中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終136號
上訴人（一審被告）：唐山灣三島旅游區(qū)旅游開發(fā)建設有限公司，住所地河北省唐山灣國際旅游島林場。
法定代表人:李躍華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：屈振紅，北京市華一律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王永梅，北京市華一律師事務所律師。
被上訴人（一審原告）：北京中海北方港口工程有限公司，住所地北京市石景山區(qū)八大處高科技園區(qū)西井路**樓**。
法定代表人:段玉珍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王世民，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：樊晉華，河北冀航律師事務所律師。
上訴人唐山灣三島旅游區(qū)旅游開發(fā)建設有限公司（以下簡稱唐山三島）因與被上訴人北京中海北方港口工程有限公司（以下簡稱中海北方）建設工程施工合同糾紛案，不服河北省高級人民法院（以下簡稱一審法院）(2018)冀民初29號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年1月21日立案后，依法組成合議庭,于2019年7月10日公開開庭進行了審理。唐山三島的委托訴訟代理人屈振紅、王永梅，中海北方的委托訴訟代理人王世民、樊晉華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
唐山三島上訴請求：1.撤銷一審判決,依法查清事實后改判；2.一審、二審訴訟費及鑒定費，均由中海北方承擔。事實與理由：（一）雙方當事人簽署的是BT合同，此類合同系指項目通過項目管理公司總承包后，由承包方全額墊資進行建設，待建設驗收完畢后再移交給項目業(yè)主，并非像普通的建設工程施工合同那樣，往往約定建設方按工程進度分批撥付工程款。工程的付款節(jié)奏取決于回購合同約定的節(jié)點是否屆至，無需考慮施工管理和工程進度等因素。2011年9月，唐山三島與中海北方簽訂《唐山灣三島旅游區(qū)濱海道BT項目合同》（以下簡稱《濱海道BT項目合同》）和《唐山灣三島旅游區(qū)三貝明珠客運碼頭BT項目合同》（以下簡稱《三貝明珠客運碼頭BT項目合同》）。第1.1款中均約定：“雙方認可BT方式指乙方（中海北方）按本合同的約定，負責項目投、融資建設，并承擔合同約定中屬于乙方應承擔的風險，由乙方采用BT模式按照本合同的約定進行投、融資、建設、轉讓移交、回收投資資金以及享有投資收益。乙方按約定將本項目建成后，經(jīng)甲方（唐山三島）及相關政府主管部門驗收合格后移交甲方，甲方承諾以實際結算總價款分期回購?！钡?.1條分別約定建安費用暫定287948473元和2.53億元，但最終回購價，均約定了要“以審計部門審計報告金額確定”。就項目建設期，兩份合同第6.1款均約定，“工程工期為6個月，具體開工日期以甲方的書面通知或監(jiān)理工程師的開工令為準”；就移交回購期，兩份合同第6.2款均約定：“本合同竣工驗收合格之日起，第一個月付第一筆款；審計結束后第十二個月付第二筆款，第二十四個月付第三筆款，支付比例分別為40%、30%、30%?！?014年3月10日，雙方簽署《唐山灣三島旅游區(qū)濱海道BT項目合同和三貝明珠客運碼頭BT項目合同補充協(xié)議書》。第一條約定：“乙方（中海北方）保證上述兩個項目于2014年5月31日前完工。如果不能如期完工，乙方同意甲方（唐山三島）自上述兩項工程項目中扣減全部工程款的10%。為加快工程進度，甲方同意預付乙方工程款1.12億元。乙方愿將其中1200萬元無償捐贈給甲方用于景區(qū)佛文化建設項目?！钡诙⑷龡l分別約定：“其他內容執(zhí)行原合同”和“本協(xié)議為原合同的補充協(xié)議，與原合同具有同等法律效力；本協(xié)議未約定事宜仍執(zhí)行原合同約定；原合同與本協(xié)議不一致，以本協(xié)議為準。”2015年6月6日，雙方又簽署《唐山灣三島旅游區(qū)濱海道BT項目合同之〈補充協(xié)議〉》（以下簡稱《濱海道BT項目補充協(xié)議》）和《唐山灣三島旅游區(qū)三貝明珠客運碼頭BT項目合同之〈補充協(xié)議>》（以下簡稱《三貝明珠客運碼頭BT項目補充協(xié)議》）。首部“鑒于”中均承認，在原合同和原補充協(xié)議簽訂后，“在原合同履行過程中，由于種種原因，導致本工程至今未按合同約定工期竣工?！睘榇耍稙I海道BT項目補充協(xié)議》第一條約定：“乙方保證本項目2014年5月1日前完工”；《三貝明珠客運碼頭BT項目補充協(xié)議》第一條約定：“乙方保證本項目2015年5月1日前完工”。就付款節(jié)點和數(shù)額，兩份補充協(xié)議第十一條均調整為：“支付比例如下：支付乙方合同價款的40%與合同價款乘以融資費率之和（融資費用自工程竣工驗收合格之日起至第一筆回購款付款之日止來核算）扣除借款、己付工程款（含抵賬款）、借款利息后剩余部分當月支付乙方，待結算審計完成后，30天內按結算審計價款的40%多退少補；第二筆：支付乙方結算價款的30%與結算價款乘以60%乘以融資費率之和（融資費用自第一筆回購之日起至第二筆回購之日止來核算）；第三筆：支付乙方結算價款的30%與結算價款乘以30%乘以融資費率之和（融資費用自第二筆回購之日起至第三筆回購之日止來核算）。若未到付款期，提前支付乙方工程款的，從支付之日起已支付部分不再計算建設期利息及融資費率?！眱煞菅a充協(xié)議分別用兩個條款約定：“其他內容執(zhí)行原合同”，和“本協(xié)議為原合同的補充協(xié)議，與原合同具有同等法律效力；本協(xié)議未約定事宜仍執(zhí)行原合同約定；原合同與本協(xié)議不一致，執(zhí)行本協(xié)議約定?！表椖亢贤皟纱魏炗喌难a充協(xié)議，均系雙方真實意思表示，符合法律和行政法規(guī)規(guī)定，合法有效。文本表明就案涉兩工程，雙方簽署的是BT合同，合同性質和約定條文決定了中海北方應全額墊資，經(jīng)包括政府財政部門審計審核后，唐山三島方可按節(jié)奏和比例支付回購款。雙方曾以兩次補充協(xié)議，調整為唐山三島預付（而非撥付了）部分工程款，并重新約定過回購款的構成和付款條件，但合同的BT性質，乃至按40%、30%、30%分期付回購款原則未變。無論竣工和交付何時完成，只要未經(jīng)審計審核確認，唐山三島作為國有建設平臺公司，受制于法律、法規(guī)、合同和權限，均無權付款。（二）關于（結算）審計和付款節(jié)點的約定，2015年6月6日兩份補充協(xié)議第十條均將（結算）審計調整為：“甲方接到結算報告后60天內審計確認，若甲方接到（結算）審計報告后60天內未審計確認，乙方應書面提醒甲方審計確認并給予甲方30日的寬展期，逾期不予審計確認，視為乙方提交的結算報告已被甲方認可。若審計過程中需要乙方補充相關資料，雙方應積極配合共同完成資料補充，甲方繼續(xù)審計下一科目。若資料補充工作至寬展期最后一日尚未完成，審計時間順延，直至全部資料補充完整。甲方審計部門出審計報告后7個工作日內進行財務付款審核，并付款?！?017年3月13日，中海北方在致唐山灣國際旅游島管委會的《北京中海北方港口工程有限公司對在唐山灣國際旅游島所做工程結算問題的請示》【中海綜字(2017)第003號】中稱，2010年4月，為響應唐山方面號召，該公司以BT方式墊資承建案涉工程，“由于工程資料不全等客觀原因，至今仍然未能審計結算。在現(xiàn)任管委會領導的努力下，于2015年8月委托了兩家審計公司，對北京中海公司承建的上述工程進行審計。經(jīng)過16個月的工作，審計部門對15個億的工程，暫時審定金額為9.5億元，其余5.5億因為工程資料不全，缺失的全部過程為細節(jié)資料，如，港池井點降水，有開始降水的指令，有圖紙，有港池放水停抽時間；只是過程資料不全就無法審計，因此，我公司完成的工程量不能確認，至今仍未尋求到解決問題的辦法，并因此不能結算。”該文件承認，“無論是誰的原因，資料不全是當時的客觀背景形成的，按照審計要求的資料完善已經(jīng)沒有可能?！币蚨瑢徲嫿Y果未能正式出具，是出于雙方認可的主客觀因素。一審看到了工程已“交付”，和“全部工程資料”提交的表象，卻忽略了中海北方管理混亂、文件散失，其所謂“全部工程資料”，也只是殘缺細節(jié)的文本，導致審計機構無法出具正式的結論。一審將至今未出具正式審計結果不當歸責于唐山三島，認為唐山三島拖延審計阻撓付款條件達成，認定事實錯誤。（三）關于適用法律問題。本案BT項目合同和補充協(xié)議，既體現(xiàn)了各方的真實意思表示，也不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，雙方就回購款支付的前提和比例的約定，應受法律保護。一審雖認可《濱海道BT項目合同》《三貝明珠客運碼頭BT項目合同》和補充協(xié)議合法有效，卻只看到中海北方所謂2016年5月便將全部工程資料交給唐山三島的表象，忽略了無法出具審計結果的原因，是“工程資料不全，缺失的全部過程為細節(jié)資料”，和中海北方承認的“資料不全是當時的客觀背景形成的，按照審計要求的資料完善已經(jīng)沒有可能”。事實上，資料不全且最終無法完善，審計機構和政府財政當局無從確定回購數(shù)額，因而選擇通過審判機關委托鑒定機構確認價款，是雙方均能接受的妥善途徑。面對審計結果無法出具、難以就價款達成一致的現(xiàn)實，唐山三島仍本著誠實信用原則，在可控范圍內陸續(xù)支付近10億元，即使按一審鑒定基數(shù)計算，亦相當于全部回購款的65%,這表明唐山三島無意拒絕付款，從未打算拖延審計。因而，一審以所謂“全部工程使用了三年多”，一次性支付全部工程款“合乎情理”為由下判，沒有法律依據(jù)。唐山三島從未拒絕履行約定義務，也從未背離誠實信用原則處理回購款支付事宜。
中海北方辯稱：（一）一審判決唐山三島于判決生效之日起20天內給付中海北方工程欠款5.24億余元有事實和法律依據(jù)。2010年初，中海北方應河北省唐山市委市政府的邀請，參加了唐山國際旅游島建設的招商。由于當時唐山市委市政府己經(jīng)初步?jīng)Q定2011年7月18日正式開島，所以建設指揮部要求中海北方邊拆遷、邊設計、邊施工，并在施工的同時履行招投標手續(xù)。2010年4月9日中海北方應政府要求在建設指揮部機構尚不完善的情況下進場施工，正式以BT方式進行投資建設。當時的管委會還沒有成立，工程管理人員及監(jiān)理也還沒有到位，導致一些工程資料沒有及時跟上。2011年9月15日中海北方與唐山三島簽訂了《濱海道BT項目合同》《三貝明珠客運碼頭BT項目合同》，合同約定唐山三島將三島旅游區(qū)內的濱海景觀道和三貝明珠客運碼頭項目委托中海北方以BT方式融資進行建設并最終移交唐山三島。合同約定濱海景觀道工程暫定為287948473元，三貝明珠客運碼頭暫定為2.53億元，以審計部門報告金額確定最終回購價款。同時合同約定工程竣工之日起第一個月唐山三島支付第一筆款，審計結束后第12個月付第二筆款，第24個月支付第三筆款，支付比例分別是合同價款的40%、30%、30%加合同價款乘以融資費率之和等等。因為工程是邊拆遷、邊設計、邊施工、邊履行招標手續(xù)，所以雖然雙方簽訂BT合同的時間是2011年9月15日。實際上2011年7月18日碼頭水域部分己經(jīng)竣工并開始投入使用，2011年7月18日景觀道工程路基也已完工并己經(jīng)達到通車條件。2014年11月工程全部竣工并交付使用。由于在施工過程中唐山三島不斷加大工程量，原定初步投資5.41億元的工程，中海北方不得不最終投資到十五、六個億，大大超出了中海北方的投資預期，為了盡早將工程交付政府使用，中海北方以民間高息借款方式進行了多方融資籌集。工程是先施工，后進行的招標手續(xù)，而且是邊施工、邊設計，在施工過程中唐山三島不斷加大工程量，圖紙也跟不上，致使中海北方多次停工，給中海北方造成巨大損失。鑒定過程中，唐山三島多次和中海北方協(xié)商，中海北方最終放棄了誤工費鑒定，誤工損失達2000余萬元?！稙I海道BT項目合同》《三貝明珠客運碼頭BT項目合同》約定工程工期為6個月，具體開工日期以唐山三島的書面通知或監(jiān)理的開工令為準，但對于已經(jīng)開工建設，后履行招標手續(xù)的項目，這樣的約定毫無意義，且唐山三島加大工程量和圖紙延誤導致中海北方保證不了工期。2015年6月6日雙方簽訂《濱海道BT項目補充協(xié)議》《三貝明珠客運碼頭BT項目補充協(xié)議》，約定將合同價款的組成變更為本合同價款即回購本項目實體的全部費用，包括建安工程費、建設期利息及融資費等實際發(fā)生的各項費用。并對如何確定建設工程費、如何計算建設期的利息及融資費率等事項進行了重新約定。2015年8月唐山三島委托審計部門對全部工程進行審計。由于工程是先施工后進行的招投標手續(xù)，所以在2011年9月15日簽訂合同時，三貝明珠碼頭水域工程已經(jīng)完工并投入使用，景觀道路基工程也己經(jīng)完工并達到通車條件。當時政府考慮到工程己經(jīng)使用了，卻還沒有履行招投標手續(xù)，明顯違規(guī)。為了使資料和招標時間相吻合，招標前施工的資料唐山三島責令銷毀，按照招標時間補辦相關資料，但由于唐山三島人事變動，沒有能夠補辦。雙方在《濱海道BT項目補充協(xié)議》《三貝明珠客運碼頭BT項目補充協(xié)議》中明確約定，審計過程中，若需要中海北方補充相關資料，雙方應積極配合共同完成資料的補充，但是唐山三島以當事人更換，新人不了解情況為由沒有能夠配合。因此，一審法院認定唐山三島承擔工程無法審計的責任正確。工程全部完工的時間是2014年11月，即使按2015年8月唐山三島委托審計的時間算，截止到一審判決也己經(jīng)有長達3年多的時間了，如果唐山三島正常配合完善審計資料，早就應當付清中海北方所有工程欠款。在此情況下，根據(jù)雙方確認的唐山三島己經(jīng)給付中海北方9.73億余元這一客觀事實，一審法院判決唐山三島于判決生效后20天內一次性給付中海北方工程欠款5.24億余元有事實依據(jù)和法律依據(jù)。（二）一審法院判決訴訟費和鑒定費由唐山三島全部承擔正確。首先，根據(jù)鑒定結論及唐山三島己經(jīng)付款的數(shù)額，唐山三島欠中海北方工程款5.24億余元是不爭的事實。其次，工程無法進行審計，導致最終不得不進行訴訟以解決雙方的糾紛，完全是由于唐山三島的原因造成的，其理應承擔全部責任。
中海北方向一審法院起訴請求：1.依法評估確認雙方爭議部分工程款為6.6億元（以評估計算為準）；2.依法判令唐山三島給付中海北方工程欠款6.6億元（評估計算為準）；3.由唐山三島承擔本案的訴訟費、評估費、鑒定費。
一審法院認定事實：2011年9月15日中海北方與唐山三島簽訂了《三貝明珠客運碼頭BT項目合同》及《濱海道BT項目合同》，合同約定唐山三島將三島旅游區(qū)內的濱海景觀道和三貝明珠客運碼頭項目委托中海北方以BT方式融資進行建設并最終移交唐山三島。合同同時明確約定濱海景觀道工程暫定為287948473元，三貝明珠客運碼頭暫定為2.53億元，以審計部門報告金額確定最終回購價款。同時合同明確約定工程竣工之日起第一個月唐山三島支付第一筆款，審計結束后第12個月付第二筆款。第24個月支付第三筆款，支付比例分別是合同價款的40%、30%、30%加合同價款乘以融資費率之和等等。2014年11月工程交付使用。2015年6月6日雙方簽訂《濱海道BT項目補充協(xié)議》《三貝明珠客運碼頭BT項目補充協(xié)議》，協(xié)議約定將合同價款的組成變更為本合同價款即回購本項目實體的全部費用。
2016年5月中海北方將全部工程結算資料交唐山三島，唐山三島進行審計，至今未出具正式審計結果。截至起訴，中海北方收到唐山三島支付的工程款958027885元，另有15195999.98元唐山三島向外支付的利息，中海北方同意折抵工程款。雙方確認已付款合計973223884.98元。
另查明，北京久盛昌商貿有限公司向平安銀行唐山支行貸款1000萬和3000萬元，唐山金融控股集團擔保有限公司提供擔保。
在訴訟過程中，中海北方向一審法院提出工程造價司法申請，請求對中海北方施工建設的唐山灣三島旅游區(qū)三貝明珠客運碼頭及唐山灣三島旅游區(qū)濱海道的全部工程價款進行司法鑒定。雙方共同協(xié)商，通過一審法院委托河北光大工程造價咨詢有限公司（以下簡稱河北光大）進行工程造價鑒定。河北光大接受委托后出具（2018）冀光大價鑒字第2號鑒定意見書：“唐山灣三島旅游區(qū)三貝明珠客運碼頭及唐山灣三島旅游區(qū)濱海道工程價款確定性意見金額為1496689087.44元，推斷性意見金額為：1241652.43元。合計1497930739.87元。
中海北方同意鑒定單位鑒定意見，認可涉案工程款數(shù)額為1497930739.87元。唐山三島對推斷性意見有異議，鑒定單位出庭接受質詢，中海北方提供了鑒定所依據(jù)的工程簽證單原件后，唐山三島認可了該筆1241652.43元的涉案工程款。
河北光大出具鑒定意見之后,中海北方變更訴訟請求為:1.依法判令唐山三島給付中海北方工程欠款524706854.89元；2.由唐山三島承擔本案的訴訟費、評估費、鑒定費。
一審法院認為，本案的焦點問題如下：一是案涉工程款數(shù)額；二是已付工程款數(shù)額；三是付款節(jié)點。一、關于涉案工程款的數(shù)額。中海北方申請對工程款進行鑒定，唐山三島同意。雙方共同確定了鑒定單位，通過法院進行了委托。鑒定單位出具初步意見后，雙方提出了異議，鑒定單位復核后出具了意見書，并到庭接受了質詢。雙方對鑒定意見予以認可，一審法院對鑒定意見予以采信，涉案工程款數(shù)額為1497930739.87元。二、關于已付工程款。雙方認可已付款973223884.98元，一審法院予以確認。唐山三島稱唐山金融控股集團擔保有限公司為北京久盛昌商貿有限公司擔保的4000萬元，應該作為已付款從應付中海北方工程款中扣除。因貸款擔保當事人北京久盛昌商貿有限公司和唐山金融控股集團擔保有限公司與中海北方、唐山三島是不同的法律主體，中海北方、唐山三島對此也沒有通過合同進行約定，故唐山三島要求將這4000萬元作為已付工程款，沒有合同和法律依據(jù)，一審法院對三、關于付款節(jié)點。雖然雙方約定審計結束后第12個月付第二筆款，第24個月支付第三筆款。但是2016年5月唐山三島對涉案全部工程進行審計，至今未出具正式審計結果。現(xiàn)在工程款數(shù)額已經(jīng)司法鑒定確定，唐山三島使用全部工程3年多，中海北方要求唐山三島支付全部工程款合乎情理，一審法院予以支持。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定,一審法院判決：一、唐山三島于判決生效之日起二十天內給付中海北方工程款524706854.89元；二、駁回中海北方的其他訴訟請求。如未按本判決確定的期間履行給付價款的義務，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費2665334.27元，由唐山三島負擔；鑒定費用120萬元，由唐山三島負擔。
本院2019年7月10日開庭時，唐山三島主張在一審判決作出后，其又分兩筆向中海北方支付了共計1500萬元款項，對此中海北方當庭表示予以認可。本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。
本院認為，雙方當事人一致認可一審判決作出后，唐山三島又向中海北方支付了1500萬元工程款。對此部分款項，唐山三島可以在履行剩余尚欠工程款時予以扣減。
根據(jù)當事人的上訴及答辯情況，本案二審的焦點問題是：一審判決有關剩余工程款支付時間節(jié)點的判項是否正確。具體分析認定如下：
第一，唐山三島認可工程施工過程中存在增項、中海北方的實際投入超出約定數(shù)額，且從涉案工程最終認定的工程總造價與雙方當事人簽訂合同時暫定的工程造價相比數(shù)額大幅增加的事實，說明中海北方關于工程系邊設計、邊施工且工程量不斷加大，其墊資數(shù)額遠遠超出當初預期、承受了極大資金壓力的說法，符合實際。第二，雙方一致認可涉案工程于2014年11月已經(jīng)交工使用。無論雙方所簽合同性質是建設工程施工合同，還是BT項目合同，對唐山三島而言，取得了由中海北方投資建設的項目并實際投入使用，其合同目的都早已經(jīng)得以實現(xiàn)。而中海北方作為合同另一方當事人，投入了超出預期的巨額資金進行建設，在項目建成交付后相當長的時間內，卻因審計機構無法形成審計結論而遲遲不能收回投資，無法實現(xiàn)合同目的。第三，唐山三島認為，即便將鑒定結論視為審計報告完成，根據(jù)雙方合同約定，剩余第二筆、第三筆款項的付款時間節(jié)點應當是在判決生效之后的第十二個月和第二十四個月，現(xiàn)在還沒到應當支付的時間。因工程施工資料不全等原因，涉案工程的審計工作進展緩慢，自2016年5月中海北方將結算資料交付唐山三島開始，截至本案訴訟發(fā)生時，已歷經(jīng)兩年多的時間審計結論一直無法形成。一審法院雖未對造成無法正常審計問題在雙方當事人之間作出明確的責任認定，但是如果采信唐山三島關于支付款項必須嚴格依照合同約定以審計結論形成后才能確定時間節(jié)點的抗辯主張，在本案審計結論長期無法形成的特殊情況下，對中海北方明顯有失公允。鑒于唐山三島自2014年11月接收項目投入使用起，已經(jīng)長達數(shù)年，一審法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款，并無不妥。
綜上，在工程造價、已付工程款數(shù)額等問題已經(jīng)查明基礎上，一審法院綜合考慮本案工程資料不全等原因導致審計機構長期未能出具正式審計結論、中海北方投入資金數(shù)額巨大、唐山三島取得項目后投入使用多年其合同目的已經(jīng)實現(xiàn)等多方面因素，支持中海北方關于支付工程款的主張，作出唐山三島于判決生效后二十日內支付尚欠工程款524706854.89元的判項，符合情理，有利于保護雙方的合法權利。
綜上所述，唐山三島的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2665334.27元，由唐山灣三島旅游區(qū)旅游開發(fā)建設有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 劉銀春
審判員 汪治平
審判員 謝愛梅
二〇一九年八月二十七日
法官助理柳凝
書記員武澤龍
成為第一個評論者