電建公司于2012年9月17日在其單方制作的《合同條件不足調(diào)整費(fèi)用結(jié)算書》的“編制依據(jù)”部分主張：“（二）計(jì)費(fèi)1.取費(fèi)：依據(jù)合同規(guī)定的價(jià)格進(jìn)行計(jì)費(fèi)，不足部分按市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行計(jì)取。2.其中由［有］部分按以前去函業(yè)主方未回復(fù)表示已默認(rèn)費(fèi)用進(jìn)行計(jì)取。（三）工程量計(jì)算：窩工時(shí)間：根據(jù)我方和業(yè)主方來往函件確定每個(gè)單位工程具體情況，確定出每個(gè)單位工程的具體開工時(shí)間，根據(jù)我方原報(bào)業(yè)主的施工組織設(shè)計(jì)的工期時(shí)間，若有工期推延，就按實(shí)際開工時(shí)間減施工組織計(jì)算預(yù)計(jì)開工時(shí)間等于窩工天數(shù)，窩工天數(shù)內(nèi)根據(jù)工地現(xiàn)場(chǎng)實(shí)事求是的［地］編寫出此段時(shí)間內(nèi)人工、機(jī)械和周轉(zhuǎn)材料的具體窩工數(shù)量和費(fèi)用?！?/div>
2010年8月2日，赤天化公司向電建公司發(fā)送編號(hào)為2010-JCHG/DJE-136《關(guān)于增加交接班室的函》，載明：“由于熱電車間沒有設(shè)置辦公室、交接班室，但根據(jù)熱電運(yùn)行操作的需要，先請(qǐng)貴公司在爐內(nèi)加藥間頂樓增設(shè)兩間交接班室”，赤天化公司對(duì)兩間交接班室的位置、形狀、面積、用途及房間內(nèi)設(shè)置等都提出了具體的要求。
2010年8月14日，電建公司向赤天化公司發(fā)送《關(guān)于業(yè)主要求在爐內(nèi)加藥間屋面增加交接班室的函》，載明：“我方發(fā)函給設(shè)計(jì)院，設(shè)計(jì)院不同意在爐內(nèi)加藥間屋面增設(shè)房間，建議交接班室增設(shè)在主廠房1-2軸之間”。
電建公司于2009年2月23日制作的編號(hào)為GDE/（桐）-HR-023）《關(guān)于982.3平臺(tái)組合場(chǎng)區(qū)域場(chǎng)地平整的聯(lián)系函》，載明：“貴州金赤化工有限公司：我公司已經(jīng)多次要求貴公司移交982.3平臺(tái)，進(jìn)行熱電包生產(chǎn)臨建建設(shè)。于2009年2月14日發(fā)出聯(lián)系函（桐梓-RD-0119-2009-02-14）得到貴公司的批準(zhǔn)，可以使用982.3平臺(tái)在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)修建施工臨建。但該平臺(tái)場(chǎng)平未完成，其中靠砼擋墻邊有兩個(gè)大坑需要填方，我公司已開展回填工作，從1014平臺(tái)運(yùn)石渣至982.3平臺(tái)進(jìn)行回填，具體填方的范圍及工程量詳見附件，由此產(chǎn)生的工程量及超運(yùn)距的施工費(fèi)用請(qǐng)業(yè)主確認(rèn)。附件：設(shè)備組合場(chǎng)區(qū)域填方布置圖。”該函只有電建公司的工作人員簽字。
2010年7月12日，電建公司向赤天化公司發(fā)送《關(guān)于A列外場(chǎng)地超高的傳真》，載明：“電建公司桐梓項(xiàng)目部施工的熱電包主廠房A列外場(chǎng)地場(chǎng)平標(biāo)高超高……現(xiàn)普遍超高0.7米左右，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)測(cè)計(jì)算此區(qū)域多出3263立方米挖方”，電建公司在該傳真中附了計(jì)算詳圖，要求赤天化公司給予確認(rèn)。
2010年7月19日，赤天化公司向電建公司發(fā)送《關(guān)于A列外場(chǎng)地超高問題的回函》，載明：“經(jīng)我公司專業(yè)人員確認(rèn)回復(fù)如下：場(chǎng)地標(biāo)高以雙方簽字的場(chǎng)地移交標(biāo)高為準(zhǔn)”。
2010年6月7日，赤天化公司向電建公司發(fā)送編號(hào)為2010-JCHG/DJE-0102）《關(guān)于輔助工程包管廊位置邊坡與施工廠區(qū)東側(cè)地下管網(wǎng)工程的回函》，載明：“針對(duì)貴公司提出以下幾個(gè)問題現(xiàn)回復(fù)如下：1）對(duì)983到960管廊施工場(chǎng)平未到位的區(qū)域委托貴公司施工，屬于合同外增加項(xiàng)。2）對(duì)于貴公司提出的管廊段邊坡下方有其他施工單位在水池施工等事宜我公司正在抓緊時(shí)間協(xié)調(diào)處理。3）廠區(qū)東側(cè)斜坡標(biāo)高高出2.0m，土石為合同外項(xiàng)目，廣島［管道］是按照設(shè)計(jì)圖紙施工?！?/div>
5.“1500履帶吊配外線電氣試驗(yàn)設(shè)備、吊裝”。
電建公司制作編號(hào)為“合同外-033”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時(shí)安排的1500履帶吊配外線電氣試驗(yàn)設(shè)備、吊裝施工任務(wù)，所完成的工作內(nèi)容即工程量如下：……請(qǐng)給予簽字確認(rèn)?！焙炞C單上沒有監(jiān)理單位的簽字或蓋章；“業(yè)主單位”一欄中，只有王德勇在“工程部專工”處簽字，“工程部主管”處無人簽字，也無業(yè)主單位印章。
另，電建公司制作編號(hào)為“合同外-034”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時(shí)安排的熱電裝置輔機(jī)冷卻水永臨結(jié)合管道安裝施工任務(wù)，所完成的工作內(nèi)容及工程量如下……請(qǐng)給予簽字確認(rèn)?！痹摵炞C單上加蓋了赤天化公司“水汽車車間”的印章，赤天化公司的工作人員易繼斌于2012年10月18日在該簽證單上簽字確認(rèn)。
電建公司制作編號(hào)為“合同外-035”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時(shí)安排的A列外與華陸管廊管道連接安裝施工任務(wù)，所完成的工作內(nèi)容及工程量如下……請(qǐng)給予簽字確認(rèn)。”該簽證單上加蓋了赤天化公司“水汽車車間”的印章，赤天化公司的工作人員易繼斌于2012年10月18日簽字并明確“材料由我公司提供”。
（九）電建公司提出的9、10號(hào)鑒定意見未予計(jì)量部分。
2009年2月16日，電建公司制作的《關(guān)于熱電車間及空分車間變壓器按照［安裝］及拆除移位費(fèi)用的函》載明：“接貴公司（即金赤化工公司）口頭通知，擬請(qǐng)我公司在熱電車間新安裝一臺(tái)變壓器，另將1014平臺(tái)的一臺(tái)變壓器拆除至1032平臺(tái)空分車間處安裝，現(xiàn)將該項(xiàng)工作任務(wù)預(yù)算費(fèi)用報(bào)貴公司審核確認(rèn)，所報(bào)費(fèi)用只包含下列三項(xiàng)費(fèi)用：一、拆除1臺(tái)變壓器的費(fèi)用；二、安裝2臺(tái)變壓器的費(fèi)用；三、修建2間配電房的費(fèi)用。其費(fèi)用共計(jì)54475.66+6240×2=66955.56元，此預(yù)算費(fèi)用不包含材料費(fèi)，所有安裝需要材料均由業(yè)主提供。”電建公司并未提交赤天化公司簽收依據(jù)。
（十）其他。
1.關(guān)于輸煤程控室增加的面積。
國(guó)信公司發(fā)出的招標(biāo)文件“熱電EPC技術(shù)文件”中：1）《主要建筑裝修表》部分載明：“輸煤綜合樓”由“配電室”和“程控室”組成。2）“輸煤系統(tǒng)及設(shè)備”部分載明：“5.2.2.6輸煤系統(tǒng)控制：輸煤系統(tǒng)采用程控控制方式，在特殊情況下也可以采用就地控制方式，程控室設(shè)在輸煤綜合樓內(nèi)……5.2.2.8煤系統(tǒng)輔助建筑：包括輸煤綜合樓（不包括輸煤集控室，輸煤集控室由本包遷至洗煤場(chǎng)集控室設(shè)置）、燃煤管理樓、推煤機(jī)檢修間”。
2.主廠房A列外管廊架部分。
2010年5月28日，華陸工程科技有限責(zé)任公司向赤天化公司發(fā)出編號(hào)為“結(jié)修字第162號(hào)”《設(shè)計(jì)修改聯(lián)絡(luò)箋》，載明：“修改原因及內(nèi)容：因85軸基礎(chǔ)施工困難。1）由于85軸基坑開挖受限制，基礎(chǔ)無法施工，85軸宜取消，管廊荷載由86軸及電建相鄰管架分擔(dān)。其荷載均為：上層管廊20KN/m（即每根縱梁傳給柱子為10×7.75=77.5KN）；下層管廊25KN/m（即每根縱梁傳給柱子為12.5×7.75=96.9KN）。2）86軸基礎(chǔ)斷面（基底標(biāo)高）仍按160號(hào)聯(lián)絡(luò)箋施工（柱斷面按本附圖）。3）鋼縱梁型號(hào)修改見附圖，中間縱梁、橫梁及水平支撐型號(hào)不變，布置尺寸見附圖。”附圖中注明：“1）橫梁、中間縱梁及水平支撐型號(hào)不變；2）86軸上預(yù)埋件根據(jù)縱梁型號(hào)選用；3）86軸柱斷面改為400×500，四角鋼筋改為φ25，其他鋼筋型號(hào)規(guī)格不變；4）86軸基礎(chǔ)尺寸及底標(biāo)高仍按160號(hào)聯(lián)絡(luò)箋施工（柱斷面按本圖）?！背嗵旎居?010年6月2日將《設(shè)計(jì)修改聯(lián)絡(luò)箋》轉(zhuǎn)發(fā)給電建公司。
2010年6月4日，華陸工程科技有限責(zé)任公司向赤天化公司發(fā)出編號(hào)為“結(jié)修字第164號(hào)”《設(shè)計(jì)修改聯(lián)絡(luò)箋》，載明：“修改原因及內(nèi)容：因采購困難。聯(lián)絡(luò)箋修字第162號(hào)附圖中，鋼縱梁型號(hào)HM550×300×11×18采購困難，改為HM582×300×12×17。請(qǐng)業(yè)主速通知有關(guān)單位?！背嗵旎居谕諏⒃摴{轉(zhuǎn)發(fā)給電建公司。
赤天化公司提交的“桐梓煤化工輔助工程”《機(jī)械竣工證書》載明：“1）開工日期2008年7月1日，完工日期2012年4月16日。2）工程移交情況：本項(xiàng)目合同范圍內(nèi)各單位工程及配套設(shè)施已按設(shè)計(jì)完成全部建筑安裝任務(wù)，各項(xiàng)工程檢測(cè)和試驗(yàn)已合格；本項(xiàng)目合同范圍內(nèi)個(gè)［各］單位工程及公用配套設(shè)施已全部移交業(yè)主使用和保管。”
原審法院認(rèn)為：
爭(zhēng)點(diǎn)一：關(guān)于EPC總承包合同效力問題。
EPC總承包合同合法有效，電建公司提出的合同無效的主張均不能成立。
第一，本案中，赤天化公司并非國(guó)有企事業(yè)單位，工程資金來源為自籌，案涉工程為煤化工項(xiàng)目，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法和《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》所規(guī)定的能源、交通、通信、水利、城建等5大類基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目之列。
第二，電建公司以合同確定的合同總價(jià)460436515元與其投標(biāo)報(bào)價(jià)521965260元不一致為由主張雙方在招投標(biāo)過程中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判，合同無效。但是，電建公司的該項(xiàng)主張僅僅為其推斷，并沒有舉證證明雙方之間在案涉項(xiàng)目招投標(biāo)過程中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判。更為重要的是，從合同附件19“投標(biāo)澄清文件”的第十四條、第九十二條、第一百二十九條約定的內(nèi)容來看，電建公司在招投標(biāo)過程中對(duì)其投標(biāo)報(bào)價(jià)的合理性也進(jìn)一步審查及澄清，電建公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)本身并非是完全按照其工程施工所必須的成本加上合理利潤(rùn)后得出的準(zhǔn)確數(shù)字。因此，最終的合同價(jià)與投標(biāo)報(bào)價(jià)之間存在差異并不能據(jù)此得出雙方在招投標(biāo)過程中就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，電建公司的該項(xiàng)主張不能成立。
第三，退一步講，在招標(biāo)過程中，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間就合同價(jià)格進(jìn)行談判的，并不必然導(dǎo)致合同無效。按照招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條的規(guī)定，招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判將導(dǎo)致合同無效必須具備以下兩個(gè)條件，一是該項(xiàng)目屬于“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”，二是招標(biāo)人與投標(biāo)人進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果，即導(dǎo)致最佳的投標(biāo)報(bào)價(jià)者沒有獲取合同。但如前所述，案涉工程并不屬于必招項(xiàng)目。因此，雙方在案涉工程招投標(biāo)過程中是否就合同價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判，都不影響合同的效力。
第四，案涉工程項(xiàng)目已經(jīng)取得了行政部門的審批立項(xiàng)，不屬于未經(jīng)審批即進(jìn)行建設(shè)的項(xiàng)目。至于電建公司提出的赤天化公司將項(xiàng)目拆分立項(xiàng)導(dǎo)致合同無效的主張不能成立。具體理由是：一方面，赤天化公司是否存在拆分立項(xiàng)、能否獲得審批屬于行政部門職權(quán)范圍，不屬于司法審查的范圍，在行政部門未依法撤銷赤天化公司已經(jīng)獲得的批文之前，案涉項(xiàng)目并不屬于違法建設(shè)項(xiàng)目。另一方面，《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》《關(guān)于發(fā)展熱電聯(lián)產(chǎn)的規(guī)定》均為部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定，上述部門規(guī)章不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
爭(zhēng)點(diǎn)二：關(guān)于電建公司主張的欠付工程款數(shù)額及逾期付款利息是否成立的問題。
第一，EPC總承包合同為合法有效的合同，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力，工程價(jià)款的確定應(yīng)當(dāng)以合同約定為準(zhǔn)。即使合同無效，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，承包人有權(quán)請(qǐng)求按照合同約定支付工程款，但是，依據(jù)誠(chéng)信、對(duì)等、公平原則，發(fā)包人也有權(quán)主張以合同約定價(jià)格支付工程款，這也符合法理上關(guān)于合同無效原則上不能獲得超過合同有效的利益，即信賴?yán)娌荒艹^履行利益的規(guī)定。因此，電建公司提出以其投標(biāo)價(jià)作為計(jì)算其合同范圍內(nèi)工程總價(jià)的主張于法無據(jù)，案涉工程合同范圍內(nèi)的工程總價(jià)款應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)即合同內(nèi)工程造價(jià)為460436515元。同理，變更部分也應(yīng)按9號(hào)鑒定意見為準(zhǔn)。
第二，關(guān)于合同變更部分應(yīng)否計(jì)價(jià)及金額。
1.初設(shè)圖到施工圖變更部分。
其一，鑒定單位分別對(duì)“業(yè)主變更調(diào)整部分”和“設(shè)備變更調(diào)整部分”的“初設(shè)圖到施工圖變更部分”進(jìn)行了鑒定并計(jì)入“核實(shí)”部分，赤天化公司對(duì)此部分不予認(rèn)可，且電建公司在本案審理過程中也明確表示“施工圖工程量比投標(biāo)文件（初步設(shè)計(jì)）的工程量增減部分及設(shè)備參數(shù)變更，均不應(yīng)調(diào)整金額”。
其二，本案為EPC總承包合同，按照EPC總承包合同的《合同條款》第二條第四款約定的內(nèi)容，赤天化公司提供的僅是初步設(shè)計(jì)圖紙，而非最終的設(shè)計(jì)圖紙。
其三，案涉項(xiàng)目從最初的招標(biāo)范圍到投標(biāo)，以及雙方簽訂的EPC總承包合同所確定的承包范圍等都明確，電建公司作為總承包商，其合同義務(wù)不僅僅是按圖施工，還包含勘查、施工圖設(shè)計(jì)、設(shè)備材料采購等多項(xiàng)工作。而且，EPC總承包合同的《合同條款》第十一條第三款也再次明確，對(duì)初設(shè)圖優(yōu)化所導(dǎo)致的工程量增減及設(shè)備改變均不屬于合同約定的變更范圍。
最后，雖然電建公司是按照赤天化公司審核過的施工圖進(jìn)行施工，但EPC總承包合同的《合同條款》第七條第三款第十項(xiàng)、第十二條第六款已經(jīng)明確約定，除非按照本合同第十一條【變更和調(diào)整】的規(guī)定由業(yè)主簽發(fā)正式的書面變更單，承包商無權(quán)也不得據(jù)此向業(yè)主索賠，包括工期和費(fèi)用；凡沒有改變本合同中‘業(yè)主要求’的變更，由承包商承擔(dān)因變更引起的費(fèi)用或工期的改變，不調(diào)整合同價(jià)格和工期。因此，鑒定單位以施工圖經(jīng)過了業(yè)主審核為由將初設(shè)圖到施工圖之間的變化認(rèn)定為“業(yè)主要求的變更”并計(jì)入“核實(shí)”部分與合同約定不符。
綜上，在電建公司沒有提交證據(jù)證明變更系業(yè)主提出的情況下，初設(shè)圖到施工圖的變更，原則上屬于承包商履行其合同義務(wù)所必須進(jìn)行的優(yōu)化，鑒定單位將該部分認(rèn)定為“業(yè)主要求的變更”從而計(jì)入工程變更范圍，是對(duì)EPC合同的錯(cuò)誤理解。該部分不能計(jì)入涉案工程總造價(jià)。
2.對(duì)于“主蒸汽管道”部分。
鑒定單位在核實(shí)后對(duì)該部分鑒定的金額為0。電建公司主張應(yīng)當(dāng)按照原來的鑒定意見予以認(rèn)定的理由不能成立。
第一，電建公司在本案審理過程中確認(rèn)，該部分變更發(fā)生在招投標(biāo)過程中，在合同簽訂之后并未發(fā)生變更。
第二，按照EPC總承包合同附件20“標(biāo)前澄清文件”載明的內(nèi)容，業(yè)主在招投標(biāo)過程中，已經(jīng)通過國(guó)信公司于2007年11月27日、2007年12月26日向包括電建公司在內(nèi)的投標(biāo)人就此變更進(jìn)行了提醒和告知。赤天化公司已經(jīng)盡到其應(yīng)盡的義務(wù)，若電建公司認(rèn)為該變更將導(dǎo)致其大幅度提高成本，其應(yīng)當(dāng)在招投標(biāo)過程中提出增加該項(xiàng)費(fèi)用或拒絕繼續(xù)參與招投標(biāo)程序，電建公司未在招投標(biāo)過程中提出，也沒有在雙方簽訂合同時(shí)就該部分變更所涉費(fèi)用提出增加合同總價(jià)。電建公司在項(xiàng)目完工后提出增加該部分費(fèi)用，不符合合同約定，也有違誠(chéng)信原則。
第三，鑒定單位在最初鑒定中認(rèn)可該部分屬于變更并計(jì)入已核實(shí)部分的問題。如前所述，該部分變更是在招投標(biāo)過程中發(fā)生的變更，各方于2008年12月9-10日召開的第三次總體設(shè)計(jì)協(xié)調(diào)會(huì)只是對(duì)該招標(biāo)過程中的變更要求的落實(shí)，并非業(yè)主方在合同簽訂后新提出的變更，鑒定單位核實(shí)該情況后在最后一版鑒定意見中將此部分予以扣減并無不當(dāng)。
第四，至于電建公司在質(zhì)證中提出該部分報(bào)價(jià)遠(yuǎn)低于成本價(jià)而無效的問題。一方面，案涉合同是總承包合同，電建公司的合同義務(wù)并非僅僅是施工，還包含其他工作內(nèi)容。而且，從“合同費(fèi)用清單”載明的內(nèi)容看，施工費(fèi)用占合同總價(jià)的比例不到一半（施工費(fèi)用196697313元/合同總價(jià)460436515元=42.72%），主蒸汽管道工程在合同中所占比例更小，電建公司在招投標(biāo)過程中對(duì)此沒有提出異議，說明其認(rèn)為該部分變更不足以影響其承接案涉工程。另一方面，投標(biāo)報(bào)價(jià)是否低于成本價(jià)，是從整個(gè)合同來評(píng)價(jià)，并非僅僅將其中某一子項(xiàng)目單獨(dú)提出來與相關(guān)定額進(jìn)行比較衡量。本案中，從電建公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)組成來看，其部分子項(xiàng)目進(jìn)行了投標(biāo)但沒有報(bào)價(jià)，而其在招投標(biāo)過程中明確表示該部分施工不影響合同總價(jià)，如附件19“投標(biāo)澄清文件”第八條、第十四條顯示，電建公司在投標(biāo)過程中承諾“中標(biāo)后不增加費(fèi)用”“此部分費(fèi)用不用計(jì)算”。而且，從電建公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)文件的《其他費(fèi)用概算表》中的“［生］產(chǎn)準(zhǔn)備費(fèi)16435365元、其他5428784元、風(fēng)險(xiǎn)包干系數(shù)2399824元”等子項(xiàng)目來看，案涉合同總價(jià)中不僅包含了其施工、購買設(shè)備等成本及其相應(yīng)利潤(rùn)，還包含了其預(yù)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。
3.關(guān)于電建公司提出的變壓器安裝、拆除施工（2個(gè)），#2配電房，高壓跌落保險(xiǎn)搶修，#6、#8、#10配電房安裝（①變壓器安裝②低壓配電柜安裝③高壓跌落保險(xiǎn)支座加工安裝（2套）），將原#10配電房及＃10變壓器搬遷至生活區(qū)，#9配電房：①變壓器安裝②低壓配電柜安裝③高壓電纜做頭、接線④高壓跌落保險(xiǎn)支座加工安裝（1套），從1014平臺(tái)西側(cè)以上改裝至1032平臺(tái)北側(cè)邊坡下施工用水母管等6個(gè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)按照第一版鑒定意見予以計(jì)價(jià)的問題。
就電建公司主張的“變壓器安裝、拆除施工（2個(gè)）”安裝費(fèi)用問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法）第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱民訴法解釋）第九十條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)舉證證明該部分費(fèi)用確實(shí)發(fā)生且屬于合同約定的變更，但電建公司提交的證據(jù)只能證明在施工過程中確實(shí)曾經(jīng)制作了《關(guān)于熱電車間及空分車間變壓器按照［安裝］及拆除移位費(fèi)用的函》，但電建公司未舉證證明該函件是否向赤天化公司報(bào)送，赤天化公司是否同意。且電建公司也認(rèn)可“在鑒定過程無法提供足夠的證據(jù)予以證明”，鑒定單位也明確回復(fù)“無任何證據(jù)”。相反，對(duì)于2個(gè)配電室的土建工程，由雙方簽字確認(rèn)的《工程量簽證單》（編號(hào)：合同外-017）予以佐證，鑒定單位在鑒定意見中對(duì)該部分進(jìn)行了計(jì)量，赤天化公司對(duì)此部分的合同外工程也予以認(rèn)可。電建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該舉證不能的不利后果。因此，鑒定單位在最終鑒定意見中取消了對(duì)此部分的計(jì)量并無不當(dāng)。同理，對(duì)于電建公司所主張的“#2配電房，高壓跌落保險(xiǎn)搶修”等其余四項(xiàng)合同外工程的安裝費(fèi)用也應(yīng)不予支持。
4.6KV廠用電高壓開關(guān)柜項(xiàng)目應(yīng)否計(jì)入合同變更的問題。
該項(xiàng)目不屬于業(yè)主要求的變更，不應(yīng)計(jì)入案涉工程總造價(jià)中。
第一，該項(xiàng)在9號(hào)鑒定意見中明確計(jì)入“設(shè)備變更調(diào)整部分”的證據(jù)為“2009-JCHG/DJE-078，079號(hào)”函件。但是，從兩份函件內(nèi)容來看，赤天化公司只是強(qiáng)調(diào)電建公司應(yīng)當(dāng)按照其在招投標(biāo)過程中的承諾對(duì)6KV開關(guān)柜的真空斷路器采用VEP，不同意電建公司提出的采用國(guó)產(chǎn)的如VS1斷路器。因此，鑒定單位以2009-JCHG/DJE-078、79號(hào)函件為由認(rèn)定6KV高壓開關(guān)柜部分費(fèi)用增加屬于業(yè)主提出的變更，與客觀事實(shí)不符。
第二，對(duì)于6KV高壓開關(guān)柜，電建公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)為352萬元，而實(shí)際施工過程中因采用VEP斷路器導(dǎo)致該項(xiàng)費(fèi)用增加至777萬元，電建公司確實(shí)為此多支付了425萬元。雙方當(dāng)事人因是否采用VEP斷路器而產(chǎn)生爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是雙方對(duì)“投標(biāo)澄清文件”第四十三條的理解，即究竟是指高低壓開關(guān)柜整個(gè)裝置與化工采用品牌一致還是要求該設(shè)備的所有元器件均與化工采用品牌一致。但是，雙方在招投標(biāo)過程中已經(jīng)明確“當(dāng)投標(biāo)總價(jià)與單價(jià)不一致時(shí)，以有利于業(yè)主的方向調(diào)整”，雙方簽訂的EPC總承包合同對(duì)此再次予以約定，如果上述合同文件中有任何含義不明確或矛盾之處，按有利于業(yè)主方的解釋原則。因此，在雙方對(duì)該問題的理解存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)按有利于業(yè)主方的方向解釋，即該裝置的內(nèi)部元器件均要求與化工品牌一致。
第三，電建公司的投標(biāo)文件中，6KV廠用電的四個(gè)部分元器件“產(chǎn)地”中均包含了“ABB”。而ABB集團(tuán)（即阿西布朗勃法瑞）本身就是瑞士的一個(gè)電氣工程集團(tuán)公司。據(jù)此可以確定，電建公司在其投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)已經(jīng)明確其對(duì)該設(shè)備的采購可能為進(jìn)口而非僅限于國(guó)產(chǎn)。
第四，從EPC總承包合同附件19“投標(biāo)澄清文件”第七十八條約定來看，在招投標(biāo)過程中，電建公司已經(jīng)就廠用電6KV高壓開關(guān)柜的具體規(guī)格、型號(hào)問題要求電建公司明確，但電建公司未予以明確，而是明確承諾“屆時(shí)滿足業(yè)主要求的功能”，但“投標(biāo)總價(jià)不變”。而且，電建公司在施工過程中對(duì)此部分提出增加費(fèi)用或采用國(guó)產(chǎn)真空斷路器而業(yè)主均未予同意的情況下，于2009年8月3日，僅僅是“特此告知貴方（業(yè)主）”同意按照其要求“在6KV高壓開關(guān)柜中采用VEP真空斷路器”，電建公司在此次函件中并沒有再次要求業(yè)主承擔(dān)其在采購前所主張的該項(xiàng)設(shè)備增加費(fèi)用。
綜上，無論是從合同簽訂、合同約定還是合同履行來看，廠用電6KV高壓開關(guān)柜因采用VEP斷路器而產(chǎn)生的費(fèi)用爭(zhēng)議，不屬于業(yè)主要求的變更，該部分不應(yīng)計(jì)入“業(yè)主要求設(shè)備調(diào)整費(fèi)用”，即該部分應(yīng)當(dāng)在9號(hào)鑒定意見的基礎(chǔ)上予以扣減。
5.“證據(jù)無赤天化簽字部分”。
（1）“主廠房?jī)?nèi)增加交接班室”。
赤天化公司發(fā)函要求增加交接班室，電建公司已經(jīng)回函明確赤天化公司提出的增設(shè)交接班室不合理。電建公司并未提交其他證據(jù)證明其已修建了該兩個(gè)交接班室，故該項(xiàng)主張，不予支持。
（2）“982平臺(tái)場(chǎng)地欠方回填”。
電建公司提交《關(guān)于982.3平臺(tái)組合場(chǎng)區(qū)域場(chǎng)地平整的聯(lián)系函》用以證明其實(shí)施了“982平臺(tái)場(chǎng)地欠方回填”，該函件是電建公司單方制作的，并無赤天化公司的簽字或蓋章，電建公司也沒有提交證據(jù)證明其向赤天化公司報(bào)送了該聯(lián)系函以及赤天化公司所確認(rèn)的函件載明的工程量或費(fèi)用。
（3）“A列外場(chǎng)平土石方開挖”（土石比按土:石=2:8考慮）。
電建公司在確認(rèn)場(chǎng)地移交時(shí)并未提出場(chǎng)地場(chǎng)平標(biāo)高超高的問題，之后單方發(fā)函要求業(yè)主方確認(rèn)但未得到赤天化公司的認(rèn)可。因此，電建公司提出的該項(xiàng)主張沒有事實(shí)依據(jù)，不予支持。
（4）“983到960管廊施工區(qū)域的場(chǎng)平土石方”和“廠區(qū)東側(cè)斜坡標(biāo)高高出2米的場(chǎng)平土石方”。
電建公司提供的證據(jù)證明了該部分工程屬于因業(yè)主要求增加的合同外工程，但并未提交證據(jù)證明是否實(shí)際施工、工程量等。該項(xiàng)主張不應(yīng)被支持。
（5）“1500履帶吊配外線電氣試驗(yàn)設(shè)備、吊裝”。
電建公司提交的編號(hào)為“合同外-033”《工程量簽證單》上確有工作人員在“業(yè)主單位”處簽字，但赤天化公司否認(rèn)系其工作人員。該簽證單與合同約定的形式不符，也與電建公司提供的如編號(hào)為“合同外-0034”和編號(hào)為“合同外-0035”簽證單的簽證習(xí)慣不一致（后兩張簽證單上均加蓋了赤天化公司的印章）。該項(xiàng)費(fèi)用不應(yīng)計(jì)入案涉工程造價(jià)之內(nèi)。
（6）天門河取水工程中“證據(jù)無赤天化簽字部分”（鑒定金額為2653846元）。
從鑒定單位于2018年12月10日的回復(fù)來看，鑒定單位將該部分列入“證據(jù)無赤天化簽字部分”的主要原因在于該部分變更工程量無法準(zhǔn)確計(jì)量。但是，施工圖和竣工圖證明該部分工程客觀存在，且部分工程如“施工道路”“業(yè)主要求增加部分”，監(jiān)理單位都已經(jīng)簽字確認(rèn)。該部分工程應(yīng)當(dāng)予以計(jì)價(jià)。
6.輸煤程控室面積增加和主廠房A列外管廊架部分。
第一，赤天化公司認(rèn)可輸煤綜合樓程控室面積增加的事實(shí)，招標(biāo)文件已經(jīng)明確了程控室的裝修材料等相關(guān)事項(xiàng)，電建公司按照招標(biāo)文件進(jìn)行報(bào)價(jià)，該報(bào)價(jià)具有一定的合理性。在雙方當(dāng)事人沒有重新達(dá)成一致意見的情況下，鑒定單位按照投標(biāo)文件所確定的單價(jià)計(jì)算后，再按照投標(biāo)價(jià)與合同價(jià)之間的差額予以下浮，確定該部分費(fèi)用，較為客觀，予以采信。
第二，主廠房A列外管廊架中的86軸在合同簽訂后發(fā)生了設(shè)計(jì)變更，電建公司按照變更要求進(jìn)行施工，赤天化公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該變更而增加的費(fèi)用。因“85軸宜取消，管廊荷載由86軸及電建相鄰管架分擔(dān)”，這必然導(dǎo)致電建公司承包范圍內(nèi)的86軸負(fù)荷增大，致使施工成本增加。但因電建公司并未提供證據(jù)證明其曾按照合同約定向業(yè)主或監(jiān)理單位報(bào)送變更費(fèi)用金額，也沒有提交該項(xiàng)工程變更的證據(jù)，電建公司在工程完工后單方計(jì)算的費(fèi)用事實(shí)依據(jù)不足，也不符合合同約定，不能作為認(rèn)定“主廠房A列外管廊架部分”工程變更所增加的費(fèi)用。
綜上，鑒定單位“參照類似做法圖紙進(jìn)行推斷性計(jì)算”所計(jì)算的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定主廠房A列外管廊架中的86軸設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致增加的費(fèi)用。
7.電建公司主張的因赤天化公司提供的合同條件不足導(dǎo)致其損失或費(fèi)用增加而應(yīng)調(diào)整工程造價(jià)的問題。
第一，赤天化公司確實(shí)存在逾期移交施工平臺(tái)的事實(shí)，但電建公司在此過程中僅僅向赤天化公司提出存在窩工的事實(shí)，其部分函件中明確提出對(duì)此造成的工期延誤不承擔(dān)責(zé)任或要求赤天化公司承擔(dān)因逾期移交施工平臺(tái)所導(dǎo)致?lián)p失。但是，電建公司并未按照招投標(biāo)文件及合同約定向赤天化公司及監(jiān)理單位報(bào)送因此導(dǎo)致的損失費(fèi)用金額。
第二，鑒定單位也明確表示“因無窩工工日數(shù)量和機(jī)械臺(tái)班數(shù)量，不能計(jì)算準(zhǔn)確的窩工費(fèi)用”，故其“對(duì)延遲交貨造成的窩工費(fèi)進(jìn)行推斷性估算”，且窩工天數(shù)也是鑒定單位推斷而定，電建公司并未舉證證明“三大主機(jī)設(shè)備完全到貨的最終時(shí)間”。因此，鑒定單位作出的這一鑒定結(jié)論事實(shí)依據(jù)不足，不能作為認(rèn)定案涉項(xiàng)目窩工費(fèi)用的證據(jù)。
第三，三大主機(jī)均是業(yè)主從國(guó)內(nèi)采購。按照《標(biāo)前會(huì)問題澄清熱電及公用問題》第九條的內(nèi)容可以確定，在招投標(biāo)過程中已經(jīng)明確，三大主機(jī)的催交催運(yùn)工作由電建公司負(fù)責(zé)。EPC總承包合同第五條約定，對(duì)于業(yè)主采購范圍內(nèi)的國(guó)內(nèi)采購部分，承包商應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)所有設(shè)備材料的催交、催運(yùn)直至運(yùn)抵項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)并卸車保管，“這些設(shè)備的訂單應(yīng)被視為承包商自己與這些設(shè)備供應(yīng)商直接簽訂的設(shè)備訂購合同（訂單）”。因此，若三大主機(jī)供應(yīng)商未按時(shí)交貨，電建公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)催促三大主機(jī)供應(yīng)商，即使存在三大主機(jī)供應(yīng)商未按時(shí)交貨所造成的工期延誤或費(fèi)用增加，該責(zé)任也不應(yīng)當(dāng)由赤天化公司承擔(dān)。
第四，因赤天化公司未按照合同約定提供施工平臺(tái)、提供生活用水等導(dǎo)致電建公司可能發(fā)生的窩工費(fèi)用。按照EPC總承包合同第七條第八款第一項(xiàng)的約定，只有因業(yè)主原因?qū)е码娊ü救嫱９み_(dá)到30天以上，電建公司才有權(quán)利要求業(yè)主方給予相應(yīng)的損失賠償；此種情況下，電建公司還應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)向業(yè)主方、監(jiān)理單位報(bào)送其因此受到的損失金額、停工時(shí)長(zhǎng)、停工原因等報(bào)告，以便業(yè)主審核、及時(shí)催促案涉項(xiàng)目的其他承包方、三大主機(jī)廠家等相關(guān)單位予以配合及時(shí)完成案涉工程并減少各方損失。電建公司也認(rèn)可其并未按照合同約定向赤天化公司及監(jiān)理單位報(bào)送其工程停工、窩工的費(fèi)用金額的相關(guān)報(bào)告。且電建公司并未提交證據(jù)證明系赤天化公司的原因?qū)е峦９ぁ?/div>
綜上，電建公司提出的該項(xiàng)主張，沒有事實(shí)依據(jù)，不予支持。
8.趕工費(fèi)。
電建公司主張的趕工費(fèi)不能成立。一方面，赤天化公司確實(shí)未按合同約定提供施工用水，逾期移交施工平臺(tái)的事實(shí)，但該事實(shí)并不必然導(dǎo)致電建公司需要趕工。按照合同附件4載明的內(nèi)容可以確定工期為1年零7個(gè)月。但是，按照電建公司的陳述，案涉工程實(shí)際開工日期為2009年2月份，實(shí)際竣工時(shí)間是2011年12月份。實(shí)際工期為2年10個(gè)月，超過了約定的工期。在電建公司未舉證證明其是按照業(yè)主的要求進(jìn)行了趕工的情況下，按照EPC總承包合同第七條第五款約定的內(nèi)容，即使存在趕工費(fèi)用，該費(fèi)用也應(yīng)由電建公司承擔(dān)。
另一方面，即使存在因業(yè)主原因?qū)е滦枰s工，按照EPC總承包合同第二十條第一款的約定，電建公司應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理單位發(fā)出索賠通知。電建公司自認(rèn)從未向業(yè)主提交過索賠報(bào)告。因此，電建公司主張的趕工費(fèi)，無事實(shí)依據(jù)，不予采信。
9.“合同外業(yè)主委托項(xiàng)目部分”鑒定單位按11.788%比例下浮是否合理的問題。
因雙方當(dāng)事人并未約定對(duì)該部分應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)價(jià)和合同價(jià)之間差異同比例下浮，故鑒定單位參照前述比例下浮沒有依據(jù)，對(duì)此部分予以調(diào)整。9號(hào)鑒定意見的“核實(shí)”金額部分，“合同外業(yè)主委托項(xiàng)目”的“土建”工程因下浮而扣減的金額為329038元、“安裝”工程因下浮而扣減的工程為12242元。因此，該項(xiàng)應(yīng)調(diào)增的金額合計(jì)為：341280元。
綜上，案涉工程造價(jià)為：已核定鑒定金額486036259元-“業(yè)主變更調(diào)整部分”中“初設(shè)圖到施工圖變更部分”2356761元-“設(shè)備變更調(diào)整部分”中6KV高壓開關(guān)柜的設(shè)備增加費(fèi)用4670992元×（1+運(yùn)雜費(fèi)0.5%）-“設(shè)備變更調(diào)整部分”中“初設(shè)圖到施工圖變更部分”7302708元+輸煤程控室面積增加49122元+主廠房A列外管廊架210286元+341280元+天門河取水工程（證據(jù)無赤天化簽字部分）2653846元=474936977元。因赤天化公司已付案涉工程款423601594元，故赤天化公司還應(yīng)支付電建公司工程款51335383元。
雖然案涉工程至今未竣工驗(yàn)收，但赤天化公司于2012年10月27日已經(jīng)接收并投入使用案涉工程，按照EPC總承包合同的約定，赤天化公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付工程款，逾期支付工程款則承擔(dān)逾期付款利息。故電建公司主張從2012年10月27日計(jì)算逾期付款利息（除質(zhì)保金部分外）并無不當(dāng)。
爭(zhēng)點(diǎn)三:電建公司是否對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)及其范圍的問題。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第二百八十六條的規(guī)定，電建公司作為案涉工程的承包人，對(duì)其承建施工的工程享有優(yōu)先受償權(quán)。因案涉工程至今未能完成竣工驗(yàn)收，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定，電建公司于2014年11月5日向原審法院起訴并主張對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，沒有超過法定期限，電建公司的該項(xiàng)訴請(qǐng)符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。按照前述批復(fù)第三條的規(guī)定，建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。故電建公司訴請(qǐng)優(yōu)先受償權(quán)的范圍僅限于赤天化公司欠付的工程價(jià)款范圍即51335383元。
依照合同法第二百八十六條，招標(biāo)投標(biāo)法第三條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條、第四條，民事訴訟法第六十四條第一款，民訴法解釋第九十條之規(guī)定，原審法院判決如下：
“一、被告貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向原告中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司支付工程款51335383元及其利息［按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算至付清之日止，其中，48768613.85元（51335383元×95%）的利息自2012年10月27日起計(jì)算，2566769.15元（51335383×5%）的利息自2013年5月20日起計(jì)算］；
“二、原告中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司對(duì)其施工的桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程在51335383元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；
“三、駁回中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司的其余訴訟請(qǐng)求。
“如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
“案件受理費(fèi)1722039元（原告多預(yù)交的案件受理費(fèi)721509.28元由原告直接向本院申請(qǐng)退還），由原告中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司負(fù)擔(dān)1463730元，被告貴州赤天化桐梓化工有限公司負(fù)擔(dān)258309元。
“合同有效的鑒定費(fèi)2829160.53元，由被告貴州赤天化桐梓化工有限公司負(fù)擔(dān)40萬元，由原告中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司負(fù)擔(dān)2429160.53元。
“合同無效的鑒定費(fèi)3300507.48元，由原告中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司承擔(dān)?！?/div>
2019年8月30日、10月23日，本院組織當(dāng)事人召開庭前會(huì)議。電建公司、赤天化公司就本案的訴訟爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行了充分協(xié)商并簽訂協(xié)議。一致認(rèn)為在本協(xié)議爭(zhēng)點(diǎn)之外，對(duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律均不持異議。本案的訴訟爭(zhēng)點(diǎn)是：（1）EPC總承包合同確定的工程價(jià)款與招投標(biāo)文件是否一致；（2）鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“證據(jù)無赤天化簽字部分”費(fèi)用應(yīng)否支持；（3）窩工事實(shí)是否發(fā)生。
當(dāng)事人的上述訴訟行為合法有效，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
一、EPC總承包合同關(guān)于工程價(jià)款的約定因與投標(biāo)文件不一致而無效，案涉工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。
本院查明，2007年11月15日，電建公司取得招標(biāo)文件并組織投標(biāo)文件編制工作。2008年1月8日，電建公司以編號(hào)為GXTC-0732014的EPC總承包投標(biāo)文件進(jìn)行投標(biāo)。2008年1月10日9點(diǎn)30分開標(biāo)。2008年1月10日至18日評(píng)標(biāo)。
2008年4月25日，國(guó)信公司向電建公司出具的國(guó)信中[2008]（32）025號(hào)《中標(biāo)通知書》載明：“貴州電力建設(shè)第二工程公司：由我公司組織招標(biāo)的貴州金赤化工有限責(zé)任公司桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程設(shè)計(jì)、采購、施工（EPC）總承包（招標(biāo)編號(hào)：GXTC-0732014）評(píng)標(biāo)工作已經(jīng)結(jié)束，經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)真評(píng)審?fù)扑]并經(jīng)業(yè)主確認(rèn)，貴單位為該項(xiàng)目的中標(biāo)人。請(qǐng)貴單位在收到本通知書原件后5天內(nèi)，與業(yè)主單位辦理簽訂合同等有關(guān)事項(xiàng)。特此通知?！?/div>
2008年5月29日，赤天化公司與電建公司簽訂EPC總承包合同。其中，《合同協(xié)議書》第三條第一款約定合同總價(jià)為460436515元。此價(jià)款與電建公司投標(biāo)文件記載的521965260元，差額巨大，明顯不一致。
電建公司以赤天化公司將案涉項(xiàng)目違規(guī)拆分立項(xiàng)、熱電項(xiàng)目未經(jīng)立項(xiàng)審批、雙方進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判從而違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條和第五十五條等四項(xiàng)事由，起訴請(qǐng)求確認(rèn)案涉合同無效。原審判決僅審理了雙方是否違反招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條、項(xiàng)目審批立項(xiàng)及拆分立項(xiàng)等三項(xiàng)事由，即認(rèn)定案涉合同有效，而對(duì)電建公司所主張的案涉合同是否因違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定而無效的事由未予審理和判決。
經(jīng)雙方當(dāng)事人庭前會(huì)議協(xié)商，電建公司放棄了關(guān)于案涉項(xiàng)目為必須招標(biāo)項(xiàng)目和拆分立項(xiàng)等有關(guān)案涉合同無效的上訴理由，僅主張案涉合同因違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條以及招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第五十七條規(guī)定，應(yīng)屬無效。本院認(rèn)為，本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。原審判決于2018年12月26日作出，不適用本解釋。本案二審期間，該司法解釋已經(jīng)施行，應(yīng)當(dāng)適用于本案。為應(yīng)用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條及其實(shí)施條例第五十七條規(guī)定，該司法解釋作出了第一條、第九條和第十條規(guī)定。原審判決認(rèn)定案涉項(xiàng)目為非必須招標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人均無異議。本案應(yīng)當(dāng)適用前引司法解釋第九條規(guī)定，即“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”
第一，《合同協(xié)議書》是赤天化公司中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)當(dāng)事人訂立的“書面合同”，但不是前引司法解釋第九條規(guī)定的“中標(biāo)合同”。中標(biāo)即招標(biāo)人對(duì)投標(biāo)的承諾，當(dāng)事人意思表示一致。中標(biāo)通知書是對(duì)投標(biāo)文件的確認(rèn)，是承諾的書面形式。中標(biāo)通知書發(fā)出，“中標(biāo)合同”即告成立并生效。如果中標(biāo)通知書允許變更合同價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則不構(gòu)成承諾，“中標(biāo)合同”不成立?！爸袠?biāo)合同”文本由中標(biāo)通知書、澄清文件和投標(biāo)文件、招標(biāo)文件構(gòu)成，亦即中標(biāo)人的投標(biāo)文件是“中標(biāo)合同”的書面載體，其記載的事項(xiàng)構(gòu)成“中標(biāo)合同”的主要權(quán)利義務(wù)，也是招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的“書面合同”訂立的根據(jù)，屬于該“書面合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。該“書面合同”是“中標(biāo)合同”權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的“確認(rèn)書”和“合同書”，是條文化、具體化及規(guī)范化的且有別于招投標(biāo)文件的合同格式文本，不得對(duì)“中標(biāo)合同”內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。因此，招標(biāo)人、中標(biāo)人通過招投標(biāo)程序訂立并生效的“中標(biāo)合同”與招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的“書面合同”應(yīng)當(dāng)并行不悖。本案《合同協(xié)議書》第一條第一款和第二款分別約定了合同文件構(gòu)成和優(yōu)先順序。其中，第一款明確約定合同文件包括1）本合同協(xié)議書，2）合同條款及合同附件，3）中標(biāo)通知書，4）澄清文件，5）投標(biāo)文件，6）招標(biāo)文件，并載明“每個(gè)文件均是構(gòu)成完整合同的不可分割的一部分，一起閱讀和互為理解?！钡诙罴s定，如果上述合同文件中有任何含義不明確或矛盾之處，按有利于業(yè)主方的解釋原則，其他依照上述第一款列出的合同文件正順序進(jìn)行有限解釋，且文件之間相互補(bǔ)充解釋、互為說明。該《合同協(xié)議書》關(guān)于合同文本關(guān)系及文件內(nèi)容關(guān)系的上述約定，不得排除招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款第二句規(guī)定的適用。
第二，“投標(biāo)澄清文件”是評(píng)標(biāo)階段對(duì)投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容所作的必要澄清或者說明，不是招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所進(jìn)行的談判，不構(gòu)成對(duì)中標(biāo)合同的變更。
本院查明，電建公司對(duì)其投標(biāo)文件進(jìn)行過六次澄清。《投標(biāo)澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十條記載：“根據(jù)招標(biāo)文件，整套試運(yùn)行前的電費(fèi)由承包商負(fù)責(zé)，試運(yùn)行期間需要的煤、蒸汽、水、電、油等由業(yè)主負(fù)責(zé)，請(qǐng)單列上述各項(xiàng)費(fèi)用總和，并承諾從投標(biāo)總價(jià)中扣除上述相關(guān)費(fèi)用。答：見投標(biāo)文件商務(wù)部分上冊(cè)附表2《進(jìn)口設(shè)備費(fèi)用一覽表》。”
電建公司對(duì)《投標(biāo)澄清文件》第十四條、第九十條、第九十二條、第一百二十九條約定的費(fèi)用予以調(diào)整、扣減。赤天化公司未提出還存在其他扣減情形。經(jīng)雙方當(dāng)事人共同確認(rèn)，上述調(diào)整所扣減費(fèi)用共計(jì)為10090229元（即722903元+7323725元+416643元+1626958元）。投標(biāo)價(jià)為511875031元（521965260元-10090229元），與《合同協(xié)議書》第三條約定相差51438516元。
本院認(rèn)為，投標(biāo)是以投標(biāo)書形式表現(xiàn)的投標(biāo)人希望與招標(biāo)人訂立合同的意思表示，屬于要約。投標(biāo)書按照招標(biāo)文件的要求到達(dá)招標(biāo)人，即產(chǎn)生要約的法律效力。招標(biāo)投標(biāo)法第三十九條規(guī)定：“評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！闭袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第五十二條第一款規(guī)定：“投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計(jì)算錯(cuò)誤，評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。”在評(píng)標(biāo)階段，法律允許投標(biāo)人依法對(duì)投標(biāo)文件的特定要求作出必要澄清或者說明，但不得違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條規(guī)定，即“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”本案投標(biāo)澄清文件中澄清的費(fèi)用并非在確定中標(biāo)人之前招標(biāo)人與投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行的談判，也不是在中標(biāo)通知書發(fā)出之后，當(dāng)事人雙方對(duì)中標(biāo)合同標(biāo)的金額所作變更。根據(jù)《合同協(xié)議書》第一條第一款約定，投標(biāo)澄清文件是合同文件的組成部分，構(gòu)成中標(biāo)合同的內(nèi)容。原審判決依案涉合同附件19“投標(biāo)澄清文件”第十四條、第九十二條和第一百二十九條，認(rèn)定電建公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)本身并非是完全按照其工程施工所必須的成本加上合理利潤(rùn)后得出的準(zhǔn)確數(shù)字，進(jìn)而得出“最終的合同價(jià)與投標(biāo)價(jià)之間存在差異并不能據(jù)此得出雙方在招投標(biāo)過程中就被告的投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”結(jié)論，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，所作推論亦不符合邏輯要求。
第三，《合同協(xié)議書》的訂立，不具備前引司法解釋第九條但書條款規(guī)定的情形。該但書條款規(guī)定：“發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！北景钢?，該例外情形的主張責(zé)任及舉證責(zé)任在于赤天化公司。赤天化公司沒有提出此項(xiàng)抗辯，也未舉示相關(guān)證據(jù)。
第四，招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定是貫徹合同法關(guān)于合同訂立一般規(guī)定的特別規(guī)定，無論必須招標(biāo)項(xiàng)目或非必須招標(biāo)項(xiàng)目，均應(yīng)一體適用，以維護(hù)招投標(biāo)訂約程序的嚴(yán)肅性、有效性及招投標(biāo)市場(chǎng)的信用和秩序。當(dāng)事人一經(jīng)選擇適用招投標(biāo)程序訂立合同，即使非必招項(xiàng)目，除符合前引司法解釋第九條但書條款外，“不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。該司法解釋第一條、第九條和第十條均體現(xiàn)了這一立法意旨，進(jìn)一步強(qiáng)化了中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。案涉《合同協(xié)議書》第三條，以及與之相關(guān)的工程價(jià)款條款不具備前引司法解釋第九條規(guī)定的排除情形，嚴(yán)重背離投標(biāo)文件及澄清文件所確定的工程固定價(jià)款總額，違背了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款第二句的規(guī)定。原審判決對(duì)電建公司的此項(xiàng)主張未經(jīng)審理，即認(rèn)定案涉合同有效，構(gòu)成漏審漏判，應(yīng)予糾正。
第五，招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條規(guī)定的是就“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”，招標(biāo)人違反該法第四十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到的行政處罰，進(jìn)而，該法第五十五條第二款規(guī)定，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；但是，這并不意味著本條規(guī)定排除了非必須招標(biāo)項(xiàng)目違反該法第四十三條所導(dǎo)致的中標(biāo)無效的法律后果。該法第四十三條是規(guī)范招投標(biāo)程序的基本條款，無論是否屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)一體適用。非必須招標(biāo)項(xiàng)目違反該規(guī)定，亦可構(gòu)成因違反合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定而使中標(biāo)無效的法律后果。原審判決對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條與第四十三條的規(guī)范對(duì)象及規(guī)范功能未加仔細(xì)區(qū)分，而以案涉項(xiàng)目不屬于“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”為由直接適用該法第五十五條規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人“雙方在案涉工程招投標(biāo)過程中是否就合同價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判，都不影響案涉EPC總承包合同的效力”，適用法律確有錯(cuò)誤。
綜上，EPC總承包合同之《合同協(xié)議書》第三條等工程價(jià)款的約定，是發(fā)包人赤天化公司將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人電建公司另行訂立的背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款，且不存在前引司法解釋第九條但書規(guī)定的情形，該等約定違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款第二句及其實(shí)施條例第五十七條規(guī)定，構(gòu)成合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定情形，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。依照前引司法解釋第九條規(guī)定，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。電建公司此項(xiàng)上訴理由成立，其以投標(biāo)文件價(jià)款為結(jié)算依據(jù)的請(qǐng)求，應(yīng)予支持，但應(yīng)當(dāng)扣除澄清文件所明列金額。因此，本案工程價(jià)款應(yīng)為511875031元。
二、鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“證據(jù)無赤天化簽字部分”費(fèi)用應(yīng)予部分支持。
鑒定機(jī)構(gòu)分別按合同有效、無效作出9號(hào)、10號(hào)鑒定意見。EPC總承包合同之《合同協(xié)議書》第三條等工程價(jià)款約定無效，應(yīng)以10號(hào)鑒定意見作為計(jì)價(jià)依據(jù)。其中，10號(hào)鑒定意見合同外業(yè)主委托項(xiàng)目部分的“證據(jù)無赤天化簽字部分”金額為1000036元，高于9號(hào)鑒定意見認(rèn)定的882152元。10號(hào)鑒定意見的總金額亦高于9號(hào)鑒定意見。但是，電建公司主張以9號(hào)鑒定意見作為其工程增量的計(jì)價(jià)依據(jù)，屬于對(duì)其權(quán)利的處分，本院予以確認(rèn)。
經(jīng)查，9號(hào)鑒定意見中，“證據(jù)無赤天化簽字部分”所涉“合同外業(yè)主委托項(xiàng)目”“天門河取水工程”兩項(xiàng)，金額共計(jì)為3535998元。其中，原審判決支持了“天門河取水工程”項(xiàng)目所涉金額。現(xiàn)就“合同外業(yè)主委托項(xiàng)目”認(rèn)定如下：
“主廠房?jī)?nèi)增加交接班室”“982平臺(tái)場(chǎng)地欠回填”“A列外場(chǎng)平土石方開挖”等三項(xiàng)，電建公司并未舉示赤天化公司的確認(rèn)文件，不予支持。
“1500履帶吊配外線電氣試驗(yàn)設(shè)備、吊裝”。電建公司舉示了編號(hào)為“合同外-033”的《工程量清單》，清單業(yè)主單位欄上僅有王德勇簽字。赤天化公司對(duì)該工作人員不予認(rèn)可。電建公司應(yīng)當(dāng)舉證證明該工作人員的身份以及相應(yīng)權(quán)限范圍，但電建公司并未提交證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能之法律后果。
“983到960管廊施工區(qū)域的場(chǎng)平土石方”“廠區(qū)東側(cè)斜坡標(biāo)高高出2米的場(chǎng)平土石方”。經(jīng)查，2010年8月7日，赤天化公司向電建公司發(fā)出的編號(hào)為2010-JCHG/DJE-0102《關(guān)于輔助工程包管廊位置邊坡與施工廠區(qū)東側(cè)地下管網(wǎng)工程的回函》載明：“對(duì)983到960管廊施工場(chǎng)平未到位的區(qū)域委托貴公司施工，屬于合同外增加項(xiàng)；廠區(qū)東側(cè)斜坡段標(biāo)高高出2.0m，土石為合同外項(xiàng)目，管道施工按照設(shè)計(jì)圖紙施工”。該函證明赤天化公司認(rèn)可上述兩項(xiàng)工程屬于合同外增項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電建公司的工程增量。電建公司已通過司法鑒定完成了其工程量的舉證責(zé)任。9號(hào)鑒定意見中所涉結(jié)論，雙方當(dāng)事人亦無主張存在不合理之處，可作為計(jì)價(jià)依據(jù)。原審判決認(rèn)為電建公司未舉示工程量證據(jù)，與事實(shí)不符，應(yīng)予糾正。經(jīng)核實(shí)，“983到960管廊施工區(qū)域的場(chǎng)平土石方”“廠區(qū)東側(cè)斜坡標(biāo)高高出2米的場(chǎng)平土石方”金額分別為203477.47元、209484.74元，共計(jì)412962元。電建公司此項(xiàng)主張成立，予以支持。
三、電建公司主張的窩工損失，理由成立，應(yīng)予支持。
電建公司上訴主張因鍋爐安裝過程中存在資料移交晚、設(shè)施設(shè)備有缺陷需修復(fù)、設(shè)施設(shè)備遲延交付等問題，請(qǐng)求按9號(hào)鑒定意見推算的金額18099502元賠償其因“合同條件不足調(diào)整部分”造成的窩工損失。
赤天化公司辯稱，電建公司未提交證據(jù)證明“三大主機(jī)設(shè)備完全到貨的最終時(shí)間”，因供貨商未按時(shí)交貨造成工期延誤，電建公司未按合同約定方式報(bào)送索賠報(bào)告等，不應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任。
本院查明，9號(hào)鑒定意見“分析說明”記載，推斷窩工時(shí)間的起始時(shí)間按工程里程碑計(jì)劃中的“3#爐達(dá)到向化工送氣條件”2010年8月30日；因提供的證據(jù)中未體現(xiàn)三大主機(jī)設(shè)備完全到貨的最終時(shí)間，采用施工單位分部自檢記錄的“鍋爐3#鍋爐整體風(fēng)壓試驗(yàn)”時(shí)間2011年11月20日為最終時(shí)間；依據(jù)起止時(shí)間推斷計(jì)算，扣減30天，推斷窩工天數(shù)為417天。推算合同條件不足調(diào)整部分（窩工）17840094元。其中，人工窩工費(fèi)用14253894元、機(jī)械臺(tái)班窩工費(fèi)用3586200元。
另查明，赤天化公司、電建公司、華西能源公司、貴陽衡通公司于2009年9月29日形成的《2#、3#鍋爐交貨進(jìn)度協(xié)調(diào)會(huì)會(huì)議紀(jì)要》，載明：“1.由華西能源公司與貴州電建二公司對(duì)1#的發(fā)貨情況進(jìn)行核對(duì)；2.前期1#爐在交貨過程中及設(shè)備質(zhì)量上存在的問題較多，希望供貨商在2#、3#爐的交貨過程中能夠切實(shí)保障產(chǎn)品質(zhì)量；3.供貨商保證在2009年12月初將2#爐的所有設(shè)備交付完畢，在2010年1月底將3#爐的所有設(shè)備交付完畢。”
還查明，電建公司于2011年6月9日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-941-2011-06-09，主題為“關(guān)于鍋爐司水小室、爐頂小室缺件事宜”的傳真載明，3#爐司水小室施工圖材料表中的窗框包角板少開列了18米（三臺(tái)爐的量），所供的自攻螺釘ST5.5×35開列數(shù)量不夠，大約差4000顆（三臺(tái)爐的量）。
赤天化公司于2010年9月13日向電建公司發(fā)送的《關(guān)于3#鍋爐剛性梁事宜的函》，載明：“貴公司發(fā)來要求確認(rèn)窩工費(fèi)的傳真（桐梓-DR-834-2010-09-05）已收悉。我公司對(duì)此極為重視。經(jīng)過對(duì)設(shè)備安裝順序及現(xiàn)場(chǎng)安裝情況的具體了解，我公司認(rèn)為不完全屬實(shí)。”
本院認(rèn)為，《2#、3#鍋爐交貨進(jìn)度協(xié)調(diào)會(huì)會(huì)議紀(jì)要》證明，2#、3#鍋爐的全部設(shè)備到貨時(shí)間已確定，即最遲于2010年1月底全部交付完畢。電建公司于2011年6月9日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-941-2011-06-09傳真證實(shí)，截止2011年6月9日，3#鍋爐的設(shè)施仍未完全到貨，比會(huì)議紀(jì)要確認(rèn)的時(shí)間延遲了494天（2010年1月31日至2011年6月9日），扣減30天，為464天，多出9號(hào)鑒定意見計(jì)算的47天，已構(gòu)成延誤工期。9號(hào)鑒定意見以3#鍋爐約定的達(dá)到向化工送氣條件和整體風(fēng)壓試驗(yàn)時(shí)間為起止時(shí)段對(duì)窩工時(shí)間作出推斷，并無不當(dāng)。原審判決認(rèn)定9號(hào)鑒定意見不能作為窩工費(fèi)用的計(jì)價(jià)依據(jù)，缺乏事實(shí)根據(jù)。
案涉合同之《合同條款》第五條第二款第一項(xiàng)約定，赤天化公司應(yīng)將三大主機(jī)訂單移交電建公司，電建公司接受后，應(yīng)當(dāng)視為自己與這些設(shè)備供貨商直接簽訂的設(shè)備訂購合同，由其代赤天化公司執(zhí)行這些設(shè)備訂購合同。赤天化公司自認(rèn)其并未將訂單移交給電建公司。赤天化公司作為三大主機(jī)訂購合同的主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)三大主機(jī)訂購合同的義務(wù)。赤天化公司、電建公司、監(jiān)理單位于2009年8月14日形成的《熱電安裝工作專題會(huì)》載明，赤天化公司表示將協(xié)調(diào)各方工作，保證現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際需要。赤天化公司未將訂購合同的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給電建公司，電建公司僅是代為履行三大主機(jī)訂購合同的第三人，并非該等訂購合同當(dāng)事人。合同法第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”因鍋爐供貨商未按時(shí)保質(zhì)履行供貨義務(wù)，給電建公司造成的窩工損失，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由赤天化公司承擔(dān)。原審判決認(rèn)定供貨商的原因造成工期延誤或費(fèi)用增加，責(zé)任不應(yīng)由赤天化公司承擔(dān)，適用法律錯(cuò)誤。
案涉合同之《合同條款》第二十條是當(dāng)事人雙方自行實(shí)現(xiàn)索賠目的的程序約定。當(dāng)事人一方提出索賠請(qǐng)求不符合合同約定的方式導(dǎo)致的后果是不能自行結(jié)算，但不能據(jù)此排除其自行結(jié)算未果后轉(zhuǎn)而尋求司法救濟(jì)進(jìn)行強(qiáng)制結(jié)算的權(quán)利。即使電建公司提出的索賠請(qǐng)求形式不合約定，并不當(dāng)然導(dǎo)致其索賠權(quán)利的喪失，也不影響索賠約定目的的實(shí)現(xiàn)。人民法院應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定，對(duì)索賠事由和請(qǐng)求進(jìn)行實(shí)體審查并作出判斷。根據(jù)工程慣例，承包人申請(qǐng)索賠并不一定必須嚴(yán)格采取索賠報(bào)告等固定形式，其他書面文件，只要包括對(duì)窩工事實(shí)的描述且表明承包人主張權(quán)利的內(nèi)容，亦可以證明承包人向發(fā)包人提出過索賠申請(qǐng)。事實(shí)上，電建公司分別于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14傳真文件均提出了索賠要求。赤天化公司《關(guān)于3#鍋爐剛性梁事宜的函》也證實(shí)其收到電建公司要求確認(rèn)窩工費(fèi)的傳真，僅認(rèn)為設(shè)備安裝順序及現(xiàn)場(chǎng)安裝情況“不完全屬實(shí)”。原審判決以電建公司未按合同約定方式報(bào)送索賠報(bào)告，駁回電建公司的窩工損失請(qǐng)求，適用法律確有不當(dāng)。
因此，電建公司有權(quán)依照EPC總承包合同之《合同條款》第七條第八款第一項(xiàng)的約定向赤天化公司主張窩工損失。9號(hào)鑒定意見應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定本案窩工損失的證據(jù)。原審判決對(duì)此節(jié)事實(shí)適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
綜上所述，赤天化公司應(yīng)當(dāng)向電建公司支付的工程價(jià)款總額為103186861元，即原審判決認(rèn)定的51335383元+51438516元（合同約定差額）+412962元（證據(jù)無赤天化簽字部分）。赤天化公司應(yīng)當(dāng)向電建公司支付的窩工損失為17840094元。根據(jù)前引司法解釋第二十一條第二款規(guī)定，承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。電建公司就其主張的窩工損失不享有優(yōu)先受償權(quán)。電建公司上訴理由成立，上訴請(qǐng)求應(yīng)予部分支持。原審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷貴州省高級(jí)人民法院（2015）黔高民初字第68號(hào)民事判決；
二、貴州赤天化桐梓化工有限公司與中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司于2008年5月29日簽訂的《貴州金赤化工有限責(zé)任公司桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程設(shè)計(jì)采購施工（EPC）總承包合同》之《合同協(xié)議書》第三條等工程價(jià)款約定無效；
三、貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司工程款103186861元及其利息［其中以98027518元（即103186861元×95%）為基數(shù)，自2012年10月27日起至2019年8月19日按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，自2019年8月20日起按同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算；以5159343元（即103186861元×5%）為基數(shù)，自2013年5月20日起至2019年8月19日按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，自2019年8月20日起按同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算］；
四、中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司對(duì)其施工的桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程在103186861元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；
五、貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司窩工損失17840094元；
六、駁回中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)1722039元，由中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司負(fù)擔(dān)1102105元，貴州赤天化桐梓化工有限公司負(fù)擔(dān)619934元。
二審案件受理費(fèi)779181元（退還中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司多預(yù)交的受理費(fèi)1530763元），由中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司負(fù)擔(dān)62334元，貴州赤天化桐梓化工有限公司負(fù)擔(dān)716847元。
合同有效的鑒定費(fèi)2829161元，由貴州赤天化桐梓化工有限公司負(fù)擔(dān)；合同無效的鑒定費(fèi)3300507元，由中國(guó)電建集團(tuán)新能源電力有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 馮文生
審判員 孫曉光
審判員 馬 嵐
二〇一九年十二月十五日
法官助理馬艷艷
書記員伍齊敏
成為第一個(gè)評(píng)論者