝土雙曲拱壩工程補(bǔ)充合同協(xié)議書》基礎(chǔ)上對(duì)后續(xù)工程施工承包單價(jià)進(jìn)行調(diào)整，重新協(xié)商確定合同單價(jià)。發(fā)包人原則同意在符合法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定的原則下，依據(jù)合同條款可以協(xié)商。6.承包人應(yīng)將所涉及的各種商務(wù)問(wèn)題形成書面材料，并及時(shí)報(bào)送監(jiān)理和發(fā)包人。發(fā)包人在28天內(nèi)與承包人協(xié)商解決。7.發(fā)包人承諾，對(duì)之前遺留商務(wù)問(wèn)題所涉及的全部費(fèi)用，在雙方協(xié)商并形成書面意見(jiàn)后在當(dāng)期進(jìn)度款中予以安排。8.為實(shí)現(xiàn)工程2014年汛期安全渡汛及發(fā)電目標(biāo)，雙方認(rèn)為需要進(jìn)行趕工，雙方另行簽訂趕工協(xié)議。

2014年9月18日倫潭公司召開總經(jīng)理會(huì)議并形成紀(jì)要，主要內(nèi)容為下階段工作。會(huì)議指出，今年以來(lái)，工程進(jìn)展比較順利，階段性地完成下閘蓄水任務(wù)。為完成集團(tuán)公司11月底投產(chǎn)發(fā)電的目標(biāo)要求，公司各級(jí)各部門明確各自的工作任務(wù)。9月完成庫(kù)區(qū)水雨情監(jiān)測(cè)系統(tǒng)安裝調(diào)試、大壩左岸非溢流段壩頂鋪裝層、欄桿等施工；10月完成壩體排水孔、溢流壩段弧形閘門及啟閉機(jī)安裝調(diào)試；11月完成壩區(qū)閘房及觀測(cè)設(shè)備工程建設(shè)；12月大壩施工全面結(jié)束。

2014年10月13日倫潭公司下發(fā)[2014]24號(hào)文件，主要內(nèi)容為：通知公司各部、各參建單位，任命楊水華為公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司全面工作、對(duì)安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。徐建新為副總經(jīng)理，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司機(jī)電、金屬結(jié)構(gòu)工程及其相關(guān)工作。黃友生為公司技術(shù)顧問(wèn)，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司土建工程及相關(guān)工作。2009年12月18日倫潭公司與福州閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司簽訂了《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐大壩工程施工監(jiān)理合同》，對(duì)于承包人中水十六局施工中出現(xiàn)的問(wèn)題，監(jiān)理單位及時(shí)以《報(bào)告單》向發(fā)包人倫潭公司提出。

2015年5月25日監(jiān)理單位福州閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司出具的《鉛山縣倫潭水利樞紐工程建設(shè)進(jìn)展情況簡(jiǎn)報(bào)》（2015）02期，載明工程現(xiàn)狀及大壩工程實(shí)施的主要節(jié)點(diǎn)工期，簡(jiǎn)報(bào)認(rèn)為目前大壩基本完工，主要節(jié)點(diǎn)工期匯總?cè)缦拢?.2010年10月8日開始大壩第一倉(cāng)碾壓砼施工。2.2011年1月20日碾壓砼壩高達(dá)16米，因更換毛料場(chǎng)開采施工隊(duì)、春節(jié)放假等停工。3.2011年3月16日毛料場(chǎng)正常供料后碾壓復(fù)工，至5月14日停工度汛。壩體上升到EL196高程，最大壩高29米。4.2011年9月5日恢復(fù)碾壓施工，2012年1月15日起因缺資金、春節(jié)放假停工，大壩高44.3米。5.2012年2月26日恢復(fù)碾壓，至2012年6月18日碾壓停工（業(yè)主股權(quán)置換），大壩高56.5米。6.2012年12月02日恢復(fù)碾壓砼及溢流壩常態(tài)砼施工，2013年2月2日春節(jié)前，右岸壩體高程EL233.3，左岸壩體高程EL230.3，溢流壩高程至EL226.5。項(xiàng)目部春節(jié)放假5天，但因缺甲供主材、未及時(shí)支付工程進(jìn)度款等，半停工。7.2013年3月5日恢復(fù)碾壓施工，2013年6月27日碾壓停工（大股東停止撥付）。壩體上升到EL242.3高程，大壩高75.3米。8.2013年11月4日恢復(fù)碾壓施工，至2014年1月15日大壩主體碾壓混凝土施工全部結(jié)束。9.2014年3月7日大壩溢流堰體常態(tài)混凝土施工完成。10.2014年6月10日完成了大壩EL231高程以下壩基排水孔施工。11.2014年7月21日完成了大壩溢流堰啟閉機(jī)房樓地面以下梁板柱。12.2014年7月23日導(dǎo)流隧洞下閘，開始一期蓄水。2014年8月21日完成大壩導(dǎo)流洞封堵施工。13.2015年5月12日引水發(fā)電洞開始充水，至19日充滿。22日電站開機(jī)調(diào)試，準(zhǔn)備并網(wǎng)發(fā)電。

水投公司、倫潭公司認(rèn)可案涉項(xiàng)目倫潭水利主體工程在2015年8月完成，倫潭電站自2015年9月至2016年2月全部機(jī)組啟動(dòng)驗(yàn)收期間累計(jì)發(fā)電78030480千瓦（度），電費(fèi)收入23409144元。在驗(yàn)收之后，江西省發(fā)展改革委員會(huì)批準(zhǔn)上網(wǎng)電價(jià)按每千瓦0.388元，自2016年2月1日起執(zhí)行，2016年3月-2018年4月倫潭電站總電量為190974960千瓦，電費(fèi)收入74098285元。即：倫潭電站自2015年9月以來(lái)，總計(jì)發(fā)電量269005440千瓦，發(fā)電收入97507429元，折合月均發(fā)電量8406420千瓦，月均電費(fèi)收入305萬(wàn)元。水投公司和倫潭公司提交的證據(jù)證實(shí)，2015年1月28日倫潭公司被稅務(wù)機(jī)關(guān)稽查而補(bǔ)繳耕地占用稅64169570元。

水投公司和倫潭公司為本案司法審計(jì)預(yù)支費(fèi)用為60萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議問(wèn)題為：一、合同性質(zhì)問(wèn)題。是否還包含工程承包法律關(guān)系，可否一并審理，倫潭公司是否為適格原告；二、合同部分條款是否顯失公平，是否需要變更；三、本案的違約責(zé)任如何認(rèn)定及劃分，超出包干總價(jià)的原因是什么，損失及違約金如何計(jì)算；四、2013年10月29日的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此時(shí)傅東星不再擔(dān)任倫潭公司董事長(zhǎng)，此時(shí)間之后，是否傅東星喪失了對(duì)工程的管理權(quán)，此后是否意味著雙方解除了協(xié)議，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華對(duì)此時(shí)間后的損失是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；五、傅東星從水投公司、倫潭公司處提前取得的2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是否用于案涉工程，是否應(yīng)由水投公司、倫潭公司返還；六、合同是否應(yīng)繼續(xù)履行。

關(guān)于本案合同性質(zhì)及主體問(wèn)題。該院認(rèn)為，從簽訂案涉協(xié)議的目的來(lái)看，水投公司是通過(guò)受讓傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華股權(quán)的投資方式取得鉛山縣倫潭水利樞紐工程的五十年經(jīng)營(yíng)權(quán)，獲得投資收益。從協(xié)議約定的內(nèi)容來(lái)看，協(xié)議的宗旨是股權(quán)轉(zhuǎn)讓及傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華必須以總價(jià)包干方式完成大壩工程和其他附隨義務(wù)，總價(jià)包干作為先決條件是協(xié)議設(shè)定的一項(xiàng)特殊義務(wù)，也是協(xié)議簽訂的核心基礎(chǔ)，并未超出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律關(guān)系的范疇。在水投公司取得傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華股權(quán)之前，倫潭水利工程均已由中標(biāo)單位進(jìn)行施工，工程已完成大半，故本案并不因?yàn)榭偘蓛r(jià)條款的約定而認(rèn)定為雙方之間存在建設(shè)工程承包關(guān)系，本案爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)仍然是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為核心的合同法律關(guān)系。從水投公司和倫潭公司的訴訟請(qǐng)求來(lái)看，本案基于雙方簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》履行中的爭(zhēng)議而起，訟爭(zhēng)的事項(xiàng)均圍繞《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》所約定的權(quán)利義務(wù)，含有股權(quán)轉(zhuǎn)讓款訴請(qǐng)及超出包干總價(jià)等違約賠償金的訴請(qǐng)。水投公司和倫潭公司雖然訴請(qǐng)不完全一致，但都是基于案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》所約定的權(quán)利義務(wù)，而總包干價(jià)條款又是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的先決條件且為傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華應(yīng)履行的主要義務(wù)（合同還有其他義務(wù)：債權(quán)債務(wù)及往來(lái)款清理、勞務(wù)用工合同等），故水投公司和倫潭公司之訴請(qǐng)基于同一協(xié)議，且履行過(guò)程和后果存在不可分割的密切聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)在同一案件中處理解決。傅東星主張本案存在兩種法律關(guān)系不能一并審理、倫潭公司不是本案適格原告的抗辯理由與本案事實(shí)不符，于法無(wú)據(jù)，該院不予采信。

關(guān)于傅東星反訴提出合同條款顯失公平要求變更的問(wèn)題。傅東星反訴請(qǐng)求是總價(jià)包干條款因顯失公平應(yīng)予變更，在庭審中還提出總價(jià)包干條款因違反特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而不具有法律效力，倫潭公司與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華之間的承包沒(méi)有成立等抗辯理由。該院認(rèn)為，傅東星該訴請(qǐng)依法不能成立，理由如下：一、庭審查明，在雙方簽訂案涉協(xié)議之前，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華曾與江西三和電力股份有限公司達(dá)成《關(guān)于轉(zhuǎn)受讓鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司股權(quán)的意向協(xié)議》，約定股權(quán)出讓方（傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華）以3.05億元總價(jià)包干方式控制工程總投資，超出自付，結(jié)余自享。之后雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》，包干總價(jià)為3.1433億元?？們r(jià)包干條款對(duì)水投公司而言可以化解在建工程的各項(xiàng)隱蔽風(fēng)險(xiǎn)，以保護(hù)股權(quán)受讓方的合法利益。對(duì)傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華而言，是對(duì)水投公司的一個(gè)保證和承諾，在一定的總價(jià)范圍內(nèi)完成在建工程。故從雙方簽訂合同的真實(shí)意思表示來(lái)看，該條款系雙方協(xié)商一致的結(jié)果，也是水投公司收購(gòu)該在建工程項(xiàng)目的基礎(chǔ)。二、在水投公司受讓股權(quán)之前，案涉?zhèn)愄端麡屑~工程就通過(guò)中標(biāo)方式將大壩工程發(fā)包出去并由倫潭公司與建設(shè)施工方簽訂了合同。通常情況下，發(fā)包人的工作主要是合同管理、安全生產(chǎn)、工程量計(jì)量、簽證、工程結(jié)算等?？們r(jià)包干條款并不是將工程發(fā)包給傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，也不是將工程或公司承包給傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，雙方之間并非建設(shè)承包法律關(guān)系，該條款應(yīng)是原股東對(duì)在建工程完成的后續(xù)義務(wù)，作為雙方交易的前提和先決條件。三、一方利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。庭審查明，傅東星之前在湖南從事水電投資運(yùn)營(yíng)，在出讓股權(quán)給水投公司前也曾與案外人磋商過(guò)，足以證明傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華簽訂合同時(shí)并非處于急迫的情形，其作為從事水電開發(fā)業(yè)務(wù)的專業(yè)人員也不存在沒(méi)有行業(yè)經(jīng)驗(yàn)的問(wèn)題。四、從合同履行情況來(lái)看，直到傅東星不擔(dān)任董事長(zhǎng)一職離開江西鉛山從未提出過(guò)協(xié)議條款顯失公平的主張。五、《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂之前，倫潭公司召開了股東會(huì)并形成決議。第三方鉛山縣政府的平臺(tái)公司江西黃崗山投資有限公司同意并確認(rèn)，鉛山縣政府對(duì)此亦知情并同意?？們r(jià)包干條款的約定并未違反特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，即便違反特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議也不必然導(dǎo)致該條款無(wú)效，按我國(guó)法律規(guī)定，只有違反法律的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定才可能導(dǎo)致合同條款的無(wú)效。綜上，案涉協(xié)議系三方協(xié)商一致的真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。傅東星認(rèn)為協(xié)議約定3.1433億元總價(jià)包干條款顯失公平應(yīng)予變更的理由，與事實(shí)不符，沒(méi)有法律依據(jù)，不予采信。

關(guān)于水投公司、倫潭公司主張的超出包干總價(jià)9049萬(wàn)元如何承擔(dān)的問(wèn)題。該院認(rèn)為，傅東星作為履行協(xié)議的一方主體，要以總價(jià)包干方式完成項(xiàng)目工程，必須有相應(yīng)的管理權(quán)限，才能履行合同義務(wù)。現(xiàn)已查明，項(xiàng)目工程在2013年6月至10月完全停工，在2013年10月29日之后傅東星不再擔(dān)任董事長(zhǎng)，以公司未安排工作為由離開江西鉛山，對(duì)工程放任不管，水投公司全面接管了項(xiàng)目工程，倫潭公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)各方面均由新的領(lǐng)導(dǎo)班子主管，但雙方對(duì)于合同后續(xù)如何履行未進(jìn)行協(xié)商，已實(shí)際終止了協(xié)議的履行。故在此之后，項(xiàng)目剩余工程如何繼續(xù)施工如何完成已不是傅東星所能掌控，工程款超出包干總價(jià)的部分也無(wú)法預(yù)估。因糾紛發(fā)生后雙方未能以合作和諧的態(tài)度推進(jìn)糾紛解決，雙方都有一定責(zé)任，故該院根據(jù)公平原則確定，2013年10月29日之前超出包干總價(jià)的部分款項(xiàng)由傅東星等承擔(dān)，之后部分由水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)。具體計(jì)算如下：

合同約定，包干總價(jià)為人民幣3.1433億元（包括在丙方倫潭公司并網(wǎng)發(fā)電前，銀行負(fù)債2億元發(fā)生的利息，不含本協(xié)議生效前國(guó)家或政府公益性投資已到位資金7900萬(wàn)元），是由股東出資5000萬(wàn)元、銀團(tuán)借款2億和水投公司融資的6433萬(wàn)元組成。根據(jù)《司法審計(jì)報(bào)告》結(jié)論：“2009年到2012年12月28日期間支付各項(xiàng)資金總計(jì)41308萬(wàn)元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬(wàn)元，以工程名義支付的資金為30845萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)3773萬(wàn)元”“2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項(xiàng)資金總計(jì)8997萬(wàn)元，其中以工程名義支付的資金4191萬(wàn)元，歸還銀行借款3500萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)1306萬(wàn)元”。故2013年10月29日傅東星不擔(dān)任董事長(zhǎng)這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，應(yīng)計(jì)入包干總價(jià)的為：30845萬(wàn)元+3773萬(wàn)元+4191萬(wàn)元+1306萬(wàn)元=40115萬(wàn)元，減去31433萬(wàn)元，超出8682萬(wàn)元。同時(shí)《司法審計(jì)報(bào)告》顯示：“2012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項(xiàng)資金總計(jì)9132萬(wàn)元，為水投公司出資及借款，其中有2300萬(wàn)元屬于水投公司支付倫潭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”?，F(xiàn)已查實(shí)，該2300萬(wàn)元系水投公司提前支付給傅東星的第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，均用于項(xiàng)目工程中，應(yīng)從包干總價(jià)中扣除。綜上，2013年10月29日止，超出包干總價(jià)數(shù)為8682萬(wàn)元-2300萬(wàn)元=6382萬(wàn)元，該部分由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)。

關(guān)于發(fā)電損失4515萬(wàn)元的承擔(dān)問(wèn)題。該院認(rèn)為：一、本案已查明，倫潭水利項(xiàng)目自2015年9月起開始發(fā)電，水投公司、倫潭公司提交的證據(jù)證實(shí)，倫潭電站自2015年9月至2018年4月，總計(jì)發(fā)電量269005440千瓦，發(fā)電收入97507429元，折合月均發(fā)電量8406420千瓦，月均電費(fèi)收入305萬(wàn)元。水投公司、倫潭公司主張的發(fā)電損失是2013年6月截止到2014年12月共計(jì)18個(gè)月，按305萬(wàn)元平均電費(fèi)收入計(jì)算已超出4515萬(wàn)元。故其主張的4515萬(wàn)元發(fā)電損失已提交了相應(yīng)的證據(jù)佐證，應(yīng)予采信。傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華認(rèn)為該數(shù)據(jù)與天氣、水文、管理及設(shè)備等因素有關(guān)無(wú)法預(yù)測(cè)不應(yīng)采信的抗辯理由，不能成立。二、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華違約導(dǎo)致水投公司和倫潭公司的直接損失就是發(fā)電損失，依法應(yīng)由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》6.7約定：水投公司為支持倫潭公司剩余工程建設(shè)，通過(guò)委托貸款的方式向倫潭公司出借2800萬(wàn)元，水投公司在過(guò)渡期內(nèi)已按約定履行了該義務(wù)。水投公司的主要義務(wù)就是協(xié)議第九條中約定的，后續(xù)6433萬(wàn)元繼續(xù)以倫潭公司的名義去完成融資，并對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理，具體是指對(duì)資金的支付、項(xiàng)目進(jìn)度質(zhì)量、安全等進(jìn)行有效管理與控制。而傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華最主要的義務(wù)就是總價(jià)包干及2013年5月底前下閘蓄水，6月底完成全部機(jī)組起動(dòng)驗(yàn)收。總價(jià)包干的3.1433億元為股東出資5000萬(wàn)元，銀團(tuán)借款2億，水投公司融資6433萬(wàn)元。根據(jù)《司法審計(jì)報(bào)告》結(jié)論，2012年12月28日到2013年10月29日期間項(xiàng)目公司收到各項(xiàng)資金總計(jì)9132萬(wàn)元，為水投公司出資及借款，其中有2300萬(wàn)元屬于水投公司支付倫潭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，水投公司和倫潭公司提交的第四組證據(jù)對(duì)此也予以證實(shí)。故《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂后，水投公司為倫潭公司工程建設(shè)提供了融資，從2013年1月29日開始至2013年10月直接融資借款給倫潭公司6832萬(wàn)元（9132萬(wàn)元-2300萬(wàn)元），已履行了合同義務(wù)。相反傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按約履行相應(yīng)的合同義務(wù)，至2013年10月傅東星離任董事長(zhǎng)，項(xiàng)目工程未按期下閘蓄水，以工程名義支付的資金為35036萬(wàn)元（30845萬(wàn)元+4191萬(wàn)元，不含銀行利息），也已超出了的3.1433億元包干總價(jià)，明顯構(gòu)成違約?！端痉▽徲?jì)報(bào)告》及水投公司和倫潭公司提交的證據(jù)表明，在傅東星管理下的倫潭項(xiàng)目存在大壩主體工程反包、隨意變更招投標(biāo)形成的合同、工程肢解分包、大量非建設(shè)支出、原股東掌控福建鴻鑫公司倫潭項(xiàng)目部公章、賬戶，支配賬戶內(nèi)資金等問(wèn)題，而這些事項(xiàng)并未充分披露在《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》中，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華違背了真實(shí)披露義務(wù)?！端痉▽徲?jì)報(bào)告》還列舉了非建設(shè)支出及2013年10月29日前傅東星控制下的倫潭公司在工程建設(shè)管理過(guò)程中存在的資金違規(guī)情況，證實(shí)傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按承諾在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后積極配合關(guān)聯(lián)單位償還借款和資金占用、個(gè)人借支等債權(quán)債務(wù)對(duì)賬清理義務(wù)。三、現(xiàn)已查明，項(xiàng)目工程在2013年6月至10月完全停工，到2013年10月水投公司全面接管后才繼續(xù)融資建設(shè)。協(xié)議約定傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在2013年5月底下閘蓄水6月發(fā)電，即傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華需在6個(gè)月內(nèi)完成，而水投公司2013年10月全面接管工程后也花費(fèi)兩年時(shí)間才于2015年9月發(fā)電。這也表明水投公司在股權(quán)交易前沒(méi)有對(duì)工程進(jìn)度情況進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估，也沒(méi)有對(duì)后期的工程量及需要投入資金進(jìn)行詳細(xì)測(cè)算，對(duì)工程存在的超預(yù)算情況估計(jì)不足。而在股權(quán)受讓后水投公司協(xié)助傅東星對(duì)項(xiàng)目工程的監(jiān)管不力，特別是在解聘傅東星董事長(zhǎng)后，對(duì)于合同后期如何履行沒(méi)有友好協(xié)商妥善處理。綜上，本案合同履行中發(fā)生糾紛，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任，考慮到水投公司和倫潭公司亦存在一定過(guò)錯(cuò)，故對(duì)水投公司和倫潭公司主張的發(fā)電損失一審法院酌情確定由雙方分擔(dān)，即由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)60%，水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)40%。

關(guān)于水投公司主張的700萬(wàn)元違約金問(wèn)題。《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》第十五條約定“如果甲方違反本協(xié)議中任何約定、聲明、保證和承諾，導(dǎo)致本協(xié)議所約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)法完成的或股權(quán)轉(zhuǎn)讓完全后或由于甲方原因造成丙方和乙方損失的，應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，并向乙方支付全部賠償額5%的違約金”，由于傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按時(shí)完成按時(shí)下閘蓄水裝機(jī)發(fā)電的合同義務(wù)，致使倫潭項(xiàng)目發(fā)電遲延，造成了倫潭公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，按合同約定的5%計(jì)算，應(yīng)為4515萬(wàn)元×5%=225.75萬(wàn)元。因前述水投公司和倫潭公司已主張了超出包干價(jià)的部分款項(xiàng)及發(fā)電損失，該款項(xiàng)及損失數(shù)額也已遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違約金數(shù)額，這些款項(xiàng)及損失該院已經(jīng)計(jì)算并確定如何分擔(dān)，水投公司主張的違約金不能重復(fù)計(jì)算，故對(duì)水投公司的該項(xiàng)訴請(qǐng)不予支持。

關(guān)于傅東星等從水投公司處提前支取的2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是否應(yīng)予返還的問(wèn)題。水投公司證據(jù)證實(shí)，2013年5月17日至2013年10月25日期間，傅東星以資金短缺、支付銀行利息等為由，多次向水投公司提出書面申請(qǐng)：“為了倫潭水利工程建設(shè)的需要，本人特向水投公司申請(qǐng)支付第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，用于支付本人應(yīng)承擔(dān)的倫潭水利工程建設(shè)的款項(xiàng)。貴公司將該款項(xiàng)支付到倫潭公司賬上，即視為已向本人支付了同等數(shù)額的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”。水投公司為了讓工程加快進(jìn)度，提前支付了2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，該款項(xiàng)是按照傅東星的指示支付至倫潭公司賬戶，用于案涉工程建設(shè)。關(guān)于第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》第4.3（2）約定“第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款為人民幣2611萬(wàn)元人民幣，并在本協(xié)議第五條得到滿足后十五（15）個(gè)工作日內(nèi)，將轉(zhuǎn)讓價(jià)結(jié)算余款和利息支付給股權(quán)出讓方?！逼涞谖鍡l規(guī)定了支付“先決條件”之一為“甲方已按本協(xié)議完成第十條的甲方后續(xù)義務(wù)（指總價(jià)包干）”，由于傅東星尚未完成總價(jià)包干的后續(xù)義務(wù)，因此，其要求水投公司提前支付2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的條件并不具備。而根據(jù)《司法審計(jì)報(bào)告》該項(xiàng)目工程的花費(fèi)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出3.1433億元包干價(jià)，且前述水投公司和倫潭公司主張傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華償付2014年之前已發(fā)生超出包干價(jià)款項(xiàng)9049萬(wàn)元時(shí)，該院已將該用于工程的2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款從包干總價(jià)中扣除。故傅東星主張其墊付工程款應(yīng)由水投公司、倫潭公司返還的理由，沒(méi)有合同約定及法律依據(jù)，該院不予支持。

關(guān)于本案合同是否應(yīng)繼續(xù)履行的問(wèn)題。根據(jù)庭審查明的事實(shí)和現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，在履行合同過(guò)程中，因傅東星前期管理不善，存在工程反包、肢解分包，大量非建設(shè)支出、套取工程資金等不當(dāng)行為，導(dǎo)致案涉大壩工程款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出預(yù)期包干價(jià)，也無(wú)法在約定的期限內(nèi)下閘發(fā)電，故水投公司和倫潭公司后期為防止工程爛尾及防洪需要已全面接手工程并繼續(xù)施工。而傅東星自從2013年10月29日不擔(dān)任倫潭公司董事長(zhǎng)后，擅自離開江西鉛山，對(duì)案涉大壩工程放任不管，其行為表明不再繼續(xù)履行合同，案涉協(xié)議實(shí)際上已終止履行?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求繼續(xù)履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”。本案當(dāng)初合同之所以約定包干總價(jià)和下閘發(fā)電時(shí)間，是因?yàn)橥ㄟ^(guò)期限內(nèi)的履行行為可以達(dá)到當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的預(yù)期效果，現(xiàn)時(shí)過(guò)境遷，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華以其行為表明不再繼續(xù)履行，在當(dāng)事人欠缺合意的情況下，強(qiáng)行判決繼續(xù)履行已失去相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，且本案在事實(shí)上也不可能再繼續(xù)履行了。故水投公司和倫潭公司主張繼續(xù)履行合同的訴請(qǐng)，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，該院不予支持。

綜上，依據(jù)《合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百一十條、第一百一十三條、第一百一十四條、第一百二十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十六條、第七十八條，第一百四十條、第一百四十四條規(guī)定，一審法院判決：一、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在判決生效之日起十日內(nèi)共同向倫潭公司償付2013年10月29日以前已經(jīng)發(fā)生、超出包干總價(jià)部分款項(xiàng)人民幣6382萬(wàn)元；二、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償倫潭公司2014年12月31日以前的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失人民幣2709萬(wàn)元；三、駁回水投公司、倫潭公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回傅東星的反訴請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費(fèi)930000元，保全費(fèi)5000元，鑒定費(fèi)600000元，共計(jì)1535000元，由水投公司、倫潭公司共同負(fù)擔(dān)40%為614000元，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同負(fù)擔(dān)60%為921000元，反訴案件受理費(fèi)78400元由傅東星負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。

本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。另查明，《司法審計(jì)報(bào)告》審計(jì)結(jié)果中載明，“2009年到2012年12月28日期間支付各項(xiàng)資金總計(jì)41308萬(wàn)元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬(wàn)元，以工程名義支付的資金為30845萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)3773萬(wàn)元?！薄?012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項(xiàng)資金總計(jì)9132萬(wàn)元，為江西省水利投資集團(tuán)有限公司出資及借款；2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項(xiàng)資金總計(jì)8997萬(wàn)元，其中以工程名義支付的資金4191萬(wàn)元，歸還銀行借款3500萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)1306萬(wàn)元。”

一、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》的性質(zhì)以及是否應(yīng)繼續(xù)履行

案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》與《補(bǔ)充協(xié)議》均由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華與水投公司、倫潭公司各方共同簽訂。從協(xié)議內(nèi)容來(lái)看，倫潭公司系股權(quán)轉(zhuǎn)受讓的目標(biāo)公司，水投公司的主要權(quán)利義務(wù)系受讓倫潭公司股權(quán)、向傅東星等人支付對(duì)應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并負(fù)責(zé)按時(shí)籌措建設(shè)資金，保證項(xiàng)目工程建設(shè)的需要。傅東星等人的主要權(quán)利義務(wù)為轉(zhuǎn)讓倫潭公司股權(quán)、獲取相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并在3.1433億元范圍內(nèi)完成對(duì)協(xié)議約定工程的竣工。協(xié)議并約定了過(guò)渡期財(cái)務(wù)管理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的職工安排、違約責(zé)任等其他事項(xiàng)，其主要內(nèi)容均系圍繞股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜。從協(xié)議目的而言，各方當(dāng)事人簽訂案涉協(xié)議的主要目的在于通過(guò)轉(zhuǎn)受讓倫潭公司股權(quán)實(shí)現(xiàn)股東主體的變更和項(xiàng)目權(quán)益的讓渡，傅東星等人以3.1433億元總價(jià)包干完成項(xiàng)目建設(shè)是確保股權(quán)轉(zhuǎn)受讓順利履行的先決條件，亦是協(xié)議約定的特殊義務(wù)，系各方商議和確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件和價(jià)格的重要考量因素，該約定并不構(gòu)成對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)的變更或否認(rèn)。倫潭公司作為案涉協(xié)議的簽訂方及協(xié)議內(nèi)容所涉的關(guān)聯(lián)方，為本案適格當(dāng)事人，一審認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。傅東星主張因該協(xié)議中約定有總價(jià)包干條款，故其與倫潭公司實(shí)際構(gòu)成承包關(guān)系，倫潭公司非本案適格當(dāng)事人的上訴理由不能成立，本院不予支持。

關(guān)于案涉協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行的問(wèn)題。一審查明事實(shí)表明，案涉工程自2013年6月至10月處于停工狀態(tài)，協(xié)議各方亦一致確認(rèn)傅東星自2013年10月29日即已離開倫潭公司，案涉項(xiàng)目已由水投公司全面實(shí)際接管建設(shè)，事實(shí)上已未再依約履行協(xié)議。案涉協(xié)議約定了簽約各方各自的權(quán)利義務(wù)，而作為履行主要合同義務(wù)的一方簽約主體，傅東星于2013年10月29日的離職行為已明確表示其不再履行協(xié)議，且后續(xù)雙方一直處于糾紛之中，已經(jīng)欠缺履約合意，故水投公司和倫潭公司訴請(qǐng)繼續(xù)履行協(xié)議已無(wú)事實(shí)基礎(chǔ)，一審法院未予支持具有事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以維持。

二、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定的超出包干價(jià)部分的費(fèi)用金額及責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)協(xié)議約定，傅東星等人對(duì)案涉工程的總包干價(jià)為3.1433億元（包括在丙方倫潭公司并網(wǎng)發(fā)電前，銀行負(fù)債2億元發(fā)生的利息，不含本協(xié)議生效前國(guó)家或政府公益性投資已到位資金），超過(guò)3.1433億元部分由傅東星承擔(dān)。而根據(jù)《司法審計(jì)報(bào)告》顯示，“2009年到2012年12月28日期間案涉工程支付的各項(xiàng)資金總計(jì)41308萬(wàn)元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬(wàn)元，以工程名義支付的資金30845萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)3773萬(wàn)元”；“2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項(xiàng)資金總計(jì)為8997萬(wàn)元，其中以工程名義支付的資金4191萬(wàn)元，歸還銀行借款3500萬(wàn)元，支付銀行利息及手續(xù)費(fèi)1306萬(wàn)元”。以工程名義支付的資金與銀行利息合計(jì)已經(jīng)超出約定的包干總價(jià)。

傅東星雖對(duì)《司法審計(jì)報(bào)告》提出異議，但從一審質(zhì)證情況顯示，有關(guān)提交審計(jì)的證據(jù)材料均經(jīng)過(guò)各方質(zhì)證，審計(jì)機(jī)構(gòu)亦對(duì)各方當(dāng)事人提出的意見(jiàn)作出明確的書面答復(fù)列明各項(xiàng)理由，并當(dāng)庭接受各方當(dāng)事人的質(zhì)詢，可見(jiàn)已經(jīng)充分聽(tīng)取各方當(dāng)事人的意見(jiàn)并做出了說(shuō)明。在傅東星僅以簡(jiǎn)要陳述，而未能明確具體對(duì)審計(jì)資料提出否定意見(jiàn)，亦未能提交充分證據(jù)推翻審計(jì)報(bào)告所依據(jù)的事實(shí)及作出的結(jié)論的情況下，一審法院對(duì)《司法審計(jì)報(bào)告》予以確認(rèn)，并作為認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)依據(jù)充分。因各方在協(xié)議中約定的包干總價(jià)并未明確價(jià)格計(jì)算以案涉協(xié)議的簽訂日期作絕對(duì)區(qū)分，且考慮到項(xiàng)目工程的建設(shè)具有長(zhǎng)期持續(xù)性，資金往來(lái)亦具有交互關(guān)聯(lián)性，而傅東星自2009年即進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，故一審法院對(duì)于工程的資金投入予以整體考量符合案涉事實(shí)。傅東星認(rèn)為僅需查證自2012年12月28日協(xié)議簽訂日至2013年10月29日離職日，水投公司融資是否達(dá)到6433萬(wàn)元即可推斷出是否超出包干總價(jià)的主張與事實(shí)不符。且即便如其所述，從《司法審計(jì)報(bào)告》顯示，2012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項(xiàng)資金總計(jì)9132萬(wàn)元，為水投公司出資及借款，去除其中2300萬(wàn)元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也已經(jīng)達(dá)到6433萬(wàn)元的資金注入，故傅東星認(rèn)為并未超出包干總價(jià)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張亦不能成立，本院不予支持。

水投公司和倫潭公司主張不應(yīng)以2013年10月29日作為計(jì)算時(shí)間節(jié)點(diǎn)，提出傅東星不再擔(dān)任倫潭公司的法定代表人職務(wù)是公司的正常換屆行為，并不影響傅東星等人繼續(xù)履行案涉協(xié)議約定的義務(wù)。本院認(rèn)為，據(jù)已查明的事實(shí)，2013年10月28日倫潭公司下發(fā)[2013]14號(hào)文件，通知公司各部、各參建單位程水盛為公司董事長(zhǎng)，負(fù)責(zé)公司全面工作，對(duì)安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。李慎平為公司副總經(jīng)理，主持工地管理工作，協(xié)助董事長(zhǎng)銜接外部事宜，主持工程各節(jié)點(diǎn)工期及工程驗(yàn)收工作。水投公司亦認(rèn)可傅東星自2013年10月29日已實(shí)際離開倫潭公司且未再繼續(xù)管理案涉工程，由其全面接管的事實(shí)。故無(wú)論此次更換法定代表人是否屬于公司正常的內(nèi)部管理行為，案涉事實(shí)表明此后工程的建設(shè)管理已不受傅東星的管控，而系倫潭公司另行安排人員承擔(dān)履職義務(wù)。傅東星對(duì)于施工監(jiān)督管理、工程款支付以及與施工單位之間的履約協(xié)調(diào)等有關(guān)工程進(jìn)度的重要事項(xiàng)，事實(shí)上已無(wú)法主導(dǎo)及控制，對(duì)于工程款亦無(wú)法預(yù)估。因案涉協(xié)議約定了傅東星等人以3.1433億元總價(jià)包干完成項(xiàng)目建設(shè)的特殊義務(wù)，其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)度與款項(xiàng)的管控客觀上系履行合同義務(wù)的重要因素，故水投公司和倫潭公司認(rèn)為傅東星的職務(wù)任免并不影響其履行協(xié)議約定的義務(wù)，與案涉事實(shí)不符。一審法院以2013年10月29日作為雙方責(zé)任分擔(dān)的節(jié)點(diǎn)，系結(jié)合本案實(shí)際情況，考慮雙方履約能力作出的合理認(rèn)定。在此基礎(chǔ)上，一審法院結(jié)合《司法審計(jì)報(bào)告》和案涉協(xié)議約定，將以工程名義支付的資金與歸還銀行借款及支付銀行利息等金額計(jì)入包干總價(jià)，并將水投公司提前支付給傅東星等人的2300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款從中扣除，計(jì)算得出至2013年10月29日止，超出包干總價(jià)數(shù)為8682萬(wàn)元-2300萬(wàn)元=6382萬(wàn)元，并判令由傅東星等人對(duì)此向倫潭公司承擔(dān)償付責(zé)任有相應(yīng)事實(shí)依據(jù)，本院予以維持。

三、發(fā)電損失的金額及責(zé)任承擔(dān)

本案已查明，案涉協(xié)議約定傅東星等人的主要合同義務(wù)包括“保證項(xiàng)目工程于2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動(dòng)驗(yàn)收”，而倫潭水利項(xiàng)目事實(shí)上自2015年9月起開始發(fā)電，工期延長(zhǎng)、發(fā)電受阻的事實(shí)確實(shí)存在。因工程的遲延竣工必然導(dǎo)致倫潭公司遲延發(fā)電從而產(chǎn)生相應(yīng)的損失，傅東星等人作為行業(yè)內(nèi)專業(yè)人士對(duì)此應(yīng)為明知或應(yīng)知，且該損失確已實(shí)際產(chǎn)生，損失的性質(zhì)不能否認(rèn)損失存在的事實(shí)，水投公司、倫潭公司訴請(qǐng)判令傅東星等人賠償發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失符合《合同法》第一百一十三條的規(guī)定。據(jù)水投公司、倫潭公司提交的案涉項(xiàng)目自2015年9月起開始發(fā)電的數(shù)據(jù)顯示，折合月均電費(fèi)收入為305萬(wàn)元。水投公司、倫潭公司主張的發(fā)電損失系2013年6月截止到2014年12月共計(jì)18個(gè)月，按305萬(wàn)元平均電費(fèi)收入計(jì)算已超出4515萬(wàn)元。即使如傅東星所述，水利項(xiàng)目發(fā)電量需考慮諸多因素，也不足以否定水投公司和倫潭公司主張的4515萬(wàn)元損失的合理性，水投公司、倫潭公司所主張的損失有相應(yīng)的證據(jù)佐證，本院對(duì)傅東星認(rèn)為不存在損失亦不應(yīng)由其承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴理由不予采信。

傅東星等人未能按約履行合同義務(wù)，案涉工程未能在協(xié)議約定的時(shí)間下閘蓄水并起動(dòng)驗(yàn)收，已經(jīng)構(gòu)成違約。其所提出因水投公司未按約履行融資義務(wù)才導(dǎo)致工程延期的理由，與《司法審計(jì)報(bào)告》中顯示的水投公司資金投入情況不符，不能成立。且據(jù)案涉事實(shí)表明，在傅東星管理下的倫潭水利項(xiàng)目存在大壩主體工程反包、肢解分包、隨意變更招投標(biāo)形成的合同、大量非建設(shè)支出、違規(guī)占用資金等情形，而此類違規(guī)事項(xiàng)并未在《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》中予以充分披露，亦違背資金披露義務(wù)。傅東星在履約期間未積極盡責(zé)，違約事實(shí)明顯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任。同時(shí)，水投公司在全面接手案涉工程后，亦未能在預(yù)期時(shí)間以預(yù)計(jì)價(jià)款完成項(xiàng)目建設(shè)，一定程度上也反映出水投公司此前對(duì)工程進(jìn)度的實(shí)際情況了解不夠、對(duì)工程價(jià)款估算不足，此后亦存在處理不妥、監(jiān)管不力的情形。因項(xiàng)目的建設(shè)工期與損失的產(chǎn)生直接相關(guān)，水投公司、倫潭公司能否實(shí)現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目的合理把控對(duì)損失計(jì)算的時(shí)間長(zhǎng)度與范圍即會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的影響，一審法院據(jù)此認(rèn)為水投公司對(duì)于損失的發(fā)生亦存在一定的過(guò)錯(cuò)亦不失理?yè)?jù)。綜合各方履約實(shí)際情況，傅東星等人應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任，考慮到水投公司亦存在一定的過(guò)錯(cuò)，一審法院酌情確定案涉發(fā)電損失由傅東星等人承擔(dān)60%的責(zé)任，由水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)40%的責(zé)任尚屬合理裁量范圍，本院予以維持。傅東星與水投公司、倫潭公司各自認(rèn)為其不存在過(guò)錯(cuò)亦不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張均依據(jù)不足，本院不予支持。

四、已支付的2300萬(wàn)元款項(xiàng)是否應(yīng)予返還

從已查明事實(shí)顯示，水投公司依照傅東星的申請(qǐng)已將第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬(wàn)元提前直接支付給倫潭公司，并用于案涉工程的實(shí)際建設(shè)，各方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)均無(wú)異議。如前所述，依照《司法審計(jì)報(bào)告》，案涉工程項(xiàng)目所花費(fèi)資金已經(jīng)遠(yuǎn)超出3.1433億元的包干總價(jià)，一審法院在此基礎(chǔ)上計(jì)算傅東星等人尚需償付給倫潭公司的金額時(shí)將該2300萬(wàn)元予以核減，符合案涉協(xié)議約定。傅東星等人以工程價(jià)款未超出3.1433億元包干總價(jià)為由提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓款未滿足抵充工程款的條件，應(yīng)予返還的主張欠缺事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，水投公司、倫潭公司與傅東星的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十四條、第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

二審案件受理費(fèi)973400元，由水投公司、倫潭公司共同負(fù)擔(dān)358000元，由傅東星負(fù)擔(dān)615400元。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　張　穎

審判員　尹穎舜

審判員　賈清林

二〇一九年七月三十一日

法官助理李潔