上訴人天津濱海名苑投資有限公司(以下簡稱濱海名苑公司)因與被上訴人大慶建筑安裝集團有限責任公司(以下簡稱大慶建筑公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服天津市高級人民法院(2015)津高民一初字第0021號民事判決,向本院提起上訴。本院于2019年1月18日立案后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。上訴人濱海名苑公司及委托訴訟代理人李昕、張伏江、被上訴人大慶建筑公司委托訴訟代理人唐躍武、李瑞鴻到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
濱海名苑公司上訴請求:1.撤銷一審判決第一項、第二項、第四項;2.改判大慶建筑公司所施工的濱海旅游區(qū)暢園項目(藍領公寓)總包工程造價金額為248375176.19元(即在原判決第一項認定的造價273007338.19元基礎上扣減24632162元);3.改判大慶建筑公司向濱海名苑公司支付工程質(zhì)量違約金2634909元、工程遲延違約金26349091元;4.本案一、二審訴訟費用由大慶建筑公司承擔。事實和理由:(一)一審判決對已完工程造價的認定錯誤。1.針對可確定部分“1號樓及2號樓的A戶型入口帶洗手盆處的房間做法”,濱海名苑公司已提供了工程量清單編制說明(原件),大慶建筑公司未按說明要求進行施工,該部分費用不應當增加。2.可確定部分“工程款支付協(xié)議”是濱海名苑公司提交的,代表濱海名苑公司對協(xié)議內(nèi)容的認可。該協(xié)議中不僅有大慶建筑公司授權(quán)代表的簽字且加蓋了大慶建筑公司的項目公章。對于該協(xié)議約定的100萬元工程未整改違約金,理應在工程造價中扣減。3.爭議部分“屋面金屬瓦”及“更改鋼筋接頭連接方式”的簽證中沒有濱海名苑公司的任何簽字,且根據(jù)合同約定該兩份簽證記載事項也不屬于可以調(diào)整工程造價的事宜,前述簽證不應當作為增加工程造價的依據(jù)。(二)一審判決對于工程延誤的事實認定不清,責任劃分錯誤。大慶建筑公司對工期延誤應承擔違約責任,無權(quán)向濱海名苑公司主張人工費、材料費調(diào)差及窩工損失。1.涉案工程存在工期延誤是由于大慶建筑公司存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、因施工質(zhì)量停工、欠付各分包單位工程款、無法提交工程資料等總包組織不力及管理混亂的原因造成的。2.在本案施工過程中,雖然的確存在圖紙變更,但濱海名苑公司并未要求大慶建筑公司停工等待圖紙,大慶建筑公司也沒有按照合同約定在出現(xiàn)圖紙變更后向濱海名苑公司提出相應的工期順延要求。一審法院沒有具體審查圖紙變更對工期是否實際存在影響就認定大慶建筑公司不存在任何工期延誤錯誤。3.一審法院已查明事實,存在如下錯誤:一審法院認定“濱海名苑公司口頭通知所有下發(fā)的藍圖和原招標時的圖紙作廢,等待重新設計的圖紙”、“濱海名苑公司根據(jù)大慶建筑公司提出的施工計劃提出新的工期要求,大慶建筑公司按濱海名苑公司要求完成進度”等屬于主觀推定;一審法院關(guān)于“新圖紙下發(fā)后,濱海名苑公司存在多次圖紙變更和洽商變更的情形,最長一次因裝修問題變更停工了八個月”以及“圖紙沒有確定前大慶建筑公司全面進場,除樁基基礎和承臺可繼續(xù)施工外,其他部位無法正常施工”的認定錯誤。(三)鑒定機構(gòu)無權(quán)對工期延誤責任發(fā)表意見,其測算的人工費、材料費調(diào)差等不應支持。1.在一審法院同意對人工費、材料費調(diào)差及窩工損失鑒定的情況下,應首先對工期延誤的原因進行鑒定。一審法院在沒有專業(yè)機構(gòu)查明工期延誤責任的情況下,即同意大慶建筑公司對人工費、材料費的鑒定申請有失公允。2.既然鑒定機構(gòu)認為工期延誤屬于專業(yè)問題無法鑒定,則不應當對工期延誤的責任發(fā)表任何意見。鑒定機構(gòu)對調(diào)差的回復意見中認定大慶建筑公司在2011年9月之前不能按原施工組織方案進行施工,超出了造價鑒定機構(gòu)的專業(yè)范圍,其測算數(shù)據(jù)不能作為判決依據(jù)。3.大慶建筑公司沒有提供任何證據(jù)證明其遭受了人工費、材料費上漲的損失,鑒定機構(gòu)表述調(diào)差數(shù)據(jù)僅為理論數(shù)據(jù),一審法院仍然對此予以支持,缺乏事實依據(jù)。(四)一審法院不應支持鑒定機構(gòu)測算的窩工損失。1.鑒定機構(gòu)對調(diào)差測算的時間與窩工測算的時間不一致。2.整個工程都是由大慶建筑公司通過非法轉(zhuǎn)包、違法分包完成的,大慶建筑公司進場后沒有配置相應的人力物力,不可能存在窩工的情況。3.根據(jù)監(jiān)理會議紀要中有關(guān)工程進度的內(nèi)容,工程一直在施工并未受施工圖及施工許可證影響。鑒定單位測算窩工損失,卻沒有考慮圖紙變更后是否實際真實影響施工,明顯不合理。4.大慶建筑公司沒有提供任何可證明其遭受窩工損失的證據(jù),鑒定機構(gòu)表述窩工數(shù)據(jù)僅為理論數(shù)據(jù),系僅依據(jù)大慶建筑公司單方意見進行的測算的結(jié)果。(五)一審法院未支持濱海名苑公司主張的工程質(zhì)量違約金錯誤。濱海名苑公司已提交證據(jù)證明大慶建筑公司對于質(zhì)量問題始終未能整改,且施工后期由于其已無能力繼續(xù)組織施工,大部分整改工作是由濱海名苑公司完成,因此濱海名苑公司主張的工程質(zhì)量違約金理應獲得支持。(六)一審法院對工程款利息的起算時間認定錯誤。根據(jù)濱海名苑公司與大慶建筑公司雙方達成的協(xié)議,結(jié)算款項應在工程竣工驗收并結(jié)算后支付。涉案工程的結(jié)算是通過訴訟由法院判定的,在法院沒有判定之前,結(jié)算金額無法確定,濱海名苑公司也無法支付結(jié)算價款,故結(jié)算款項的利息起算點應從法院作出的判決生效之日起算。
大慶建筑公司辯稱,1.關(guān)于1、2號樓A戶型帶洗手盆作法以及100萬元違約金問題,一審鑒定單位和判決認定正確。2.關(guān)于金屬瓦造價和更改鋼筋連接方式,均屬于設計變更,有總監(jiān)、監(jiān)理公司和濱海名苑公司負責人簽字確認。3.關(guān)于工期延誤問題,一審法院認定正確。4.關(guān)于人工費、材料費調(diào)差問題,鑒定單位按照發(fā)放圖紙時未完工的工程量調(diào)整人工、材料價格,符合合同約定和法律規(guī)定,一審法院予以支持正確。5.關(guān)于窩工損失的問題。從濱海名苑公司提交的驗收臺賬可以看出,因圖紙重新設計,大慶建筑公司只能對承臺和基礎部分施工,窩工損失客觀存在。6.關(guān)于工程質(zhì)量問題。除3號樓改為他用,其余4棟樓均已預驗收合格并交付給濱海名苑公司使用,大慶建筑公司不應承擔質(zhì)量責任。7.關(guān)于利息的起算時間問題。2013年,案涉工程在沒有竣工驗收的情況下濱海名苑公司已經(jīng)接收使用,大慶建筑公司以2014年8月2日為節(jié)點主張利息,不違反法律規(guī)定。綜上,濱海名苑公司的上訴無事實和法律依據(jù),依法應予駁回。
濱海名苑公司向一審法院起訴請求:1.認定大慶建筑公司所施工的濱海旅游區(qū)暢園項目(藍領公寓)總包工程的造價金額為248375176.19元;2.大慶建筑公司向濱海名苑公司支付工程質(zhì)量違約金2634909元、工程遲延違約金26349091元,大慶建筑公司賠償因其違約給濱海名苑公司造成的其他損失暫計26828880元;3.大慶建筑公司提供工程竣工驗收所需資料,并與濱海名苑公司辦理濱海旅游區(qū)暢園項目總包工程竣工驗收手續(xù);4.大慶建筑公司向濱海名苑公司賠償律師費86萬元;5.本案訴訟費用由大慶建筑公司承擔。
大慶建筑公司反訴請求:1.濱海名苑公司給付大慶建筑公司工程款44957260.08元(可確定部分的款項252983220.19元+爭議變更部分的款項4382413元+人工費、材料費調(diào)整差價款16923364元+窩工損失11771176元-已付款241082913.11元-自認扣減20000元),并按照同期銀行貸款利率給付逾期支付進度款利息9073699.28元;自2014年8月2日至實際給付之日止以欠款數(shù)額為基數(shù),按照銀行同期貸款利率計付利息;2.濱海名苑公司與大慶建筑公司進行工程決算;3.大慶建筑公司律師費用由濱海名苑公司承擔;4.訴訟費用由濱海名苑公司承擔。
一審法院認定事實:涉訴工程經(jīng)過公開招投標,大慶建筑公司依據(jù)電子版圖紙進行了工程量清單報價并中標。2011年5月23日,雙方當事人依據(jù)招標和中標文件簽訂了《施工合同》,并進行了備案。合同約定:工程名稱為濱海旅游區(qū)暢園項目(藍領公寓)工程。開工日期2011年5月9日,竣工日期2011年12月19日。承包范圍為建設單位所發(fā)圖紙及工程量清單中工程全部內(nèi)容,合同價款263490918元。開工前提供圖紙三套,發(fā)包人負責辦理規(guī)劃許可證、開工驗線合格證、施工許可證、立項批復等相關(guān)文件,不影響正常施工。開工后7天內(nèi),由發(fā)包人組織設計、勘察、監(jiān)理、施工等單位進行圖紙會審及設計交底。開工前7日向發(fā)包人和監(jiān)理工程師遞交切實可行的施工組織設計。如果由于發(fā)包人原因或經(jīng)發(fā)包人書面認可的其他特殊原因造成的工期拖延,其工期相應順延,費用不增加。合同采用固定價格合同,并約定了風險范圍及風險范圍以外合同價款調(diào)整方法。工程款(進度款)支付:工程開工后按施工進度付款,每月按照施工進度支付85%,工程竣工驗收合格后付至90%,結(jié)算后支付至結(jié)算價的95%,余款5%作為質(zhì)量保證金,待質(zhì)量保證期滿后三個月內(nèi)一次性付清。關(guān)于承包人采購材料設備,材料設備的質(zhì)量檔次執(zhí)行附表中所列材料設備的品牌檔次及功能標準,且需經(jīng)監(jiān)理、發(fā)包人認可后方可使用。關(guān)于違約責任,發(fā)包人未按照本合同約定支付工程竣工結(jié)算款的,每延期一天按合同總價款千分之零點五向承包人支付違約金,違約金限額為合同總價的10%。承包人未按照本合同約定的時間開工、完成階段性工程或竣工的,每延期一天,按照合同總價款的千分之零點五向發(fā)包人支付違約金,違約金限額為合同總價的10%。通用條款第12條約定暫停施工,因發(fā)包人原因造成停工的,發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款,賠償承包人由此造成的損失,相應順延工期;因承包人原因造成停工的,由承包人承擔發(fā)生的費用,工期不予順延?!妒┕ず贤愤€約定:工程每出現(xiàn)一處質(zhì)量問題,在發(fā)包人規(guī)定的時間內(nèi)承包人返修未達到質(zhì)量要求,承包人除承擔……的責任外,發(fā)包人有權(quán)對承包人處以1-5萬的違約罰款。后,雙方簽訂了《工程款支付補充協(xié)議書》,約定當承包人實際工程量完成總產(chǎn)值的40%時,發(fā)包人7天內(nèi)支付總價款的20%;當承包人實際工程量完成總產(chǎn)值的60%時,發(fā)包人15天內(nèi)支付總價款的25%;當承包人實際工程量完成總產(chǎn)值的85%時,發(fā)包人15天內(nèi)支付總價款的25%;工程竣工驗收并結(jié)算后15天內(nèi)支付總價款的15%,結(jié)算完成三個月后15天內(nèi)支付總價款的10%,待質(zhì)量保證期滿后15天內(nèi)支付總價款的5%。
2011年5月9日,大慶建筑公司應濱海名苑公司通知進場施工。圖紙收發(fā)記錄中發(fā)圖紙時間為2011年5月24日,大慶建筑公司主張下發(fā)的是原圖紙的現(xiàn)場藍圖,后濱海名苑公司口頭通知所有下發(fā)的藍圖和原招標時的圖紙均作廢,等待重新設計的圖紙下發(fā)。設計單位蓋章說明2011年7月12日和9月5日為工程土建、水暖電部分變更施工圖的出圖日期,圖紙收發(fā)記錄中載明收圖日期為2011年9月25日。濱海名苑公司在大慶建筑公司進場后將招標圖變更,結(jié)構(gòu)圖、建筑圖、給排水、暖通電氣等重新出具圖紙。施工過程中,多份監(jiān)理會議紀要等證據(jù)顯示:大慶建筑公司2011年6月30日提出現(xiàn)場藍圖變更,請濱海名苑公司盡快提供最新圖紙,并第一次向濱海名苑公司主張窩工損失;陸續(xù)到2012年3月22日還有部分水電圖未全部到場;2011年11月大慶建筑公司才逐步全面開始施工。因項目使用了變更后的圖紙,濱海名苑公司要求大慶建筑公司根據(jù)新圖紙重新上報新的施工計劃,濱海名苑公司根據(jù)大慶建筑公司的施工計劃提出新的工期要求,大慶建筑公司按照濱海名苑公司的工期要求完成進度。
2011年10月25日,濱海名苑公司辦理的施工許可證下發(fā)。實際施工過程中,有16次圖紙設計變更和73項簽證洽商變更,期間有數(shù)次停工。濱海名苑公司主張因大慶建筑公司存在施工質(zhì)量問題存在施工暫停的情況。2012年10月30日,濱海名苑公司要求所有土建工程全部停工(考慮重新制定裝修方案)要求該工程按粗裝修標準交工。停工八個月后的2013年6月15日,濱海名苑公司通知新的裝修方案確定,按精裝修施工,原已安裝的燈具燈口及衛(wèi)生間插座全部拆除,待土建工程完工后按圖紙設計重新安裝。2013年6月6日,在2、3、4、5號樓大慶建筑公司已經(jīng)按照濱海名苑公司的工期要求完工的情況下,濱海名苑公司向大慶建筑公司提出1號樓應于2013年8月15日竣工。但濱海名苑公司又對1號樓提出了18項變更,1號樓實際于2013年10月28日完工。監(jiān)理單位對1、2、4、5號樓分別于2013年12月25日、2013年7月2日、2013年7月5日、2013年4月8日進行了預驗收,預驗收合格,3號樓被濱海名苑公司通知改變用途另作它用。預驗收后未進行正式竣工驗收。2013年11月12日,2、4號樓分戶驗收合格,鑰匙交給濱海名苑公司,濱海名苑公司、大慶建筑公司、裝修單位三方簽署了工程移交協(xié)議。2014年1月,大慶建筑公司應濱海名苑公司要求上報了結(jié)算報告,濱海名苑公司委托天津房友工程咨詢公司審核后于2014年8月2日出具了結(jié)算報告,但雙方就結(jié)算數(shù)額未達成一致。就已付款數(shù)額,雙方均認可存在施工過程中的已付款和濱海名苑公司因履行人民法院的判決代大慶建筑公司付款視為已付款的情形,雙方對已付款總額為243419802.3元無異議。
一審期間,濱海名苑公司提出對大慶建筑公司施工部分的工程造價進行鑒定的申請,一審法院委托天津市建設工程咨詢有限公司對工程造價進行鑒定。在鑒定過程中,大慶建筑公司提出增加對人工費、材料費調(diào)差、窩工損失的鑒定,濱海名苑公司提出增加對工期遲延原因的鑒定。鑒定單位經(jīng)過多次現(xiàn)場勘驗,依據(jù)雙方提交的證據(jù)材料出具《鑒定意見書》。鑒定意見為:可確定部分造價為252983220.19元,即合同圖紙及簽證單變更部分264834481.19元減去濱海名苑公司訴求扣減部分11851261元;爭議部分分為2至5號樓簽證部分和濱海名苑公司訴求扣減部分(按濱海名苑公司主張計算造價-1094707元,按大慶建筑公司主張計算造價33056952元);人工費、材料費調(diào)差部分16923364元,窩工損失費11777776元;并明確無法對工期遲延的原因進行鑒定。該院組織雙方對《鑒定意見書》進行質(zhì)證,雙方均多次對鑒定意見書提出意見,鑒定單位也逐一進行了回復。
一審認為,本案的爭議焦點為:1.涉訴工程工期延誤的原因;2.大慶建筑公司已完工程造價的數(shù)額、是否存在窩工損失及損失數(shù)額、濱海名苑公司欠款數(shù)額是多少;3.濱海名苑公司是否應支付進度款利息和欠付款(結(jié)算款)利息,如應支付數(shù)額是多少;4.大慶建筑公司是否應支付濱海名苑公司質(zhì)量違約金和工期遲延違約金及損失,如應支付數(shù)額是多少;5.大慶建筑公司是否應向濱海名苑公司提供工程竣工驗收所需資料,并與濱海名苑公司辦理涉訴工程竣工驗收手續(xù);6.雙方各自主張的律師費是否應由對方承擔。
本案中,雙方當事人經(jīng)過招投標于2011年5月23日簽訂了《施工合同》,并進行了備案。該合同是雙方當事人的真實意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應認定為有效。
關(guān)于工期延誤的原因。涉訴工程經(jīng)過了公開招投標,大慶建筑公司是依據(jù)電子版圖紙進行的工程量清單報價?!妒┕ず贤泛炗喓螅p方當事人應依照合同約定履行,但實際上從設計單位就圖紙出具時間的說明、圖紙收發(fā)記錄和多份監(jiān)理會議紀要的記載、前后圖紙上的出圖日期等證據(jù)可以看出,濱海名苑公司在大慶建筑公司進場后將招標圖變更,結(jié)構(gòu)圖、建筑圖、給排水、暖通電氣等均出具變更圖紙。在圖紙沒有確定期間,大慶建筑公司已經(jīng)全面進場,除已經(jīng)施工的樁基上的基礎和承臺可以繼續(xù)施工外,其他部位無法施工。從實際履行來看,因圖紙的變化涉訴工程已不能適用《施工合同》所約定的工期。實際上到2011年9月25日,大慶建筑公司陸續(xù)收圖。大慶建筑公司按濱海名苑公司要求重新制定工期計劃并上報后,再按濱海名苑公司審核下發(fā)的新的工期要求進行施工。從雙方當事人提供的證據(jù)來看,在開工許可證下發(fā)之前,尤其是新圖紙下發(fā)前,工期延誤的原因在于濱海名苑公司重新下發(fā)圖紙。在開工許可證下發(fā)之后,在實際施工過程中,工期延誤的主要原因是濱海名苑公司仍然存在多次圖紙設計變更和簽證洽商變更的情形,最長一次因確定裝修問題變更停工八個月;雖曾有因質(zhì)量整改的停工通知,但最終預驗收合格。在2012年12月20日的監(jiān)理會議紀要中濱海名苑公司的表述是“所有施工進度按照下發(fā)的進度表進行施工?!?/div>
關(guān)于濱海名苑公司主張的工程遲延違約金26349091元以及其他損失(濱海名苑公司起訴時損失金額暫計26828880元)問題,如前述分析,工期遲延并不是由大慶建筑公司造成的。且從監(jiān)理會議紀要等證據(jù)來看,雙方在實際履行中已經(jīng)不再按照《施工合同》約定的工期履行了,故濱海名苑公司依據(jù)《施工合同》約定主張工程遲延違約金,依據(jù)不足,不予支持。
關(guān)于涉訴工程的已完工程造價問題。涉訴工程雖未經(jīng)正式竣工驗收合格,但涉訴工程除3號樓應濱海名苑公司要求停工外均預驗收合格,且2、4號樓經(jīng)分戶驗收合格并交付鑰匙,亦簽署了工程移交協(xié)議。故濱海名苑公司應向大慶建筑公司支付已完工工程的價款。
關(guān)于已完工程的造價問題。結(jié)合雙方對鑒定報告的意見分析認定如下:一、濱海名苑公司的意見:(一)可確定部分。1.關(guān)于“1號樓及2號樓的A戶型入口帶洗手盆處的房間做法”。濱海名苑公司主張其提供的工程量清單編制說明復印件已對做法進行了明確說明,對于大慶建筑公司未完成事項應當從當前工程造價中核減。鑒定單位回復意見:鑒定時大慶建筑公司提交其收到的電子版工程量清單并無紙質(zhì)編制說明,大慶建筑公司對濱海名苑公司新增證據(jù)的真實性并不認可,且雙方未提供進一步證據(jù),故不予調(diào)整。濱海名苑公司無證據(jù)證明向大慶建筑公司發(fā)放的材料中包含工程量清單編制說明,故其主張依據(jù)該說明從工程造價中核減該部分費用,依據(jù)不足。
2.關(guān)于“2-5號樓圖紙會審、設計變更、洽商記錄簽證-042”,濱海名苑公司主張2、4、5號樓受凍墻面、地面的返修,發(fā)、地面的返修工質(zhì)量問題或施工過程中采取措施不當,根據(jù)合同約定此部分費用應當由大慶建筑公司承擔。鑒定單位回復意見:簽證單中明確“在2012年底因迎接領導檢查,應建設單位要求對2、4、5號樓內(nèi)墻面進行涂料粉刷作業(yè),后2013年5、6月對上述部分進行返修”,且濱海名苑公司在該簽證單上簽字確認,故鑒定意見不予調(diào)整。鑒定單位的意見是正確的,應予采信。
3.關(guān)于“1號樓圖紙會審、設計變更、洽商變更記錄簽證-005”,該事項為木門改為鋁鎂合金格柵門。濱海名苑公司主張該簽證反映的鋁鎂合金格柵門價格未經(jīng)發(fā)包人確認,且施工期間鋁鎂合金格柵門價格較木門持平或略低,不應當調(diào)整造價。鑒定單位回復意見:該鋁鎂合金格柵門單價是依據(jù)市場價格進行調(diào)整的。在濱海名苑公司未舉證證明鋁鎂合金格柵門價格較木門持平或略低的情況下,鑒定單位在鑒定過程中依據(jù)市場價格確定價格,并無不妥,應予采信。
4.關(guān)于“2-5號樓圖紙會審、設計變更、洽商記錄簽證-006”,該事項為混凝土增加防凍劑,濱海名苑公司主張該費用屬于措施費,應當由大慶建筑公司承擔。鑒定單位回復意見:《施工許可證》頒發(fā)的時間為2011年10月25日,工程存在冬季施工情況,且簽證單中添加防凍劑的事實已經(jīng)濱海名苑公司及監(jiān)理確認,鑒定意見就大慶建筑公司報送其他冬施措施費均未考慮,只考慮了防凍劑部分。鑒定單位的意見與簽證的內(nèi)容相符,應予采信。
5.關(guān)于“2-5號樓圖紙會審、設計變更、洽商記錄簽證-030”,濱海名苑公司主張該事項為完成工程的常規(guī)工作,不應當增加造價。鑒定單位回復意見:濱海名苑公司認為內(nèi)墻增加刷建筑水泥漿一遍應包含在合同綜合單價中,但由于原圖紙及清單中無此做法描述,此項屬于做法問題,簽證單中濱海名苑公司及監(jiān)理均已確認為“增加刷建筑水泥漿一遍”,故增加此做法造價。大慶建筑公司主張實際是增加兩遍水泥砂漿做法,鑒定意見書僅按一遍做法計算。鑒定單位的意見與簽證的內(nèi)容相符,應予采信。
6.濱海名苑公司依據(jù)《工程款支付協(xié)議》主張扣減工程未整改違約金100萬元。鑒定單位回復意見:該份協(xié)議約定經(jīng)雙方代表簽字后生效,由于雙方簽字不全,故未按協(xié)議考慮扣減,且大慶建筑公司蓋章僅為項目部公章,簽字確認人也并不是《施工合同》中約定的項目經(jīng)理馬書峰。該份協(xié)議約定經(jīng)雙方代表簽字后生效,由于濱海名苑公司未簽字,且大慶建筑公司的簽字人并非項目經(jīng)理,故該協(xié)議未生效,濱海名苑公司不能以此為依據(jù)主張扣減100萬元。
7.關(guān)于濱海名苑公司要求扣減施工期間的電費問題,濱海名苑公司主張至少應扣減40萬元電費,案外人天津濱海新苑投資公司在表號為“222339302”電表中預存了40萬元電費,大慶建筑公司在施工過程中使用了該表,且案外人天津濱海新苑投資公司同意濱海名苑公司使用該電表,債權(quán)債務另行解決。鑒定單位回復意見:濱海名苑公司提交預存電費發(fā)票,用戶編號為“0222339302”的電表標注為白領公寓;大慶建筑公司提供相同編號電表的發(fā)票標注為藍領公寓,且雙方提交的繳費明細,相同編號,相同時間繳費金額不一致,由于雙方提供的證據(jù)矛盾,故未扣減該部分電費。因濱海名苑公司和大慶建筑公司提供的證據(jù)存在矛盾和不一致的情況,而濱海名苑公司現(xiàn)有證據(jù)不能證明編號為“0222339302”的電表中預存的40萬元電費是大慶建筑公司使用,故采信鑒定單位的意見,對濱海名苑公司的該項主張不予支持。
綜上,濱海名苑公司對《鑒定意見書》可確定部分提出的異議均不能成立,故對《鑒定意見書》中可確定部分的造價252983220.19元予以確認。
(二)對濱海名苑公司就《鑒定意見書》爭議部分的意見(第1項對應《鑒定意見書》中爭議部分的濱海名苑公司訴求扣減部分,第2至5項對應《鑒定意見書》中2至5號樓簽證部分)分析如下:1.關(guān)于濱海名苑公司訴求從工程款中扣除部分項目,濱海名苑公司主張根據(jù)《關(guān)于藍領公寓整改事項的補充協(xié)議書》第五條的約定,1號樓整改費用固定為40萬元,2、4號樓以濱海名苑公司與第三方簽署的合同為準。而濱海名苑公司與第三方簽署的《天津市小型建設工程施工合同》約定的整改范圍是1、2、4號樓,合同價格是24萬元,鑒定意見僅扣除了40萬元,沒有考慮2、4號樓的整改費用,因無法確定2、4號樓的整改費用,請法院酌定金額。鑒定單位回復意見:濱海名苑公司認為整改費用依據(jù)《關(guān)于藍領公寓整改事項的補充協(xié)議書》計取,大慶建筑公司認為未附整改事項清單,無法確定是否存在整改事實,因濱海名苑公司提供兩份合同中1號樓重復,無法分出2、4號樓整改費用,故未考慮這部分的整改費用。綜合以上情況,酌情確定2、4號樓的整改費用為《天津市小型建設工程施工合同》中合同金額的三分之二,故扣減2、4號樓的整改費用16萬元。
2.關(guān)于“屋面金屬瓦”問題,濱海名苑公司主張大慶建筑公司提交的簽證,沒有濱海名苑公司人員的簽字,施工圖紙要求此處為金屬瓦,但對具體品牌并沒有要求。因此,該簽證不屬于變更,工程造價不應調(diào)整。鑒定單位回復意見:濱海名苑公司認可實際施工的是設計確認的紅色金屬瓦但不確認品牌。大慶建筑公司主張有監(jiān)理單位確認的分包供應合同,應按實際價格調(diào)整為4353953元。依據(jù)簽證及2017年9月14日現(xiàn)場勘驗記錄,濱海名苑公司、大慶建筑公司及監(jiān)理人員已明確現(xiàn)場實際施工使用的是威納鋼瓦,鑒定意見僅對材料價格進行調(diào)整并計取稅金,造價為2763163元。該院認為,威納鋼瓦的分包供應合同經(jīng)過了監(jiān)理單位的確認,且經(jīng)過現(xiàn)場勘驗確實使用的是威納鋼瓦,鑒定單位的意見應予采信。
3.關(guān)于“空調(diào)和消防專業(yè)施工造成吊頂大面積損毀”問題,濱海名苑公司主張2017年9月14日現(xiàn)場勘驗是根據(jù)大慶建筑公司未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)進行的;證據(jù)質(zhì)證后,鑒定單位2018年2月7日又組織現(xiàn)場勘驗,濱海名苑公司向鑒定單位出具了情況說明,應以第二次勘驗記錄的表述為準。鑒定單位回復意見:該部分增項有簽證,只是簽證中對具體部位描述不清,第一次現(xiàn)場勘驗記錄中濱海名苑公司、大慶建筑公司、監(jiān)理單位三方確認“經(jīng)現(xiàn)場核實2至5號樓簽證14吊頂更換部位:2號樓及5號樓首層走道頂棚返工2遍(60%材料損壞含龍骨及面層,40%材料可以再次利用),2至4層走道返工面積約為50%,返工一遍(返修面積的50%材料可以再次利用);4號樓首層走道頂棚返工一遍(返修面積的25%材料損壞,包含龍骨及面層)”,依此確認應調(diào)整造價為130389元。第二次現(xiàn)場勘驗濱海名苑公司推翻其確認,主張因交叉施工造成的返工應由大慶建筑公司承擔管理責任,即便應由濱海名苑公司承擔返工費用也應按照吊頂總面積2673平方米的20%,即534平方米計算礦棉板的材料費用。因大慶建筑公司提交的新證據(jù)未及時向鑒定單位和法庭說明,未予質(zhì)證,鑒定單位進行了第一次現(xiàn)場勘驗,雙方當事人、監(jiān)理公司均在現(xiàn)場勘驗中對鑒定單位提出的問題進行了確認。在發(fā)現(xiàn)大慶建筑公司提交的證據(jù)是新證據(jù)后,法庭組織雙方當事人進行了質(zhì)證,并應濱海名苑公司要求進行第二次現(xiàn)場勘驗。該次勘驗中濱海名苑公司雖推翻了其第一次現(xiàn)場勘驗的表述,但沒有提供足以證明的相反證據(jù),故不予采信,仍應以鑒定單位依據(jù)第一次勘驗筆錄計算出的造價130389元為準。
4.關(guān)于“空調(diào)專業(yè)施工在多數(shù)房間墻面和頂棚打眼,房間進行修復”問題。鑒定單位回復意見:該部分簽證單上“損毀污染面積約占各房間面積的20%”,現(xiàn)場勘驗主要為了確定房間面積指墻面面積還是墻面及頂面面積。第一次勘驗筆錄各方已經(jīng)確認“損毀面積為有空調(diào)房間的墻面及頂面面積的20%”,第二次現(xiàn)場查勘驗濱海名苑公司改變說法,按第二次勘驗時濱海名苑公司主張計算造價為21832元。大慶建筑公司主張造價988582元,經(jīng)第一次現(xiàn)場勘驗后,大慶建筑公司主張按簽證和第一次勘驗確認的損毀面積“空調(diào)房間的墻面及頂面面積的20%”調(diào)整,依此計算造價為872668元。該院認為,該問題是因空調(diào)分包單位對房間墻面和頂棚打眼造成的,簽證單上已經(jīng)載明“損毀污染面積約占各房間面積的20%”,現(xiàn)場勘驗主要為了確定房間面積是指墻面面積還是墻面及頂面面積。第一次勘驗筆錄中濱海名苑公司、大慶建筑公司、監(jiān)理單位的確認內(nèi)容與簽證的內(nèi)容相符。濱海名苑公司推翻第一次勘驗的表述沒有充足的證據(jù),不予采信,仍應以鑒定單位依據(jù)第一次勘驗筆錄計算出的該部分造價872668元為準。
5.關(guān)于“更改鋼筋接頭連接方式”問題,濱海名苑公司主張該簽證無濱海名苑公司的簽字,濱海名苑公司對鋼筋接頭無特殊要求,大慶建筑公司應自行承擔相關(guān)費用。大慶建筑公司主張“連接方式為鋼筋直徑大于等于D18的鋼筋接頭為機械連接,對鋼筋直徑大于18mm的部分全部調(diào)整”,造價為1406602元。鑒定單位回復意見:依據(jù)監(jiān)理單位蓋章的簽證單及第一次現(xiàn)場勘驗核實,鋼筋直徑大于等于18mm的鋼筋接頭為機械連接,且鋼筋施工方案濱海名苑公司及監(jiān)理公司均已確認,又考慮到圖紙中要求鋼筋直徑大于25mm的宜采用機械連接,鑒定意見中僅對直徑大于等于18mm小于25mm的部分進行了鋼筋接頭連接方式更改,造價為592831元。根據(jù)現(xiàn)場勘驗記錄及監(jiān)理單位蓋章的簽證單、圖紙的要求,對于該部分費用應采信鑒定單位的意見。
綜上,濱海名苑公司對《鑒定意見書》中訴求扣減部分提出的意見成立,經(jīng)酌情確定2、4號樓應扣減16萬元整改費用。濱海名苑公司對鑒定意見爭議部分2至5號樓簽證提出的意見均不能成立,應在可確定部分造價基礎上增加簽證造價4382413元。
(三)關(guān)于“人工費、材料費調(diào)差部分”,濱海名苑公司主張依據(jù)《施工合同》約定人工費及材料費不予調(diào)整,大慶建筑公司亦未提供實際損失的證據(jù)。大慶建筑公司主張由于進場后,濱海名苑公司全面變更施工圖紙,導致無法正常施工造成工期延誤,人工費及材料費用增加,主張相應造價為27611536元。鑒定單位回復意見:考慮《施工合同》約定工期為2011年5月9日至2011年12月19日、大慶建筑公司于2011年5月組織進場但《施工許可證》頒發(fā)的時間為2011年10月25日,大慶建筑公司收到最終調(diào)整后的完整圖紙簽收日期為2011年9月(安裝電氣配管需預留在混凝土板里),造成2011年9月之前不能按照原施工組織方案進行施工。對于2011年9月之前的已完工程按原合同價格考慮,2011年9月之后的工程按《天津工程造價信息》2011年9月中準價對人工、材料進行價格差價調(diào)整。另根據(jù)濱海名苑公司提出對于未完成的工程量不能調(diào)整人工費的意見,該部分造價為16923364元。大慶建筑公司是依據(jù)招標時的電子版圖紙報價后中標的,《施工合同》亦是對應招標圖紙簽訂的,該合同中調(diào)整價格的風險范圍對應的是招標圖紙中的工程量和價款?。在施工過程中,濱海名苑公司重新出具結(jié)構(gòu)圖、建筑圖、給排水、暖通電氣等圖紙,導致雙方《施工合同》對應的圖紙發(fā)生了變更,而大慶建筑公司只有拿到新圖紙后才能確定材料的型號和用量,人工費和材料費與投標時發(fā)生了變化,不能再按照原施工組織方案進行施工,實際上濱海名苑公司也提出了新的進度要求,故上述風險并非《施工合同》簽訂時所能預料到的??紤]上述情形,采信鑒定單位的意見即對2011年9月之后的人工費、材料費調(diào)差16923364元予以確認。
(四)關(guān)于“窩工損失費”部分,濱海名苑公司主張大慶建筑公司沒有提供遭受窩工損失的證據(jù),窩工損失不應支持。大慶建筑公司主張由于圖紙延期造成現(xiàn)場窩工降效的損失,主張造價為44769490元。鑒定單位回復意見:《鑒定意見書》依據(jù)大慶建筑公司主張及濱海名苑公司向法院提交的分部分項工程驗收臺賬中注明的2011年10月25日止驗收的工程量和施工組織設計中施工進度計劃應當完成工程量的差額量計算出用工量,按照天津市建設工程2008年定額人工費標準及雙方提交的證據(jù)材料,該部分造價為11771176元。因圖紙的變化和施工許可證下發(fā)遲延等原因,雙方在實際履行中不再適用《施工合同》約定的工期,大慶建筑公司按濱海名苑公司要求重新制定工期計劃并按要求的進度施工。變更后的圖紙下發(fā)前,作為已經(jīng)全面進場的施工方來說,除已經(jīng)施工的樁基上的基礎和承臺可以繼續(xù)施工外,其他的部位無法施工。上述過程中必然存在窩工,大慶建筑公司曾在監(jiān)理會議紀要中提出窩工損失?!妒┕ず贤吠ㄓ脳l款第12條約定,因發(fā)包人原因造成停工的,發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款,賠償承包人由此造成的損失。鑒定單位就該項窩工損失計算的費用,予以采信。
二、大慶建筑公司對于《鑒定意見書》爭議部分中“濱海名苑公司訴求扣減部分”提出意見。濱海名苑公司訴求扣減部分即1、2、4號樓整改、共享空間開啟扇代為修改、漏水代為整改、1號樓衛(wèi)生間墻面脫落代為整改、2號樓窗口代為整改,大慶建筑公司主張濱海名苑公司是否實際委托其他單位整改不能確定,大慶建筑公司僅自認扣減20000元。鑒定單位回復意見:此部分時間久遠,現(xiàn)場無法核實具體內(nèi)容,故放入爭議項。以上爭議部分,濱海名苑公司主張造價為-1434850元,鑒定意見書計算造價為-1121659元。濱海名苑公司訴求應扣減整改費用的這五部分,有大慶建筑公司簽字的協(xié)議書、整改確認單、整改通知單等證據(jù)予以證實,故大慶建筑公司的主張不能成立,應采信《鑒定意見書》計算的造價。結(jié)合濱海名苑公司對爭議部分的意見第一項,濱海名苑公司訴求應扣減部分的造價應為1281659元(1121659元+160000元)。
綜上,對于濱海名苑公司的第一項訴訟請求,大慶建筑公司所施工的已完工程造價為273007338.19元(無爭議項252983220.19元+有爭議項4382413元+人工費、材料費調(diào)差16923364元-濱海名苑公司主張應扣減1281659元)。大慶建筑公司反訴第一項主張的欠付款應為:無爭議項252983220.19元+有爭議項4382413元-濱海名苑公司主張應扣減1281659元+人工費、材料費調(diào)差16923364元+窩工損失11771176元-已付款243419802.3元=41358711.89元。
關(guān)于大慶建筑公司主張的進度款利息,雙方的《工程款支付補充協(xié)議》變更了《施工合同》中工程款支付的約定,雖濱海名苑公司未全面按照約定支付工程進度款,但大慶建筑公司亦存在未嚴格按照協(xié)議約定的時間節(jié)點,即在完成總產(chǎn)值的20%、40%、60%等比例時,向濱海名苑公司提出進度款主張,現(xiàn)大慶建筑公司依據(jù)《施工合同》中工程款支付的約定以按月度報送的《工程驗工計價審核表》分33筆主張進度款利息,依據(jù)不足,不予支持。
關(guān)于大慶建筑公司主張的逾期付款(結(jié)算款)違約金問題,在開庭審理過程中大慶建筑公司將違約金變更為利息。在濱海名苑公司欠付工程款的情況下,應向大慶建筑公司支付相應利息。關(guān)于利息的起算點即應付款時間,因涉訴工程未竣工驗收合格亦未完成結(jié)算,雙方約定的付款進度及日期無法實際確定。涉訴工程雖未正式竣工驗收合格但已在預驗收后交付濱海名苑公司實際使用,可以考慮以交付之日作為利息的起算點。2、4號樓的實際交付日為2013年11月12日,但依現(xiàn)有證據(jù)無法確定其他三棟樓的具體交付時間,而大慶建筑公司變更訴訟請求主張利息的起算點為2014年8月2日即結(jié)算報告的審核日期,予以照準。故濱海名苑公司應向大慶建筑公司支付以41358711.89元為基數(shù)自2014年8月2日至實際給付之日按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息。
關(guān)于濱海名苑公司主張的工程質(zhì)量違約金問題。濱海名苑公司主張依據(jù)《施工合同》約定工程每出現(xiàn)一處質(zhì)量問題,應處以1-5萬的違約罰款;其依據(jù)質(zhì)監(jiān)部門及監(jiān)理單位在抽查和檢查時發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題,按照合同總價款的1%主張質(zhì)量違約金2634909元。從《施工合同》約定內(nèi)容來看,在發(fā)包人規(guī)定的時間內(nèi)承包人返修未達到質(zhì)量要求的情況下,發(fā)包人有權(quán)處以違約罰款。而本案中涉訴工程已經(jīng)經(jīng)過監(jiān)理單位預驗收合格,且已經(jīng)交付濱海名苑公司實際使用,現(xiàn)濱海名苑公司就施工過程中的質(zhì)量整改問題主張工程質(zhì)量違約金,事實依據(jù)不足,不予支持。
關(guān)于濱海名苑公司主張的大慶建筑公司提供工程竣工驗收所需資料,并與濱海名苑公司辦理涉訴工程竣工驗收手續(xù)問題,大慶建筑公司表示同意交付竣工驗收所需材料并配合濱海名苑公司辦理竣工驗收手續(xù),予以照準。
關(guān)于濱海名苑公司和大慶建筑公司主張的各自律師費應由對方承擔問題,該主張依據(jù)不足,均不予支持。
綜上所述,依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條,第一百一十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十四條、第十八條之規(guī)定,一審判決如下:一、大慶建筑公司所施工的的濱海旅游區(qū)暢園項目(藍領公寓)總包工程已完工程造價為273007338.19元(無爭議項252983220.19元+有爭議項4382413元+人工費、材料費調(diào)差16923364元-濱海名苑公司主張應扣減1281659元);二、濱海名苑公司于本判決生效之日起十日內(nèi),向大慶建筑公司支付款項41358711.89元及利息(自2014年8月2日起至實際給付之日止,按照中國人民銀行同期同檔貸款基準利率計算);三、大慶建筑公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)向濱海名苑公司交付工程竣工驗收所需資料,并在濱海名苑公司辦理涉訴工程竣工驗收手續(xù)時予以配合;四、駁回濱海名苑公司的其他訴訟請求;五、駁回大慶建筑公司的其他反訴請求。
一審本訴案件受理費1536700元,鑒定費825000元,共2361700元,由濱海名苑公司負擔1661700元,由大慶建筑公司負擔700000元。反訴案件受理費260480元,由濱海名苑公司負擔114611.2元,由大慶建筑公司負擔145868.8元。
二審中,當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的基本事實予以確認。
本院認為,本案二審爭議的焦點問題為:一、大慶建筑公司應否向濱海名苑公司承擔違約責任;二、案涉工程造價應如何認定;三、案涉工程欠付工程款利息的起算時間應如何認定。
一、大慶建筑公司應否向濱海名苑公司承擔違約責任
1.關(guān)于大慶建筑公司應否向濱海名苑公司支付工程遲延違約金的問題。濱海名苑公司上訴主張,大慶建筑公司在圖紙變更后沒有按照合同約定向濱海名苑公司提出相應工期順延要求,故一審認定大慶建筑公司不存在工程延誤錯誤。上述主張不能成立。案涉《施工合同》系雙方當事人真實意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,原審認定案涉《施工合同》合法有效,并無不當。從合同約定來看,案涉《施工合同》第4.1條、8.1.7條以及13.1條約定,發(fā)包人開工前提供圖紙3套;開工后7天內(nèi),由發(fā)包人組織設計、勘查、監(jiān)理、施工等單位進行圖紙會審及設計交接;如果由于發(fā)包人原因或經(jīng)發(fā)包人書面認可的其他特殊原因造成的工期拖延,其工期相應順延,費用不增加。上述約定表明,發(fā)包人濱海名苑公司依約負有及時交付經(jīng)審查合格、內(nèi)容完整、數(shù)量齊備的施工圖紙,如因發(fā)包人濱海名苑公司未能及時交付圖紙等或濱海名苑公司書面確認的其他原因?qū)е麓髴c建筑公司未能在約定工期完工的,工期相應順延,承包方大慶建筑公司對工期順延不應承擔違約責任。合同實際履行情況為,2011年5月9日,大慶建筑公司進場施工,直至2011年7月12日和9月5日,案涉工程的土建、水暖電部分的變更施工圖才出圖,而根據(jù)2011年6月30日至2012年3月22日間多份監(jiān)理會議紀要的記載,大慶建筑公司再三催促濱海名苑公司盡快提供正式圖紙。在案涉工程的施工許可證下發(fā)后,施工過程中出現(xiàn)16次圖紙設計變更和73項簽證商洽變更,裝修過程中還存在濱海名苑公司要求變更裝修方案的情況。一般來說,因工程設計變更或裝修方案調(diào)整必然導致工期延長,且不能歸咎于大慶建筑公司。在2011年8月25日的會議中,濱海名苑公司要求大慶建筑公司盡快上報最新工期計劃,其后,濱海名苑公司根據(jù)大慶建筑公司的施工計劃提出新的工期要求,應視為濱海名苑公司認可相應工程工期發(fā)生變化,雙方已經(jīng)就工期順延問題達成一致意見。在上述情況之下,大慶建筑公司無需另行提出工期順延的申請。綜上,現(xiàn)有證據(jù)不能證明系大慶建筑公司的原因造成了案涉工程工期拖延,且在濱海名苑公司認可工期可以順延的情況下,濱海名苑公司關(guān)于涉案工程工期延誤是由于大慶建筑公司存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等總包組織不力及管理混亂的原因?qū)е碌纳显V理由,缺乏事實依據(jù)。一審判決以實際履行及洽商變更等情況認定工期延誤的原因并進行處理,并無不當。濱海名苑公司關(guān)于大慶建筑公司支付工程遲延違約金的上訴請求,不能成立。
關(guān)于工期延誤鑒定的問題。根據(jù)一審查明的事實,工期遲延并非大慶建筑公司的原因,且根據(jù)2012年12月20日的監(jiān)理會議紀要,濱海名苑公司確認“所有施工進度按照下發(fā)的進度表進行施工”,濱海名苑公司又在訴訟中申請對工期延誤的原因事由進行鑒定,與在先的意思表示相矛盾,亦未提出合理理由,不予準許。
2.關(guān)于大慶建筑公司應否向濱海名苑公司支付工程質(zhì)量違約金的問題。根據(jù)一審查明的事實,大慶建筑公司承建案涉工程1至5號樓中,1、2、4、5號樓已分別于2013年12月25日、2013年7月2日、2013年7月5日、2013年4月8日經(jīng)監(jiān)理單位預驗收合格,其中2號樓、4號樓已經(jīng)交付。3號樓因濱海名苑公司通知改變用途另做他用。濱海名苑公司主張大慶建筑公司對案涉工程存在的質(zhì)量問題始終未能整改,事實依據(jù)并不充分,故對其關(guān)于大慶建筑公司應支付工程質(zhì)量違約金的上訴主張,亦不予支持。
二、案涉工程造價應如何確定
1.關(guān)于“1號樓及2號樓的A戶型入口帶洗臉盆處的房間做法”的費用應否增加。在本案一審審理期間,經(jīng)濱海名苑公司申請,一審法院委托鑒定機構(gòu)對案涉工程造價進行鑒定。鑒定過程中,大慶建筑公司提交的電子版的施工招標文件、編制說明中并無上述施工工藝要求,在2016年5月10日一審法院組織質(zhì)證時,濱海名苑公司不僅未對上述電子版材料的完整性提出異議,而且還請求將上述證據(jù)作為確定工作造價的依據(jù)。在案涉鑒定結(jié)論作出之后,濱海名苑公司針對鑒定結(jié)論提出異議稱,其有新的證據(jù),即兩頁工程量編制說明證明其在發(fā)布的招標文件中已明確要求大慶建筑公司進行上述施工,但大慶建筑公司未能按要求完成,故相應工程款應當扣減。濱海名苑公司提供的紙質(zhì)版的工程量編制說明系復印件,大慶建筑公司對上述材料的真實性不予認可,一審結(jié)合當事人的舉證質(zhì)證情況,對濱海名苑公司提供的紙質(zhì)版工程量編制說明復印件不予采信,并無不當。濱海名苑公司上訴稱,其沒有證據(jù)證明向大慶建筑公司發(fā)放的材料中包含編制說明,但大慶建筑公司同樣沒有證據(jù)證實其領取的材料不含編制說明。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則,濱海名苑公司應對其在訴訟中提出的主張承擔舉證責任,現(xiàn)未完成舉證責任,應當承擔不利后果。綜上,濱海名苑公司關(guān)于“1號樓及2號樓的A戶型入口帶洗臉盆處的房間做法”對應的工程價款應予扣除的上訴理由,不能成立。
2.關(guān)于《工程款支付協(xié)議》約定的未整改違約金應否扣除。一審綜合審查《工程款支付協(xié)議》關(guān)于經(jīng)雙方代表簽字蓋章后生效的生效條款、大慶建筑公司并無項目經(jīng)理簽字等情況,認定《工程款支付協(xié)議》未生效,并無不當。
3.關(guān)于“屋面金屬瓦”和“更改鋼筋接頭連接方式”對應的工程款應否增加。根據(jù)鑒定機構(gòu)現(xiàn)場勘驗,確認案涉工程已經(jīng)實際使用或者采用了上述建材及施工工藝,且大慶建筑公司主張在工程造價中增加上述工程款,有監(jiān)理單位確認的分包供應合同、簽證單等佐證。一審法院據(jù)此對相應工程價款進行核增,并無不當。
4.關(guān)于人工費、材料費調(diào)差部分工程款、窩工損失費應否計取。在建設工程施工合同中,確保工程按期完工是發(fā)包方和承包方共同的合同義務。根據(jù)合同約定,發(fā)包人應當在開工前提供圖紙并在開工后7天內(nèi),由發(fā)包人組織設計、勘查、監(jiān)理、施工等單位進行圖紙會審及設計交接,而從實際履行情況看,在開工許可證下發(fā)之前,尤其是新圖紙下發(fā)前,工期延誤的原因在于濱海名苑公司重新下發(fā)圖紙。在開工許可證下發(fā)之后,在實際施工過程中,工期延誤的主要原因是濱海名苑公司仍然存在多次圖紙設計變更和簽證洽商變更的情形。濱海名苑公司的上述行為導致工程施工不能正常進行。大慶建筑公司申請對人工費、材料費調(diào)差、窩工損失進行鑒定,鑒定機構(gòu)結(jié)合大慶建筑公司進場施工日期、大慶建筑公司簽收最終完整圖紙的日期以及《建設工程施工許可證實際下發(fā)》的日期,依照天津市工程取費標準,計算人工費、材料費調(diào)差以及窩工損失費等,符合實際。一審法院對鑒定結(jié)論予以采信,并支持大慶建筑公司關(guān)于增加上述工程價款的主張,并無不當。
三、案涉工程欠付工程款利息的起算時間應如何認定
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定,“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:(一)建設工程已實際交付的,為交付之日;(二)建設工程沒有交付的,為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設工程未交付,工程價款也未結(jié)算的,為當事人起訴之日?!北景钢?,一審查明,大慶建筑公司施工的2、4號樓已于2013年11月12日交付,但現(xiàn)有證據(jù)無法確定其余三棟樓具體交付時間,但大慶建筑公司已于2014年1月根據(jù)濱海名苑公司的要求上報了結(jié)算報告,濱海名苑公司委托案外人對大慶建筑公司的結(jié)算報告進行了審核,大慶建筑公司起訴主張按照案外人出具審核報告的日期,即2014年8月2日支付欠付工程款利息,系其對自身權(quán)利的處分,一審法院予以支持,并無不當。濱海名苑公司上訴主張,結(jié)算款利息應從法院作出生效判決之日起計算,理據(jù)不足,不能成立。
綜上,濱海名苑公司的上訴請求不能成立,應予駁回;一審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費455785元,由天津濱海名苑投資有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 萬挺
審判員 張純
審判員 潘杰
二〇一九年五月三十一日
?????????????????????????????????? 法官助理? 張? 聞
?????????????????????????????????? 書?記 員? 趙雅麗
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