中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：鄒文明，該公司董事長。

委托訴訟代理人：鞠曉鐘，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告、反訴被告）：鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司，住所地江西省上饒市鉛山縣河口鎮(zhèn)物資大廈三樓。

法定代表人：程水盛，該公司董事長。

委托訴訟代理人：賴波，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：肖亮斌，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：傅東星，男，1968年11月8日生，漢族，住福建省建陽市。

委托訴訟代理人：魯鵬，江西華邦律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：祝成，男，1966年6月17日生，漢族，住福建省建陽市。

被上訴人（原審被告）：翁武強(qiáng)，男，1969年11月20日生，漢族，住福建省南平市延平區(qū)。

被上訴人（原審被告）：范德基，男，1960年6月12日生，漢族，住福建省建陽市。

被上訴人（原審被告）：王衛(wèi)華，男，1970年4月25日生，漢族，住福建省建陽市。

水投公司、倫潭公司共同上訴請求：1.變更一審判決第一項，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付截至2014年12月31日已經(jīng)發(fā)生的、超出包干價部分款項9049萬元；2.變更一審判決第二項，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司截至2014年12月31日的經(jīng)濟(jì)損失4515萬元；3.撤銷一審判決第三項，改判由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華繼續(xù)履行《關(guān)于鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司之股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》（以下簡稱《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》）及其《補(bǔ)充協(xié)議》；4.一、二審訴訟費、保全費、審計費等全部由傅東星等人承擔(dān)。事實與理由：一、一審以2013年10月29日為節(jié)點劃分責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)。2013年10月24日，倫潭公司根據(jù)章程規(guī)定舉行董事會、監(jiān)事會換屆選舉，召開了股東會并形成《股東會決議》，包括傅東星在內(nèi)的股東一致投票同意選舉程水盛為倫潭公司第二屆董事會董事長，擔(dān)任公司法定代表人。一審將此公司的正常換屆選舉定性為水投公司解除傅東星的管理權(quán)，違背事實。2013年10月29日至今，傅東星一直為倫潭公司的董事，屬于公司高管，新任董事會也明確表示配合傅東星等盡快完工，更何況傅東星根本不存在“繼續(xù)施工”的問題，因為傅東星與水投公司、倫潭公司之間并不存在承包關(guān)系，而在水投公司取得傅東星等人的股權(quán)之前，案涉工程均已由中標(biāo)單位進(jìn)行施工，且已完成大半，傅東星等人的后續(xù)工作主要就是抓好安全生產(chǎn)、推進(jìn)工程進(jìn)度、及時支付工程款、組織竣工驗收。故傅東星是否為倫潭公司的法定代表人不會影響其履行協(xié)議約定的義務(wù)，《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》也未約定傅東星必須擔(dān)任倫潭公司的法定代表人。至于后續(xù)工程款，因已有施工合同和設(shè)計圖紙，完全可以據(jù)此核定，不存在無法預(yù)估的情形。此外，傅東星并未就其不再擔(dān)任董事長后，因水投公司和倫潭公司的失職而導(dǎo)致?lián)p失繼續(xù)擴(kuò)大提出主張和證據(jù)，相反，司法審計報告顯示傅東星前期管理不善，存在工程反包，肢解分包、套取工程資金等不當(dāng)行為，故一審以2013年10月29日作為劃分雙方責(zé)任的節(jié)點不符合公平原則。二、一審對水投公司、倫潭公司要求傅東星等人繼續(xù)履行合同不予支持顯屬不當(dāng)。一審認(rèn)為“傅東星自2013年10月29日不擔(dān)任倫潭公司董事長后，擅自離開江西鉛山，對案涉大壩工程放任不管，繼而表明其不再繼續(xù)履行合同，案涉協(xié)議實際上已終止履行”，不符合善意履行和全面履行原則。一審援引《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十條的規(guī)定屬于適用法律不當(dāng)，依法成立的合同自始有效，非經(jīng)合同當(dāng)事人同意，不得隨意變更和解除。案涉協(xié)議尚未履行完畢，項目也未完工，水保工程、環(huán)保工程、永久公路工程、管理用房等均未建，主體工程也未完成竣工決算和總體驗收，尚未達(dá)到協(xié)議10.1條款約定的“工程竣工驗收合格”，協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議約定的總價包干義務(wù)和其他各項合同義務(wù)如債權(quán)債務(wù)對賬清理義務(wù)、履行用工義務(wù)等均未履行，故一審認(rèn)為案涉協(xié)議事實上已不可能再繼續(xù)履行錯誤。三、倫潭公司在協(xié)議履行過程中并不存在過錯，一審認(rèn)定發(fā)電損失傅東星承擔(dān)60%責(zé)任，水投公司和倫潭公司承擔(dān)40%責(zé)任無事實和法律依據(jù)。案涉協(xié)議約定傅東星等人保證工程在2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動驗收，但傅東星并未完成此義務(wù)，致使案涉項目發(fā)電遲延，造成倫潭公司經(jīng)濟(jì)損失，故要求傅東星等人按照發(fā)電收入賠償經(jīng)濟(jì)損失于法有據(jù)。而水投公司后續(xù)融資給倫潭公司由倫潭公司完成工程，目的在于防止損失擴(kuò)大，符合《合同法》規(guī)定，一審判令水投公司和倫潭公司承擔(dān)40%的責(zé)任不當(dāng)。（一）沒有證據(jù)證明倫潭公司在繼續(xù)完成工程的管理中存在重大瑕疵；（二）損失的產(chǎn)生是因為傅東星等人未能按約履行協(xié)議義務(wù)；（三）在股權(quán)交易前的評估和測算是否充足，不屬于違約情形；（四）在股權(quán)受讓后水投公司協(xié)助傅東星對項目工程的監(jiān)管不力與事實不符；（五）水投公司在解聘傅東星董事長后，對于合同后期如何履行沒有友好協(xié)商妥善處理屬于無稽之談；（六）傅東星不積極主動履行協(xié)議義務(wù)和公司管理職責(zé)，且涉嫌違規(guī)，并拖欠大量前期施工進(jìn)度款；（七）沒有證據(jù)證明水投公司存在違約情況。故一審的責(zé)任劃分無事實和法律依據(jù)，傅東星等人應(yīng)當(dāng)賠償截至2014年12月31日的經(jīng)濟(jì)損失，且倫潭公司保留對后續(xù)損失的追訴權(quán)。四、一審對訴訟費用的分擔(dān)裁判不當(dāng)。本案系因傅東星等人的違約引起，綜合各方當(dāng)事人的違約情形和爭議引起的原因，應(yīng)判令訴訟費用全部由傅東星等人負(fù)擔(dān)。

傅東星答辯稱，一、倫潭公司要求傅東星等人承擔(dān)2014年12月31日前已經(jīng)發(fā)生且超過包干價部分9049萬元款項的訴求沒有事實和法律依據(jù)。（一）倫潭公司不是本案的適格主體，其與傅東星等人之間是承包經(jīng)營關(guān)系，不能與案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一并審理。（二）傅東星等人與倫潭公司之間的承包經(jīng)營關(guān)系沒有依法成立，即使成立，也因傅東星被解除倫潭公司法定代表人的職務(wù)而歸于解除，倫潭公司只能依據(jù)違約條款來行使權(quán)利，而不是基于總價包干條款。（三）倫潭公司主張傅東星等人的承包行為已超包干價9049萬元沒有事實依據(jù)，司法審計報告依托的檢材由倫潭公司單方提供，傅東星等人不予認(rèn)可。二、倫潭公司要求傅東星等人承擔(dān)4515萬元的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失沒有事實和法律依據(jù)。（一）發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失是間接損失，屬于可得利益范疇，而電費只是計算利益的一個因素，且不在可預(yù)見范圍內(nèi)，直接將電費作為損失沒有依據(jù)。（二）間接損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具備違約行為、損害事實和因果關(guān)系三要素，現(xiàn)并無證據(jù)證明是因傅東星等人的違約才導(dǎo)致倫潭公司的發(fā)電損失。（三）倫潭公司計算的4515萬元發(fā)電損失沒有依據(jù)，發(fā)電量受多種因素影響，不能簡單推算。（四）案涉工程直至2015年9月才并網(wǎng)發(fā)電是水投公司的違約行為和管理不善所致，與傅東星等人無關(guān)。三、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》已實際終止履行。傅東星在被解除倫潭公司法定代表人職務(wù)后，喪失了對案涉工程的管理和經(jīng)營，已無法履行協(xié)議約定義務(wù)。且協(xié)議約定水投公司在工程發(fā)電后六個月內(nèi)需向傅東星發(fā)出收購剩余20%股權(quán)的要約，但其至今未履行，故案涉協(xié)議實際已終止履行，當(dāng)然，傅東星仍愿意繼續(xù)履行剩余20%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。綜上，請求駁回水投公司和倫潭公司的上訴請求。

傅東星上訴請求：1.撤銷一審判決第一項、第二項、第四項；2.改判駁回倫潭公司要求傅東星承擔(dān)超出總價包干款項及承擔(dān)發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求；3.改判倫潭公司返還傅東星墊付的2300萬元工程款；4.一、二審訴訟費、鑒定費等均由水投公司和倫潭公司負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審認(rèn)定傅東星應(yīng)承擔(dān)2013年10月29日前已經(jīng)發(fā)生、超出總包干價部分款項6382萬元，屬于認(rèn)定事實錯誤和適用法律錯誤。根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定，倫潭公司與傅東星之間形成的是一種承包經(jīng)營性質(zhì)的法律關(guān)系，但該承包經(jīng)營關(guān)系沒有依法成立。根據(jù)交易慣例和法律規(guī)定，有三種情況可視為承包關(guān)系成立：（一）倫潭公司與傅東星等人依據(jù)案涉協(xié)議書約定簽訂承包協(xié)議明確雙方的權(quán)利義務(wù)，或者倫潭公司出具確認(rèn)書同意傅東星等人承包；（二）實際履行證明倫潭公司同意傅東星等人承包；（三）股東會決議同意傅東星等人承包工程建設(shè)項目管理。但本案并不符合上述任何一種情況，故案涉總價包干條款沒有生效，對雙方均無約束力。然一審在認(rèn)定總價包干條款有效的前提下，又認(rèn)為傅東星和倫潭公司實際終止了總價包干條款的履行，故應(yīng)視為倫潭公司和傅東星之間的承包關(guān)系解除。因為在水投公司全面接管案涉項目的建設(shè)經(jīng)營管理后，傅東星已喪失實際經(jīng)營管理權(quán)，無法履行案涉協(xié)議約定的各項義務(wù)，倫潭公司只能依據(jù)傅東星是否存在違約責(zé)任而主張違約金和賠償損失，無權(quán)再依據(jù)總價包干條款行使權(quán)利。根據(jù)司法審計報告顯示的2012年12月28日到2013年12月29日的收入支出數(shù)據(jù)，水投公司并未按約履行融資義務(wù)，一審將2009年到2012年10月28日的款項也納入總價包干款項，無合同依據(jù)，且與常理不符。二、一審認(rèn)定倫潭公司的預(yù)期電費收入是直接經(jīng)濟(jì)損失，并判令傅東星承擔(dān)60%的責(zé)任，屬于認(rèn)定事實錯誤和適用法律錯誤。（一）倫潭公司訴請的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失，是間接損失，要轉(zhuǎn)換成利潤必須扣除各項運營成本，且不屬于傅東星可以預(yù)見的損失。另，發(fā)電量受很多不確定因素制約，一審直接根據(jù)后續(xù)的電費推算倫潭公司主張損失的合理性，無事實和法律依據(jù)。（二）案涉協(xié)議約定的是工程于2013年6月底前完成全部機(jī)組起動驗收，但設(shè)備能夠起動，并不代表可以正常并網(wǎng)發(fā)電，故一審認(rèn)定2013年6月是預(yù)期發(fā)電的時間錯誤。（三）間接損失的賠償要具備違約行為、損害事實、因果關(guān)系三個條件?，F(xiàn)水投公司的融資不到位是造成工程不能按期完工的直接原因之一，且在其全面接管倫潭公司后，頻繁更換公司高管，管理混亂，無任何證據(jù)證明后續(xù)兩年多的工期是由傅東星的違約造成，司法審計報告依托的檢材未經(jīng)傅東星質(zhì)證同意，不應(yīng)予以采信。案涉協(xié)議約定的傅東星要在6個月內(nèi)完成建設(shè)工程，但倫潭公司在2013年10月28日解除傅東星的承包權(quán)后，直至2015年9月才并網(wǎng)發(fā)電，時間長達(dá)二年，遠(yuǎn)超過了傅東星的承包工期。倫潭公司應(yīng)負(fù)責(zé)工程建設(shè)，并無證據(jù)表明二年的建設(shè)周期是傅東星違約造成的，故一審認(rèn)定傅東星的違約行為造成倫潭公司預(yù)期電費收入損失屬于認(rèn)定事實錯誤。（四）倫潭公司提出的2014年以前的電費收入損失4515萬元無合法的計算依據(jù)和相應(yīng)合法有效的證據(jù)予以證明。三、倫潭公司應(yīng)返還傅東星用股權(quán)轉(zhuǎn)款墊付的倫潭水電站工程款2300萬元。水投公司在受讓傅東星70%的股權(quán)后，應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3500萬元，現(xiàn)其僅支付1200萬元，剩余2300萬元已代墊了倫潭公司的工程款。因倫潭公司解除了傅東星的承包權(quán)，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止履行，故倫潭公司應(yīng)將抵充工程款的2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款返還。另，在解除傅東星的承包權(quán)時，包干價款并未超出3.1433億元，故將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓款抵充工程款無事實依據(jù)。

水投公司答辯稱，一、案涉協(xié)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，包干價條款只是為了規(guī)避風(fēng)險，確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行，不屬于承包經(jīng)營性質(zhì)，一審對此定性正確。二、倫潭公司法定代表人的更換不表明雙方解除了包干條款約定，該條款與傅東星是否為倫潭公司法定代表人、有無實際控制倫潭公司無關(guān)，倫潭公司在召開股東會變更董事長和法定代表人時，傅東星并未提出要求變更案涉協(xié)議書。三、傅東星提出的水投公司融資問題，司法審計報告載明，水投公司的融資已遠(yuǎn)超協(xié)議約定，且協(xié)議約定水投公司的融資義務(wù)履行期在案涉工程竣工前，現(xiàn)該工程尚未完全竣工，水投公司仍可繼續(xù)融資。四、水投公司的訴請是2014年12月31日之前已經(jīng)發(fā)生的工程款。五、發(fā)電損失金額一審認(rèn)定正確，但應(yīng)由傅東星等人承擔(dān)全部責(zé)任。六、2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已經(jīng)核減，無需再行返還。綜上，請求駁回傅東星的上訴請求。

倫潭公司答辯稱，一、倫潭公司與傅東星等人不存在承包法律關(guān)系。二、倫潭公司在案涉協(xié)議的履行過程中不存在過錯，一審判令由倫潭公司自行承擔(dān)發(fā)電損失40%的責(zé)任不當(dāng)，傅東星等人構(gòu)成明顯違約，所有損失均應(yīng)由傅東星等人承擔(dān)。三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬元已經(jīng)核減，無需返還。綜上，請求駁回傅東星的上訴請求。

祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華均未作答辯。

水投公司、倫潭公司共同向一審法院起訴請求：1.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華繼續(xù)履行《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》及其《補(bǔ)充協(xié)議》；2.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付已經(jīng)發(fā)生、超出包干價部分款項9049萬元；3.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司經(jīng)濟(jì)損失4515萬元；4.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向江西省水利投資集團(tuán)有限公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓違約金700萬元；5.本案訴訟費、保全費和律師費等相關(guān)費用由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)。后，水投公司、倫潭公司共同變更第2.3.4項訴訟請求為：2.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向倫潭公司償付2014年12月31日以前已經(jīng)發(fā)生且超出包干價部分款項9049萬元；3.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同賠償倫潭公司2014年12月31日以前的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失4515萬元；4.判令傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同向水投公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓違約金700萬元。

傅東星在一審中反訴請求：1.變更《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》涉及的工程投資超過3.1433億元的部分由傅東星承擔(dān)的所有條款為工程投資超過3.1433億元的部分由水投公司和倫潭公司共同承擔(dān)或與傅東星無關(guān)；2.判令水投公司支付傅東星2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。后，傅東星變更第2項反訴請求為：判令倫潭公司返還傅東星墊付的倫潭水利樞紐工程工程款2300萬元。

一、2009年6月1日至2016年12月31日總支出情況。1.賬上實際收入與實際已支付情況。（1）2009年6月1日到2012年12月28日收入支出：收到各項資金總計41770萬元，支付各項資金總計41308萬元。（2）2012年12月28日到2013年10月29日收入支出：收到各項資金總計9132萬元，支付各項資金總計8997萬元。（3）2013年10月29日到2016年12月31日收入支出：收到各項資金總計18045萬元（不含試運行發(fā)電收入），支付各項資金總計22849萬元。2.賬上已經(jīng)列入成本但未支付掛賬情況：合計6683萬元。3.未在賬上反映需要支付的待結(jié)算工程款情況：統(tǒng)計數(shù)據(jù)為6859.20萬元，本次審計核定數(shù)為6546.60萬元。4.未完工程預(yù)計成本（因原告方提供的資料不完整，此次審計受限，無法完成最終測算）：合計2237.70萬元。

通過審計，確定項目總支出為69662.30萬元（含利息及手續(xù)費），具體明細(xì)為：賬上以工程名義支付45318萬元、銀行利息及手續(xù)費8877萬元、賬上掛賬金額6683萬元、未在賬上反映需要支付的待結(jié)算工程款6546.60萬元、未完工程預(yù)計成本2237.70萬元。

二、非建設(shè)支出：因?qū)徲嬍侄蔚南拗疲瑹o法查實和統(tǒng)計非建設(shè)支出的具體金額，只能對部分存在非建設(shè)支出事項列舉說明。1.支付湖南桃花源水電投資開發(fā)有限公司款項。2.支付湖南桃源縣大洑溪水電公司款項。3.支付上海席躍建材經(jīng)營部款項。4.存在傅東星等五位自然人股東從南平金結(jié)公司支取款項。5.鷹潭恒祥公司設(shè)備采購支付款項。6.其他涉及本報告中的違規(guī)資金。

三、2013年10月29日前傅東星控制下的倫潭公司在工程建設(shè)管理過程中存在的資金違規(guī)情況。1.項目合同管理問題，工程合同管理比較混亂。2.存在大額現(xiàn)金支付不規(guī)范、現(xiàn)金余額較大問題。3.因倫潭公司前期內(nèi)控制度不完善，資金疏于監(jiān)管，結(jié)算資料不全，加上審計手段受到限制，難以全面鑒定存在的具體違規(guī)事項及違規(guī)金額，只能對個例資料進(jìn)行分析，最終由法院根據(jù)分析結(jié)果并結(jié)合雙方當(dāng)事人的其他材料進(jìn)行判斷。（1）倫潭公司與鷹潭恒祥機(jī)電設(shè)備有限責(zé)任公司簽訂閘啟閉設(shè)備及油汽水系統(tǒng)、水利機(jī)械輔助設(shè)備等購銷合同。沒有鷹潭恒祥機(jī)電設(shè)備有限責(zé)任公司收取設(shè)備相關(guān)憑證，包括運輸單、質(zhì)量合格證、驗收安裝領(lǐng)取等記錄。經(jīng)審計人員實地勘察，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場實有設(shè)備與合同有出入。（2）倫潭公司將大壩序列引水序列主體標(biāo)段收回部分工程項目發(fā)包給福建鴻鑫水電建筑工程有限公司，先后簽訂了11份合同，合同總金額高達(dá)5861.10萬元，可能存在部分重疊現(xiàn)象。（3）倫潭公司與湖北水總簽訂了《倫潭水利樞紐引水發(fā)電系統(tǒng)土建及金屬結(jié)構(gòu)工程合同協(xié)議書》合同金額5839.26萬元，在2010年4月兩次調(diào)整合同金額為6591.91萬元，調(diào)整依據(jù)不明。（4）2012年3月至7月，倫潭公司向天津榮旋鋼鐵貿(mào)易有限責(zé)任公司借款，收到銀行轉(zhuǎn)賬款12筆共920萬元，2012年11月歸還20萬元，直到2016年5月天津中級法院判定倫潭公司支付包含利息在內(nèi)的1141.07萬元債權(quán)，往來款存在問題。（5）倫潭公司與福建南平金結(jié)機(jī)電安裝工程有限公司先后簽訂10份機(jī)電安裝服務(wù)合同，合同金額共計1771.38萬元，完工結(jié)算審核金額為1191.20萬元，實際支付了1454.49萬元，存在超付情形。（6）倫潭公司與玉山玉鷹水泥有限公司簽訂了《工礦產(chǎn)品購銷合同》之后又簽訂了《鉛山縣倫潭水利樞紐工程水泥購銷合同》。經(jīng)與該單位結(jié)算全部貨款為377萬元，但倫潭公司實際支付給玉山玉鷹水泥有限公司955萬元，超付578萬元。（7）倫潭公司在從未與湖南桃花源水電投資開發(fā)有限公司、湖南桃源縣大洑溪水電公司發(fā)生實際業(yè)務(wù)往來的前提下，以關(guān)聯(lián)方往來款的名義從2009年6月至2012年10月與湖南桃花源公司發(fā)生往來款24筆累計付款740萬元，從2009年6月至2011年4月與湖南大洑溪公司發(fā)生往來款4筆累計付款473萬元。

一審法院認(rèn)為，有關(guān)提交審計的證據(jù)材料經(jīng)過雙方質(zhì)證，《司法審計報告》出臺初稿后，雙方均提出了意見，審計機(jī)構(gòu)對雙方意見給予了書面答復(fù)，明確說明了采信的理由和不予認(rèn)定的原因。之后審計機(jī)構(gòu)出具正式報告，并按法院要求當(dāng)庭接受雙方質(zhì)詢。故該報告的真實性、合法性予以確認(rèn)，與本案有直接的關(guān)聯(lián)性，可以作為本案有效證據(jù)采信。

一審法院認(rèn)定事實：案涉江西省鉛山縣倫潭水利樞紐工程是一座以防洪、灌溉為主，兼顧發(fā)電、供水等綜合利用的大（Ⅱ）型水利樞紐工程，為江西省重點建設(shè)項目。2007年國家發(fā)改委批復(fù)，核定項目靜態(tài)總投資30609萬元、總投資31517萬元，總工期36個月，電站裝機(jī)4萬千瓦，年發(fā)電量8274萬度。倫潭公司2008年9月24日取得鉛山縣工商行政管理局核準(zhǔn)的361124110000334號企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本50萬元。2009年3月鉛山縣人民政府為解決建設(shè)資金不足問題，招商引資引進(jìn)傅東星等自然人參與項目建設(shè)，簽訂了《合作經(jīng)營合同》。根據(jù)股東會決議和修改后的公司章程，公司增加注冊資本950萬元，新增自然人股東5人。工商變更登記后注冊資本為1000萬元，股東分別為：江西黃崗山投資股份有限公司、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，股權(quán)比例分別為：10%、23.4%、18%、13.5%、17.1%、18%。2009年4月2日，鉛山縣人民政府與項目公司簽訂了《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐工程特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》，倫潭公司享有項目完工后的五十年經(jīng)營權(quán)。其中第四條為鉛山縣人民政府和項目公司的權(quán)利和義務(wù)，4.2.2項目公司的義務(wù)規(guī)定，a項目公司應(yīng)在特許期內(nèi)自行承擔(dān)費用和風(fēng)險負(fù)責(zé)進(jìn)行項目融資、設(shè)計和建設(shè)項目設(shè)施，以及運營與維護(hù)水庫設(shè)施；第六條為設(shè)計與建設(shè)，6.5.1禁止變更情形規(guī)定，政府和項目公司均有權(quán)在特許權(quán)期限內(nèi)提出變更的要求，除以下條件外：a技術(shù)上不可能的變更；b違反法律和行政法規(guī)的變更；c與謹(jǐn)慎工程和運營慣例不一致的變更；d產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響的變更。

2012年8月22日，倫潭公司就傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華擬向水投公司轉(zhuǎn)讓其持有的倫潭公司股份事宜，召開股東會并形成決議，主要內(nèi)容為：一、全體股東均放棄優(yōu)先購買權(quán)；二、股東江西黃崗山投資有限公司根據(jù)政府授權(quán)，要求股權(quán)受讓方同意以下四個條件：1.在水庫下游必須無償提供所需生活用水；2.倫潭水庫區(qū)不準(zhǔn)搞人工養(yǎng)殖等污染水源的項目；3.江西黃崗山投資股份有限公司參與聯(lián)合開發(fā)倫潭庫區(qū)旅游資源；4.所有相關(guān)稅費必須在鉛山縣繳納。在此前提下，同意自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓。否則，轉(zhuǎn)讓無效。三、同意傅東星、祝成、范德基、翁武強(qiáng)和王衛(wèi)華先生將其分別持有的倫潭公司的3.4%、18%、17.1%、13.5%和18%的股份，轉(zhuǎn)讓給水投公司。四、責(zé)成倫潭公司管理層配合完成本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜。

2012年12月28日，水投公司（乙方）與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華（甲方），以及目標(biāo)公司倫潭公司（丙方）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》，甲方同意以總包干的方式完成該項目建設(shè)，總包干價為3.1433億元包括股東的出資款5000萬元、銀團(tuán)借款2億元和水投公司控制的丙方倫潭公司完成該項目融資6433萬元。協(xié)議主要約定條款為：第一條定義與釋義；第二條甲方、丙方保證；第三條乙方保證；第四條對價：4.2鉛山縣政府已批準(zhǔn)，甲方向乙方轉(zhuǎn)讓丙方的70％股權(quán)，對價為人民幣3811萬元。4.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款的支付和期限：首期支付1200萬元，第二期2611萬元在本協(xié)議第五條得到滿足后十五個工作日支付。4.5債務(wù)與債權(quán)：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成前的對已披露或未披露的債務(wù)，如債權(quán)人對此有異議導(dǎo)致丙方承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任由甲方承擔(dān)并負(fù)責(zé)解決。債權(quán)由甲方負(fù)責(zé)在丙方全部投產(chǎn)機(jī)組達(dá)到額定出力后60日前追回，如在此期限不能追回，則該債權(quán)由甲方向丙方承擔(dān)并負(fù)責(zé)解決。第五條先決條件：只有在本協(xié)議生效日起24個月內(nèi)下述7個先決條件全部完成之后，乙方才有義務(wù)履行對價義務(wù)（包括甲方已按協(xié)議完成第十條的后續(xù)義務(wù)）。第六條過渡期：甲方對丙方及其資產(chǎn)負(fù)有善良管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取有效措施，妥善經(jīng)營、管理丙方的各項業(yè)務(wù)。過渡期內(nèi)乙方安排工程管理及財務(wù)人員參與丙方的管理，但不得采取任何行動影響丙方正常的生產(chǎn)經(jīng)營。第八條甲方和丙方承諾：股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)完成前丙方的真實債務(wù)在項目投資3.1433億元范圍內(nèi)由丙方承擔(dān)，超出部分由甲方承擔(dān)。之前形成的甲方未披露的債務(wù)，由甲方承擔(dān)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，丙方的職工經(jīng)審核重新與丙方簽訂合同，其他職工由甲方負(fù)責(zé)解聘并負(fù)責(zé)解決相關(guān)勞務(wù)糾紛。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，甲方承諾積極配合關(guān)聯(lián)單位償還借款和資金占用、個人借支，結(jié)合在建工程對相關(guān)往來單位進(jìn)行第三方對賬，確定往來和在建工程的真實性，不能償還和對賬不符的責(zé)任應(yīng)由甲方承擔(dān)。第九條乙方承諾：股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，因項目建設(shè)需要新增融資發(fā)生的融資費用由丙方承擔(dān)。為保證項目工程目的實現(xiàn)，乙方負(fù)責(zé)按時籌措建設(shè)資金，保證項目工程建設(shè)的需要。乙方聲明，在總投資3.1433億元中，后續(xù)的6433萬元繼續(xù)以乙方控股的丙方的名義去完成融資，乙方盡力確保融資目標(biāo)的實現(xiàn)，按協(xié)議進(jìn)行項目管理，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第十條甲方后續(xù)義務(wù)：10.1丙方同意甲方以3.1433億元總價包干的方式完成除《合作經(jīng)營合同》《特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》中約定由縣政府負(fù)責(zé)的項目以外的相關(guān)部門批復(fù)概算和設(shè)計變更所含的全部項目的建設(shè)（包括后續(xù)的報批以及發(fā)電系統(tǒng)變更所需政府部門重新審批的報批等工作），直到工程竣工驗收合格為止，超過3.1433億元的部分由甲方傅東星承擔(dān)，節(jié)余的部分由甲方傅東星享有。10.2乙方控股的丙方對項目資金的支付以及項目建設(shè)的進(jìn)度、質(zhì)量、安全、投資進(jìn)行有效管理與控制。乙方有權(quán)調(diào)整丙方相關(guān)項目管理人員，有權(quán)在國家法律法規(guī)框架內(nèi)及合同約定條件下，對項目工程參建單位進(jìn)行約束、管理與更換。10.3甲方保證項目工程于2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動驗收。第十一條后續(xù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓：甲方傅東星承諾，將其擁有的丙方20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，唯一條件是乙方在工程全部機(jī)組投產(chǎn)發(fā)電后六個月內(nèi)向甲方發(fā)出收購要約，雙方同意價格為1356萬元。第十五條違約責(zé)任：任何一方違反本協(xié)議條款，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如乙方未按期支付轉(zhuǎn)讓價款，每日需付應(yīng)付款項的萬分之十的違約金。如甲方違約，導(dǎo)致協(xié)議約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法完成或完成后造成丙方和乙方損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并向乙方支付全部賠償額5%的違約金。雙方還約定了其他稅費處理條款、用工條款、前期費用條款、往來款清理條款、質(zhì)押擔(dān)保條款、監(jiān)管條款等。

2013年1月15日水投公司與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，以及目標(biāo)公司倫潭公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對部分條款進(jìn)行了變更，主要是70%股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款由3811萬元變更為3500萬元，第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由2611萬元變更為2300萬元，傅東星后期股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價由1356萬元變更為1267萬元等。其中第十四條通知修改為：本協(xié)議項下的通知應(yīng)以專人遞送、傳真或特快專遞郵寄方式按以下所示地址和號碼發(fā)出，除非任何一方已書面通知其他各方其變更后的地址和號碼。甲方：傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，地址為江西省鉛山縣，收件人為傅東星，電話138××××6321。

上述合同簽訂后，倫潭公司于2013年1月14日完成公司章程修改及工商變更登記，股東及股權(quán)變更為：江西黃崗山投資股份有限公司10%、傅東星20%、水投公司70%。2013年1月31日，水投公司將第一期股權(quán)款1200萬元轉(zhuǎn)賬給傅東星指定賬戶，派出管理人員進(jìn)入項目公司協(xié)助甲方，簽約各方開始履行《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定的義務(wù)。根據(jù)協(xié)議6.7條約定，過渡期內(nèi)水投公司通過委托貸款的方式應(yīng)向丙方倫潭公司出借2800萬元。水投公司按期于2012年8月31日（800萬元）和2012年11月15日（2000萬元）通過委托貸款方式由浦發(fā)銀行為倫潭公司融資2800萬元。

2013年5月至10月傅東星以資金短缺、支付銀行利息等為由多次向水投公司打報告，要求水投公司提前支付第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬元。水投公司為加快工程進(jìn)度，同意傅東星的請求，分期支付了第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共計2300萬元，該2300萬元由水投公司直接支付給倫潭公司。

《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂后，水投公司為倫潭公司工程建設(shè)提供了融資，從2013年1月29日開始至2013年10月直接融資借款給倫潭公司6832萬元。2013年1月至2014年9月，扣除倫潭公司還款500萬元，倫潭公司向水投公司的借款金額共計16044.52萬元?！端痉▽徲媹蟾妗反_認(rèn)截止2016年12月31日倫潭公司共向水投公司的借款金額共計18845萬元，已歸還借款本息678萬元（本金500萬元及利息178萬元）。

2014年10月以后，江西省水利投資集團(tuán)有限公司指示其全資子公司江西省水電發(fā)展有限公司為倫潭公司融資借款，《司法審計報告》確認(rèn)截止2016年12月31日倫潭公司向江西省水電發(fā)展有限公司的借款金額共計8332萬元，已歸還借款本息2791萬元（本金2654萬元及利息137萬元）。倫潭公司未支付的掛賬利息共3846萬元（欠江西省水利投資集團(tuán)有限公司和江西省水電發(fā)展有限公司的利息）。

因資金、汛期、春節(jié)放假等原因，倫潭水利工程進(jìn)展不順利，2013年6月到10月份再次處于停工狀態(tài)，為了讓工程盡快完工，江西省鉛山縣人民政府主持協(xié)商談判，并在各方一致同意的情況下啟動工程審計，江西省鉛山縣人民政府委托浙江天平會計師事務(wù)所進(jìn)行專項審計，浙江天平會計師事務(wù)所2013年11月26日出具的天平專審[2013]0686號《鉛山縣倫潭水利樞紐工程項目專項審計報告》顯示，截止至2013年7月31日，倫潭水利工程共到位資金51466.07萬元，建設(shè)投資47231.15萬元，債權(quán)金額7042.9萬元，債務(wù)金額3514.07萬元。倫潭大壩建設(shè)工程共支出34627.44萬元，另有非工程付款5484.62萬元，其中福建鴻鑫水電建筑工程有限公司倫潭項目部1641.90萬元，湖北水總倫潭引水發(fā)電系統(tǒng)工程項目部1344.39萬元，湖南桃花源水電投資開發(fā)公司（傅東星控股）780萬元，玉山玉鷹水泥有限公司600萬元，林磷盛、張乞興、王小軍、黃文國497.67萬元，湖南桃源縣大洑溪水電公司（傅東星控股）473萬元，福建省南平市金結(jié)機(jī)電安裝工程有限公司350萬元。截止至2013年7月31日，倫潭公司債權(quán)金額7042.90萬元，債務(wù)金額3514.07萬元，項目公司套取項目資金3514.07萬元（主要是大額關(guān)聯(lián)方往來、超額支付工程款、重復(fù)支付工程款、大額采購合同無設(shè)備實物等）。

因工程超期資金超付，2014年8月4日江西省國資委監(jiān)事會，就水投公司收購股權(quán)程序是否合規(guī)，出讓方不履行合同的原因、項目超包干價的原因、水投公司出借資金是否合理使用并能如期歸還、收購的各個環(huán)節(jié)水投公司的風(fēng)險控制是否到位等問題進(jìn)行了檢查，并形成《關(guān)于水投集團(tuán)倫潭水利樞紐工程股權(quán)收購和資金使用情況專項檢查報告》。主要內(nèi)容：一、倫潭公司股權(quán)歷史延革及水投公司收購決策情況。二、收購工作存在的主要問題。1.股權(quán)交易前沒有對工程進(jìn)度情況進(jìn)行準(zhǔn)確評估，沒有對后期的工程量及需要投入資金進(jìn)行詳細(xì)測算，收購定價依據(jù)不充分。2.對工程存在的超預(yù)算情況估計不足，采取的風(fēng)險防范措施不夠。3.對盡職調(diào)查報告提示的關(guān)鍵問題未盡應(yīng)有的關(guān)注義務(wù)。4.股權(quán)交易完成后對項目的資金使用控制不力。三、水投公司支付倫潭工程資金及使用情況。1.資金支付和使用方向。截止2014年6月水投公司共支付給倫潭項目資金18432萬元，倫潭項目建設(shè)實際用款15782萬元。2.項目資金和水投公司支付資金超包干價情況。截止2012年7月底工程已用資金26300萬元，加上水投公司支付的款項，工程實際已使用資金42082萬元，超包干價10694萬元，水投公司應(yīng)支付資金5133萬元，超包干價支付資金8349萬元。3.資金超額原因。新增合同、材料采購合同多為單價合同、工程前期管理混亂、資金支付情況不清晰、超合同付款、工程管理不力等。四、收購后倫潭工程資金管理及施工管理中存在的問題。1.資金支付審核不嚴(yán)，存在不按合同規(guī)定提前付款情況。2.資金支付依據(jù)不充分，部分支付資料不全。3.合同管理不規(guī)范。4.部分補(bǔ)充合同簽訂依據(jù)不足。5.甲供材料和設(shè)備管理不盡規(guī)范。6.工程進(jìn)度結(jié)算時的甲供材料等費用扣減依據(jù)不充分，結(jié)算差異數(shù)據(jù)不明確。五、風(fēng)險提示。1.2013年10月水投公司全面接管工程項目后，為確保項目繼續(xù)支付資金，經(jīng)抽查接管項目后所簽訂的新合同、工程結(jié)算資金支付審核單等資料均未取得原股東的簽字確認(rèn)，將給后期的工程結(jié)算并追償工程款帶來法律風(fēng)險。2.在原引水發(fā)電系統(tǒng)承包單位湖北水總不配合的情況下，倫潭公司在未與原承包人達(dá)成一致意見的前提下，于2014年3月將原合同內(nèi)的引水發(fā)電廠房裝修項目分包給江西省第二建筑有限公司施工，為以后集團(tuán)向原股東清算及追償超包干價款帶來風(fēng)險。3.由于工期延期等原因，倫潭公司將面臨一系列索賠案件。4.有較多已結(jié)算的工程款和甲供材料沒有正式發(fā)票，存在潛在的稅務(wù)風(fēng)險。

合同履行過程中，水投公司于2013年1月派出三名管理人員進(jìn)入項目公司協(xié)助甲方，2013年10月又增加一名管理人員并全面接管倫潭公司。2013年10月24日，倫潭公司召開2013年度第一次股東會并形成《股東會決議》，包括傅東星在內(nèi)的股東參加并在決議上簽名蓋章。決議主要內(nèi)容：一、選舉程水盛、方水源、付瀾、郭久龍、傅東星為倫潭公司第二屆董事會董事；選舉程水盛為倫潭公司第二屆董事會董事長，出任公司法定代表人。二、同意倫潭公司改設(shè)監(jiān)事會，成員3人，其中職工代表一個，其他監(jiān)事由股東會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事任期三年。2013年11月7日，進(jìn)行工商變更登記，法定代表人變更為程水盛。

2013年10月28日倫潭公司下發(fā)[2013]14號文件，主要內(nèi)容為：通知公司各部、各參建單位，程水盛為公司董事長，負(fù)責(zé)公司全面工作，對安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。李慎平為公司副總經(jīng)理，主持工地管理工作，協(xié)助董事長銜接外部事宜，主持工程各節(jié)點工期及工程驗收工作。吳富強(qiáng)為公司副總經(jīng)理，協(xié)助李慎平工作。楊水華為公司副總經(jīng)理，協(xié)助董事長做好機(jī)電及金屬結(jié)構(gòu)工作。

2013年10月29日上午在中國水利水電第十六工程局有限公司（以下簡稱中水十六局）總部二樓會議室召開了有倫潭公司程水盛、中水十六局王文飛、陳祖榮等、倫潭水利工程籌建小組彭仕華、福州市閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司王志敏參加的《協(xié)商倫潭水利樞紐工程大壩土建及金屬結(jié)構(gòu)工程復(fù)工事宜》會議，并形成會議紀(jì)要。之前由于業(yè)主資金和其他原因，進(jìn)展緩慢，工期被嚴(yán)重拖延，現(xiàn)在除施工項目部日常管理仍照常外，現(xiàn)場施工生產(chǎn)基本停止，工程實際處于停工狀態(tài)。1.雙方（指發(fā)包方倫潭公司、承包方中水十六局）原則同意2013年11月10日前復(fù)工。2.根據(jù)前期工程實際情況按合同有關(guān)條款及程序調(diào)整工期。3.為確保工程順利復(fù)工，發(fā)包人承諾根據(jù)雙方協(xié)商的還款計劃付清承包人的已完工程并確認(rèn)的進(jìn)度款，以解決承包人當(dāng)前資金困難。4.發(fā)包人接受股權(quán)變更前原倫潭公司與承包人所簽署的所有文件以及施工期間所形成的合法有效的書面文件資料。5.中水十六局提出在《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐碾壓混凝土雙曲拱壩工程補(bǔ)充合同談判備忘錄》《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐碾壓混凝土雙曲拱壩工程補(bǔ)充合同協(xié)議書》基礎(chǔ)上對后續(xù)工程施工承包單價進(jìn)行調(diào)整，重新協(xié)商確定合同單價。發(fā)包人原則同意在符合法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定的原則下，依據(jù)合同條款可以協(xié)商。6.承包人應(yīng)將所涉及的各種商務(wù)問題形成書面材料，并及時報送監(jiān)理和發(fā)包人。發(fā)包人在28天內(nèi)與承包人協(xié)商解決。7.發(fā)包人承諾，對之前遺留商務(wù)問題所涉及的全部費用，在雙方協(xié)商并形成書面意見后在當(dāng)期進(jìn)度款中予以安排。8.為實現(xiàn)工程2014年汛期安全渡汛及發(fā)電目標(biāo)，雙方認(rèn)為需要進(jìn)行趕工，雙方另行簽訂趕工協(xié)議。

2014年9月18日倫潭公司召開總經(jīng)理會議并形成紀(jì)要，主要內(nèi)容為下階段工作。會議指出，今年以來，工程進(jìn)展比較順利，階段性地完成下閘蓄水任務(wù)。為完成集團(tuán)公司11月底投產(chǎn)發(fā)電的目標(biāo)要求，公司各級各部門明確各自的工作任務(wù)。9月完成庫區(qū)水雨情監(jiān)測系統(tǒng)安裝調(diào)試、大壩左岸非溢流段壩頂鋪裝層、欄桿等施工；10月完成壩體排水孔、溢流壩段弧形閘門及啟閉機(jī)安裝調(diào)試；11月完成壩區(qū)閘房及觀測設(shè)備工程建設(shè)；12月大壩施工全面結(jié)束。

2014年10月13日倫潭公司下發(fā)[2014]24號文件，主要內(nèi)容為：通知公司各部、各參建單位，任命楊水華為公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司全面工作、對安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。徐建新為副總經(jīng)理，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司機(jī)電、金屬結(jié)構(gòu)工程及其相關(guān)工作。黃友生為公司技術(shù)顧問，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司土建工程及相關(guān)工作。2009年12月18日倫潭公司與福州閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司簽訂了《江西省鉛山縣倫潭水利樞紐大壩工程施工監(jiān)理合同》，對于承包人中水十六局施工中出現(xiàn)的問題，監(jiān)理單位及時以《報告單》向發(fā)包人倫潭公司提出。

2015年5月25日監(jiān)理單位福州閩水工程建設(shè)監(jiān)理公司出具的《鉛山縣倫潭水利樞紐工程建設(shè)進(jìn)展情況簡報》（2015）02期，載明工程現(xiàn)狀及大壩工程實施的主要節(jié)點工期，簡報認(rèn)為目前大壩基本完工，主要節(jié)點工期匯總?cè)缦拢?.2010年10月8日開始大壩第一倉碾壓砼施工。2.2011年1月20日碾壓砼壩高達(dá)16米，因更換毛料場開采施工隊、春節(jié)放假等停工。3.2011年3月16日毛料場正常供料后碾壓復(fù)工，至5月14日停工度汛。壩體上升到EL196高程，最大壩高29米。4.2011年9月5日恢復(fù)碾壓施工，2012年1月15日起因缺資金、春節(jié)放假停工，大壩高44.3米。5.2012年2月26日恢復(fù)碾壓，至2012年6月18日碾壓停工（業(yè)主股權(quán)置換），大壩高56.5米。6.2012年12月02日恢復(fù)碾壓砼及溢流壩常態(tài)砼施工，2013年2月2日春節(jié)前，右岸壩體高程EL233.3，左岸壩體高程EL230.3，溢流壩高程至EL226.5。項目部春節(jié)放假5天，但因缺甲供主材、未及時支付工程進(jìn)度款等，半停工。7.2013年3月5日恢復(fù)碾壓施工，2013年6月27日碾壓停工（大股東停止撥付）。壩體上升到EL242.3高程，大壩高75.3米。8.2013年11月4日恢復(fù)碾壓施工，至2014年1月15日大壩主體碾壓混凝土施工全部結(jié)束。9.2014年3月7日大壩溢流堰體常態(tài)混凝土施工完成。10.2014年6月10日完成了大壩EL231高程以下壩基排水孔施工。11.2014年7月21日完成了大壩溢流堰啟閉機(jī)房樓地面以下梁板柱。12.2014年7月23日導(dǎo)流隧洞下閘，開始一期蓄水。2014年8月21日完成大壩導(dǎo)流洞封堵施工。13.2015年5月12日引水發(fā)電洞開始充水，至19日充滿。22日電站開機(jī)調(diào)試，準(zhǔn)備并網(wǎng)發(fā)電。

水投公司、倫潭公司認(rèn)可案涉項目倫潭水利主體工程在2015年8月完成，倫潭電站自2015年9月至2016年2月全部機(jī)組啟動驗收期間累計發(fā)電78030480千瓦（度），電費收入23409144元。在驗收之后，江西省發(fā)展改革委員會批準(zhǔn)上網(wǎng)電價按每千瓦0.388元，自2016年2月1日起執(zhí)行，2016年3月-2018年4月倫潭電站總電量為190974960千瓦，電費收入74098285元。即：倫潭電站自2015年9月以來，總計發(fā)電量269005440千瓦，發(fā)電收入97507429元，折合月均發(fā)電量8406420千瓦，月均電費收入305萬元。水投公司和倫潭公司提交的證據(jù)證實，2015年1月28日倫潭公司被稅務(wù)機(jī)關(guān)稽查而補(bǔ)繳耕地占用稅64169570元。

水投公司和倫潭公司為本案司法審計預(yù)支費用為60萬元。

一審法院認(rèn)為，本案爭議問題為：一、合同性質(zhì)問題。是否還包含工程承包法律關(guān)系，可否一并審理，倫潭公司是否為適格原告；二、合同部分條款是否顯失公平，是否需要變更；三、本案的違約責(zé)任如何認(rèn)定及劃分，超出包干總價的原因是什么，損失及違約金如何計算；四、2013年10月29日的時間節(jié)點，此時傅東星不再擔(dān)任倫潭公司董事長，此時間之后，是否傅東星喪失了對工程的管理權(quán)，此后是否意味著雙方解除了協(xié)議，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華對此時間后的損失是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；五、傅東星從水投公司、倫潭公司處提前取得的2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是否用于案涉工程，是否應(yīng)由水投公司、倫潭公司返還；六、合同是否應(yīng)繼續(xù)履行。

關(guān)于本案合同性質(zhì)及主體問題。該院認(rèn)為，從簽訂案涉協(xié)議的目的來看，水投公司是通過受讓傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華股權(quán)的投資方式取得鉛山縣倫潭水利樞紐工程的五十年經(jīng)營權(quán)，獲得投資收益。從協(xié)議約定的內(nèi)容來看，協(xié)議的宗旨是股權(quán)轉(zhuǎn)讓及傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華必須以總價包干方式完成大壩工程和其他附隨義務(wù)，總價包干作為先決條件是協(xié)議設(shè)定的一項特殊義務(wù)，也是協(xié)議簽訂的核心基礎(chǔ)，并未超出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律關(guān)系的范疇。在水投公司取得傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華股權(quán)之前，倫潭水利工程均已由中標(biāo)單位進(jìn)行施工，工程已完成大半，故本案并不因為總包干價條款的約定而認(rèn)定為雙方之間存在建設(shè)工程承包關(guān)系，本案爭議的實質(zhì)仍然是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為核心的合同法律關(guān)系。從水投公司和倫潭公司的訴訟請求來看，本案基于雙方簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》履行中的爭議而起，訟爭的事項均圍繞《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》所約定的權(quán)利義務(wù)，含有股權(quán)轉(zhuǎn)讓款訴請及超出包干總價等違約賠償金的訴請。水投公司和倫潭公司雖然訴請不完全一致，但都是基于案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》所約定的權(quán)利義務(wù)，而總包干價條款又是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的先決條件且為傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華應(yīng)履行的主要義務(wù)（合同還有其他義務(wù)：債權(quán)債務(wù)及往來款清理、勞務(wù)用工合同等），故水投公司和倫潭公司之訴請基于同一協(xié)議，且履行過程和后果存在不可分割的密切聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)在同一案件中處理解決。傅東星主張本案存在兩種法律關(guān)系不能一并審理、倫潭公司不是本案適格原告的抗辯理由與本案事實不符，于法無據(jù)，該院不予采信。

關(guān)于傅東星反訴提出合同條款顯失公平要求變更的問題。傅東星反訴請求是總價包干條款因顯失公平應(yīng)予變更，在庭審中還提出總價包干條款因違反特許經(jīng)營協(xié)議而不具有法律效力，倫潭公司與傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華之間的承包沒有成立等抗辯理由。該院認(rèn)為，傅東星該訴請依法不能成立，理由如下：一、庭審查明，在雙方簽訂案涉協(xié)議之前，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華曾與江西三和電力股份有限公司達(dá)成《關(guān)于轉(zhuǎn)受讓鉛山縣倫潭水利樞紐工程有限責(zé)任公司股權(quán)的意向協(xié)議》，約定股權(quán)出讓方（傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華）以3.05億元總價包干方式控制工程總投資，超出自付，結(jié)余自享。之后雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》，包干總價為3.1433億元?？們r包干條款對水投公司而言可以化解在建工程的各項隱蔽風(fēng)險，以保護(hù)股權(quán)受讓方的合法利益。對傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華而言，是對水投公司的一個保證和承諾，在一定的總價范圍內(nèi)完成在建工程。故從雙方簽訂合同的真實意思表示來看，該條款系雙方協(xié)商一致的結(jié)果，也是水投公司收購該在建工程項目的基礎(chǔ)。二、在水投公司受讓股權(quán)之前，案涉?zhèn)愄端麡屑~工程就通過中標(biāo)方式將大壩工程發(fā)包出去并由倫潭公司與建設(shè)施工方簽訂了合同。通常情況下，發(fā)包人的工作主要是合同管理、安全生產(chǎn)、工程量計量、簽證、工程結(jié)算等?？們r包干條款并不是將工程發(fā)包給傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，也不是將工程或公司承包給傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華，雙方之間并非建設(shè)承包法律關(guān)系，該條款應(yīng)是原股東對在建工程完成的后續(xù)義務(wù)，作為雙方交易的前提和先決條件。三、一方利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。庭審查明，傅東星之前在湖南從事水電投資運營，在出讓股權(quán)給水投公司前也曾與案外人磋商過，足以證明傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華簽訂合同時并非處于急迫的情形，其作為從事水電開發(fā)業(yè)務(wù)的專業(yè)人員也不存在沒有行業(yè)經(jīng)驗的問題。四、從合同履行情況來看，直到傅東星不擔(dān)任董事長一職離開江西鉛山從未提出過協(xié)議條款顯失公平的主張。五、《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂之前，倫潭公司召開了股東會并形成決議。第三方鉛山縣政府的平臺公司江西黃崗山投資有限公司同意并確認(rèn)，鉛山縣政府對此亦知情并同意。總價包干條款的約定并未違反特許經(jīng)營協(xié)議，即便違反特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議也不必然導(dǎo)致該條款無效，按我國法律規(guī)定，只有違反法律的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定才可能導(dǎo)致合同條款的無效。綜上，案涉協(xié)議系三方協(xié)商一致的真實意思表示，內(nèi)容未違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。傅東星認(rèn)為協(xié)議約定3.1433億元總價包干條款顯失公平應(yīng)予變更的理由，與事實不符，沒有法律依據(jù)，不予采信。

關(guān)于水投公司、倫潭公司主張的超出包干總價9049萬元如何承擔(dān)的問題。該院認(rèn)為，傅東星作為履行協(xié)議的一方主體，要以總價包干方式完成項目工程，必須有相應(yīng)的管理權(quán)限，才能履行合同義務(wù)?，F(xiàn)已查明，項目工程在2013年6月至10月完全停工，在2013年10月29日之后傅東星不再擔(dān)任董事長，以公司未安排工作為由離開江西鉛山，對工程放任不管，水投公司全面接管了項目工程，倫潭公司生產(chǎn)經(jīng)營各方面均由新的領(lǐng)導(dǎo)班子主管，但雙方對于合同后續(xù)如何履行未進(jìn)行協(xié)商，已實際終止了協(xié)議的履行。故在此之后，項目剩余工程如何繼續(xù)施工如何完成已不是傅東星所能掌控，工程款超出包干總價的部分也無法預(yù)估。因糾紛發(fā)生后雙方未能以合作和諧的態(tài)度推進(jìn)糾紛解決，雙方都有一定責(zé)任，故該院根據(jù)公平原則確定，2013年10月29日之前超出包干總價的部分款項由傅東星等承擔(dān)，之后部分由水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)。具體計算如下：

合同約定，包干總價為人民幣3.1433億元（包括在丙方倫潭公司并網(wǎng)發(fā)電前，銀行負(fù)債2億元發(fā)生的利息，不含本協(xié)議生效前國家或政府公益性投資已到位資金7900萬元），是由股東出資5000萬元、銀團(tuán)借款2億和水投公司融資的6433萬元組成。根據(jù)《司法審計報告》結(jié)論：“2009年到2012年12月28日期間支付各項資金總計41308萬元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬元，以工程名義支付的資金為30845萬元，支付銀行利息及手續(xù)費3773萬元”“2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項資金總計8997萬元，其中以工程名義支付的資金4191萬元，歸還銀行借款3500萬元，支付銀行利息及手續(xù)費1306萬元”。故2013年10月29日傅東星不擔(dān)任董事長這個時間節(jié)點，應(yīng)計入包干總價的為：30845萬元+3773萬元+4191萬元+1306萬元=40115萬元，減去31433萬元，超出8682萬元。同時《司法審計報告》顯示：“2012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項資金總計9132萬元，為水投公司出資及借款，其中有2300萬元屬于水投公司支付倫潭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”。現(xiàn)已查實，該2300萬元系水投公司提前支付給傅東星的第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，均用于項目工程中，應(yīng)從包干總價中扣除。綜上，2013年10月29日止，超出包干總價數(shù)為8682萬元-2300萬元=6382萬元，該部分由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)。

關(guān)于發(fā)電損失4515萬元的承擔(dān)問題。該院認(rèn)為：一、本案已查明，倫潭水利項目自2015年9月起開始發(fā)電，水投公司、倫潭公司提交的證據(jù)證實，倫潭電站自2015年9月至2018年4月，總計發(fā)電量269005440千瓦，發(fā)電收入97507429元，折合月均發(fā)電量8406420千瓦，月均電費收入305萬元。水投公司、倫潭公司主張的發(fā)電損失是2013年6月截止到2014年12月共計18個月，按305萬元平均電費收入計算已超出4515萬元。故其主張的4515萬元發(fā)電損失已提交了相應(yīng)的證據(jù)佐證，應(yīng)予采信。傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華認(rèn)為該數(shù)據(jù)與天氣、水文、管理及設(shè)備等因素有關(guān)無法預(yù)測不應(yīng)采信的抗辯理由，不能成立。二、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華違約導(dǎo)致水投公司和倫潭公司的直接損失就是發(fā)電損失，依法應(yīng)由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》6.7約定：水投公司為支持倫潭公司剩余工程建設(shè)，通過委托貸款的方式向倫潭公司出借2800萬元，水投公司在過渡期內(nèi)已按約定履行了該義務(wù)。水投公司的主要義務(wù)就是協(xié)議第九條中約定的，后續(xù)6433萬元繼續(xù)以倫潭公司的名義去完成融資，并對項目進(jìn)行管理，具體是指對資金的支付、項目進(jìn)度質(zhì)量、安全等進(jìn)行有效管理與控制。而傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華最主要的義務(wù)就是總價包干及2013年5月底前下閘蓄水，6月底完成全部機(jī)組起動驗收。總價包干的3.1433億元為股東出資5000萬元，銀團(tuán)借款2億，水投公司融資6433萬元。根據(jù)《司法審計報告》結(jié)論，2012年12月28日到2013年10月29日期間項目公司收到各項資金總計9132萬元，為水投公司出資及借款，其中有2300萬元屬于水投公司支付倫潭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，水投公司和倫潭公司提交的第四組證據(jù)對此也予以證實。故《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》簽訂后，水投公司為倫潭公司工程建設(shè)提供了融資，從2013年1月29日開始至2013年10月直接融資借款給倫潭公司6832萬元（9132萬元-2300萬元），已履行了合同義務(wù)。相反傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按約履行相應(yīng)的合同義務(wù)，至2013年10月傅東星離任董事長，項目工程未按期下閘蓄水，以工程名義支付的資金為35036萬元（30845萬元+4191萬元，不含銀行利息），也已超出了的3.1433億元包干總價，明顯構(gòu)成違約?！端痉▽徲媹蟾妗芳八豆竞蛡愄豆咎峤坏淖C據(jù)表明，在傅東星管理下的倫潭項目存在大壩主體工程反包、隨意變更招投標(biāo)形成的合同、工程肢解分包、大量非建設(shè)支出、原股東掌控福建鴻鑫公司倫潭項目部公章、賬戶，支配賬戶內(nèi)資金等問題，而這些事項并未充分披露在《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》中，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華違背了真實披露義務(wù)?！端痉▽徲媹蟾妗愤€列舉了非建設(shè)支出及2013年10月29日前傅東星控制下的倫潭公司在工程建設(shè)管理過程中存在的資金違規(guī)情況，證實傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按承諾在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后積極配合關(guān)聯(lián)單位償還借款和資金占用、個人借支等債權(quán)債務(wù)對賬清理義務(wù)。三、現(xiàn)已查明，項目工程在2013年6月至10月完全停工，到2013年10月水投公司全面接管后才繼續(xù)融資建設(shè)。協(xié)議約定傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在2013年5月底下閘蓄水6月發(fā)電，即傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華需在6個月內(nèi)完成，而水投公司2013年10月全面接管工程后也花費兩年時間才于2015年9月發(fā)電。這也表明水投公司在股權(quán)交易前沒有對工程進(jìn)度情況進(jìn)行準(zhǔn)確評估，也沒有對后期的工程量及需要投入資金進(jìn)行詳細(xì)測算，對工程存在的超預(yù)算情況估計不足。而在股權(quán)受讓后水投公司協(xié)助傅東星對項目工程的監(jiān)管不力，特別是在解聘傅東星董事長后，對于合同后期如何履行沒有友好協(xié)商妥善處理。綜上，本案合同履行中發(fā)生糾紛，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任，考慮到水投公司和倫潭公司亦存在一定過錯，故對水投公司和倫潭公司主張的發(fā)電損失一審法院酌情確定由雙方分擔(dān)，即由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華承擔(dān)60%，水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)40%。

關(guān)于水投公司主張的700萬元違約金問題。《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》第十五條約定“如果甲方違反本協(xié)議中任何約定、聲明、保證和承諾，導(dǎo)致本協(xié)議所約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法完成的或股權(quán)轉(zhuǎn)讓完全后或由于甲方原因造成丙方和乙方損失的，應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，并向乙方支付全部賠償額5%的違約金”，由于傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華未按時完成按時下閘蓄水裝機(jī)發(fā)電的合同義務(wù)，致使倫潭項目發(fā)電遲延，造成了倫潭公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，按合同約定的5%計算，應(yīng)為4515萬元×5%=225.75萬元。因前述水投公司和倫潭公司已主張了超出包干價的部分款項及發(fā)電損失，該款項及損失數(shù)額也已遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違約金數(shù)額，這些款項及損失該院已經(jīng)計算并確定如何分擔(dān)，水投公司主張的違約金不能重復(fù)計算，故對水投公司的該項訴請不予支持。

關(guān)于傅東星等從水投公司處提前支取的2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是否應(yīng)予返還的問題。水投公司證據(jù)證實，2013年5月17日至2013年10月25日期間，傅東星以資金短缺、支付銀行利息等為由，多次向水投公司提出書面申請：“為了倫潭水利工程建設(shè)的需要，本人特向水投公司申請支付第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，用于支付本人應(yīng)承擔(dān)的倫潭水利工程建設(shè)的款項。貴公司將該款項支付到倫潭公司賬上，即視為已向本人支付了同等數(shù)額的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”。水投公司為了讓工程加快進(jìn)度，提前支付了2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，該款項是按照傅東星的指示支付至倫潭公司賬戶，用于案涉工程建設(shè)。關(guān)于第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》第4.3（2）約定“第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款為人民幣2611萬元人民幣，并在本協(xié)議第五條得到滿足后十五（15）個工作日內(nèi)，將轉(zhuǎn)讓價結(jié)算余款和利息支付給股權(quán)出讓方?！逼涞谖鍡l規(guī)定了支付“先決條件”之一為“甲方已按本協(xié)議完成第十條的甲方后續(xù)義務(wù)（指總價包干）”，由于傅東星尚未完成總價包干的后續(xù)義務(wù)，因此，其要求水投公司提前支付2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的條件并不具備。而根據(jù)《司法審計報告》該項目工程的花費已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出3.1433億元包干價，且前述水投公司和倫潭公司主張傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華償付2014年之前已發(fā)生超出包干價款項9049萬元時，該院已將該用于工程的2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款從包干總價中扣除。故傅東星主張其墊付工程款應(yīng)由水投公司、倫潭公司返還的理由，沒有合同約定及法律依據(jù)，該院不予支持。

關(guān)于本案合同是否應(yīng)繼續(xù)履行的問題。根據(jù)庭審查明的事實和現(xiàn)有證據(jù)證實，在履行合同過程中，因傅東星前期管理不善，存在工程反包、肢解分包，大量非建設(shè)支出、套取工程資金等不當(dāng)行為，導(dǎo)致案涉大壩工程款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出預(yù)期包干價，也無法在約定的期限內(nèi)下閘發(fā)電，故水投公司和倫潭公司后期為防止工程爛尾及防洪需要已全面接手工程并繼續(xù)施工。而傅東星自從2013年10月29日不擔(dān)任倫潭公司董事長后，擅自離開江西鉛山，對案涉大壩工程放任不管，其行為表明不再繼續(xù)履行合同，案涉協(xié)議實際上已終止履行?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求繼續(xù)履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”。本案當(dāng)初合同之所以約定包干總價和下閘發(fā)電時間，是因為通過期限內(nèi)的履行行為可以達(dá)到當(dāng)事人簽訂合同時的預(yù)期效果，現(xiàn)時過境遷，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華以其行為表明不再繼續(xù)履行，在當(dāng)事人欠缺合意的情況下，強(qiáng)行判決繼續(xù)履行已失去相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，且本案在事實上也不可能再繼續(xù)履行了。故水投公司和倫潭公司主張繼續(xù)履行合同的訴請，沒有事實及法律依據(jù)，該院不予支持。

綜上，依據(jù)《合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百一十條、第一百一十三條、第一百一十四條、第一百二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條、第七十八條，第一百四十條、第一百四十四條規(guī)定，一審法院判決：一、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在判決生效之日起十日內(nèi)共同向倫潭公司償付2013年10月29日以前已經(jīng)發(fā)生、超出包干總價部分款項人民幣6382萬元；二、傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華在判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償倫潭公司2014年12月31日以前的發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失人民幣2709萬元；三、駁回水投公司、倫潭公司的其他訴訟請求；四、駁回傅東星的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費930000元，保全費5000元，鑒定費600000元，共計1535000元，由水投公司、倫潭公司共同負(fù)擔(dān)40%為614000元，傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華共同負(fù)擔(dān)60%為921000元，反訴案件受理費78400元由傅東星負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。

本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。另查明，《司法審計報告》審計結(jié)果中載明，“2009年到2012年12月28日期間支付各項資金總計41308萬元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬元，以工程名義支付的資金為30845萬元，支付銀行利息及手續(xù)費3773萬元?！薄?012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項資金總計9132萬元，為江西省水利投資集團(tuán)有限公司出資及借款；2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項資金總計8997萬元，其中以工程名義支付的資金4191萬元，歸還銀行借款3500萬元，支付銀行利息及手續(xù)費1306萬元。”

一、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》的性質(zhì)以及是否應(yīng)繼續(xù)履行

案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》與《補(bǔ)充協(xié)議》均由傅東星、祝成、翁武強(qiáng)、范德基、王衛(wèi)華與水投公司、倫潭公司各方共同簽訂。從協(xié)議內(nèi)容來看，倫潭公司系股權(quán)轉(zhuǎn)受讓的目標(biāo)公司，水投公司的主要權(quán)利義務(wù)系受讓倫潭公司股權(quán)、向傅東星等人支付對應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并負(fù)責(zé)按時籌措建設(shè)資金，保證項目工程建設(shè)的需要。傅東星等人的主要權(quán)利義務(wù)為轉(zhuǎn)讓倫潭公司股權(quán)、獲取相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并在3.1433億元范圍內(nèi)完成對協(xié)議約定工程的竣工。協(xié)議并約定了過渡期財務(wù)管理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的職工安排、違約責(zé)任等其他事項，其主要內(nèi)容均系圍繞股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜。從協(xié)議目的而言，各方當(dāng)事人簽訂案涉協(xié)議的主要目的在于通過轉(zhuǎn)受讓倫潭公司股權(quán)實現(xiàn)股東主體的變更和項目權(quán)益的讓渡，傅東星等人以3.1433億元總價包干完成項目建設(shè)是確保股權(quán)轉(zhuǎn)受讓順利履行的先決條件，亦是協(xié)議約定的特殊義務(wù)，系各方商議和確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件和價格的重要考量因素，該約定并不構(gòu)成對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)的變更或否認(rèn)。倫潭公司作為案涉協(xié)議的簽訂方及協(xié)議內(nèi)容所涉的關(guān)聯(lián)方，為本案適格當(dāng)事人，一審認(rèn)定并無不當(dāng)。傅東星主張因該協(xié)議中約定有總價包干條款，故其與倫潭公司實際構(gòu)成承包關(guān)系，倫潭公司非本案適格當(dāng)事人的上訴理由不能成立，本院不予支持。

關(guān)于案涉協(xié)議是否應(yīng)繼續(xù)履行的問題。一審查明事實表明，案涉工程自2013年6月至10月處于停工狀態(tài)，協(xié)議各方亦一致確認(rèn)傅東星自2013年10月29日即已離開倫潭公司，案涉項目已由水投公司全面實際接管建設(shè)，事實上已未再依約履行協(xié)議。案涉協(xié)議約定了簽約各方各自的權(quán)利義務(wù)，而作為履行主要合同義務(wù)的一方簽約主體，傅東星于2013年10月29日的離職行為已明確表示其不再履行協(xié)議，且后續(xù)雙方一直處于糾紛之中，已經(jīng)欠缺履約合意，故水投公司和倫潭公司訴請繼續(xù)履行協(xié)議已無事實基礎(chǔ)，一審法院未予支持具有事實與法律依據(jù)，本院予以維持。

二、案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》約定的超出包干價部分的費用金額及責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)協(xié)議約定，傅東星等人對案涉工程的總包干價為3.1433億元（包括在丙方倫潭公司并網(wǎng)發(fā)電前，銀行負(fù)債2億元發(fā)生的利息，不含本協(xié)議生效前國家或政府公益性投資已到位資金），超過3.1433億元部分由傅東星承擔(dān)。而根據(jù)《司法審計報告》顯示，“2009年到2012年12月28日期間案涉工程支付的各項資金總計41308萬元，其中支付鉛山倫潭水利樞紐工程籌建小組移民金額6690萬元，以工程名義支付的資金30845萬元，支付銀行利息及手續(xù)費3773萬元”；“2012年12月28日到2013年10月29日期間支付各項資金總計為8997萬元，其中以工程名義支付的資金4191萬元，歸還銀行借款3500萬元，支付銀行利息及手續(xù)費1306萬元”。以工程名義支付的資金與銀行利息合計已經(jīng)超出約定的包干總價。

傅東星雖對《司法審計報告》提出異議，但從一審質(zhì)證情況顯示，有關(guān)提交審計的證據(jù)材料均經(jīng)過各方質(zhì)證，審計機(jī)構(gòu)亦對各方當(dāng)事人提出的意見作出明確的書面答復(fù)列明各項理由，并當(dāng)庭接受各方當(dāng)事人的質(zhì)詢，可見已經(jīng)充分聽取各方當(dāng)事人的意見并做出了說明。在傅東星僅以簡要陳述，而未能明確具體對審計資料提出否定意見，亦未能提交充分證據(jù)推翻審計報告所依據(jù)的事實及作出的結(jié)論的情況下，一審法院對《司法審計報告》予以確認(rèn)，并作為認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)依據(jù)充分。因各方在協(xié)議中約定的包干總價并未明確價格計算以案涉協(xié)議的簽訂日期作絕對區(qū)分，且考慮到項目工程的建設(shè)具有長期持續(xù)性，資金往來亦具有交互關(guān)聯(lián)性，而傅東星自2009年即進(jìn)行項目建設(shè)，故一審法院對于工程的資金投入予以整體考量符合案涉事實。傅東星認(rèn)為僅需查證自2012年12月28日協(xié)議簽訂日至2013年10月29日離職日，水投公司融資是否達(dá)到6433萬元即可推斷出是否超出包干總價的主張與事實不符。且即便如其所述，從《司法審計報告》顯示，2012年12月28日到2013年10月29日期間收到各項資金總計9132萬元，為水投公司出資及借款，去除其中2300萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也已經(jīng)達(dá)到6433萬元的資金注入，故傅東星認(rèn)為并未超出包干總價不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張亦不能成立，本院不予支持。

水投公司和倫潭公司主張不應(yīng)以2013年10月29日作為計算時間節(jié)點，提出傅東星不再擔(dān)任倫潭公司的法定代表人職務(wù)是公司的正常換屆行為，并不影響傅東星等人繼續(xù)履行案涉協(xié)議約定的義務(wù)。本院認(rèn)為，據(jù)已查明的事實，2013年10月28日倫潭公司下發(fā)[2013]14號文件，通知公司各部、各參建單位程水盛為公司董事長，負(fù)責(zé)公司全面工作，對安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。李慎平為公司副總經(jīng)理，主持工地管理工作，協(xié)助董事長銜接外部事宜，主持工程各節(jié)點工期及工程驗收工作。水投公司亦認(rèn)可傅東星自2013年10月29日已實際離開倫潭公司且未再繼續(xù)管理案涉工程，由其全面接管的事實。故無論此次更換法定代表人是否屬于公司正常的內(nèi)部管理行為，案涉事實表明此后工程的建設(shè)管理已不受傅東星的管控，而系倫潭公司另行安排人員承擔(dān)履職義務(wù)。傅東星對于施工監(jiān)督管理、工程款支付以及與施工單位之間的履約協(xié)調(diào)等有關(guān)工程進(jìn)度的重要事項，事實上已無法主導(dǎo)及控制，對于工程款亦無法預(yù)估。因案涉協(xié)議約定了傅東星等人以3.1433億元總價包干完成項目建設(shè)的特殊義務(wù)，其對項目進(jìn)度與款項的管控客觀上系履行合同義務(wù)的重要因素，故水投公司和倫潭公司認(rèn)為傅東星的職務(wù)任免并不影響其履行協(xié)議約定的義務(wù)，與案涉事實不符。一審法院以2013年10月29日作為雙方責(zé)任分擔(dān)的節(jié)點，系結(jié)合本案實際情況，考慮雙方履約能力作出的合理認(rèn)定。在此基礎(chǔ)上，一審法院結(jié)合《司法審計報告》和案涉協(xié)議約定，將以工程名義支付的資金與歸還銀行借款及支付銀行利息等金額計入包干總價，并將水投公司提前支付給傅東星等人的2300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款從中扣除，計算得出至2013年10月29日止，超出包干總價數(shù)為8682萬元-2300萬元=6382萬元，并判令由傅東星等人對此向倫潭公司承擔(dān)償付責(zé)任有相應(yīng)事實依據(jù)，本院予以維持。

三、發(fā)電損失的金額及責(zé)任承擔(dān)

本案已查明，案涉協(xié)議約定傅東星等人的主要合同義務(wù)包括“保證項目工程于2013年5月底前下閘蓄水，2013年6月底前完成全部機(jī)組起動驗收”，而倫潭水利項目事實上自2015年9月起開始發(fā)電，工期延長、發(fā)電受阻的事實確實存在。因工程的遲延竣工必然導(dǎo)致倫潭公司遲延發(fā)電從而產(chǎn)生相應(yīng)的損失，傅東星等人作為行業(yè)內(nèi)專業(yè)人士對此應(yīng)為明知或應(yīng)知，且該損失確已實際產(chǎn)生，損失的性質(zhì)不能否認(rèn)損失存在的事實，水投公司、倫潭公司訴請判令傅東星等人賠償發(fā)電經(jīng)濟(jì)損失符合《合同法》第一百一十三條的規(guī)定。據(jù)水投公司、倫潭公司提交的案涉項目自2015年9月起開始發(fā)電的數(shù)據(jù)顯示，折合月均電費收入為305萬元。水投公司、倫潭公司主張的發(fā)電損失系2013年6月截止到2014年12月共計18個月，按305萬元平均電費收入計算已超出4515萬元。即使如傅東星所述，水利項目發(fā)電量需考慮諸多因素，也不足以否定水投公司和倫潭公司主張的4515萬元損失的合理性，水投公司、倫潭公司所主張的損失有相應(yīng)的證據(jù)佐證，本院對傅東星認(rèn)為不存在損失亦不應(yīng)由其承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴理由不予采信。

傅東星等人未能按約履行合同義務(wù)，案涉工程未能在協(xié)議約定的時間下閘蓄水并起動驗收，已經(jīng)構(gòu)成違約。其所提出因水投公司未按約履行融資義務(wù)才導(dǎo)致工程延期的理由，與《司法審計報告》中顯示的水投公司資金投入情況不符，不能成立。且據(jù)案涉事實表明，在傅東星管理下的倫潭水利項目存在大壩主體工程反包、肢解分包、隨意變更招投標(biāo)形成的合同、大量非建設(shè)支出、違規(guī)占用資金等情形，而此類違規(guī)事項并未在《股權(quán)轉(zhuǎn)受讓協(xié)議書》中予以充分披露，亦違背資金披露義務(wù)。傅東星在履約期間未積極盡責(zé)，違約事實明顯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任。同時，水投公司在全面接手案涉工程后，亦未能在預(yù)期時間以預(yù)計價款完成項目建設(shè)，一定程度上也反映出水投公司此前對工程進(jìn)度的實際情況了解不夠、對工程價款估算不足，此后亦存在處理不妥、監(jiān)管不力的情形。因項目的建設(shè)工期與損失的產(chǎn)生直接相關(guān)，水投公司、倫潭公司能否實現(xiàn)對項目的合理把控對損失計算的時間長度與范圍即會產(chǎn)生相應(yīng)的影響，一審法院據(jù)此認(rèn)為水投公司對于損失的發(fā)生亦存在一定的過錯亦不失理據(jù)。綜合各方履約實際情況，傅東星等人應(yīng)承擔(dān)主要違約責(zé)任，考慮到水投公司亦存在一定的過錯，一審法院酌情確定案涉發(fā)電損失由傅東星等人承擔(dān)60%的責(zé)任，由水投公司和倫潭公司自行承擔(dān)40%的責(zé)任尚屬合理裁量范圍，本院予以維持。傅東星與水投公司、倫潭公司各自認(rèn)為其不存在過錯亦不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴主張均依據(jù)不足，本院不予支持。

四、已支付的2300萬元款項是否應(yīng)予返還

從已查明事實顯示，水投公司依照傅東星的申請已將第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2300萬元提前直接支付給倫潭公司，并用于案涉工程的實際建設(shè)，各方當(dāng)事人對該事實均無異議。如前所述，依照《司法審計報告》，案涉工程項目所花費資金已經(jīng)遠(yuǎn)超出3.1433億元的包干總價，一審法院在此基礎(chǔ)上計算傅東星等人尚需償付給倫潭公司的金額時將該2300萬元予以核減，符合案涉協(xié)議約定。傅東星等人以工程價款未超出3.1433億元包干總價為由提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓款未滿足抵充工程款的條件，應(yīng)予返還的主張欠缺事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，水投公司、倫潭公司與傅東星的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十四條、第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

二審案件受理費973400元，由水投公司、倫潭公司共同負(fù)擔(dān)358000元，由傅東星負(fù)擔(dān)615400元。

本判決為終審判決。

審判長　張　穎

審判員　尹穎舜

審判員　賈清林

二〇一九年七月三十一日

法官助理李潔