中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民終12號
上訴人（一審被告）：臨沂市水務集團有限公司。住所地：山東省臨沂市南坊街道北京路13號防空辦大廈19樓。
法定代表人：臧威望，該公司董事長。
委托代理人：楊金嶺，北京市尚元律師事務所律師。
委托代理人：李永成，山東衡正源律師事務所律師。
被上訴人（一審原告）：實康臨沂（香港）有限公司[SALCONLINYI（HK）LIMITED]。住所地：香港特別行政區(qū)灣仔駱克道53-55號恒澤商業(yè)大廈15樓1501室。
代表人：王志（WANGZHI），該公司董事。
委托代理人：甘德智，山東瑞文律師事務所律師。
委托代理人：李寧，山東瑞文律師事務所律師。
被上訴人（一審第三人）：臨沂實康水務有限公司。住所地：山東省臨沂市蘭山區(qū)沂蒙路6-6號。
法定代表人：王宇琨，該公司董事長。
委托代理人：史秋玉，北京天馳君泰律師事務所律師。
委托代理人：王軍，山東瑞文律師事務所律師。
上訴人臨沂市水務集團有限公司（以下簡稱臨沂水務集團）因與被上訴人實康臨沂（香港）有限公司（以下簡稱香港實康公司）、臨沂實康水務有限公司（以下簡稱臨沂實康公司）侵權糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2017）魯民初8號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2019年9月5日公開開庭審理了本案，上訴人臨沂水務集團的委托代理人楊金嶺、李永成，被上訴人香港實康公司的委托代理人甘德智以及臨沂實康公司的委托代理人史秋玉、王軍均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
2017年8月18日，香港實康公司向一審法院起訴，請求判令：1.臨沂水務集團停止侵害臨沂實康公司享有的供水特許經營權行為，即按照《城市供水特許經營協(xié)議》（以下簡稱《特許經營協(xié)議》）的約定向臨沂實康公司提供原水，并賠償損失101243405元；2.臨沂水務集團向臨沂實康公司交還臨沂北城新區(qū)城市供水特許經營權，并賠償損失（待審計后確定具體數額）。后，香港實康公司放棄賠償損失的訴訟請求。事實和理由：（一）2005年11月7日，香港實康公司與臨沂市自來水公司成立合資企業(yè)臨沂實康公司，經營范圍為自來水生產銷售等，營業(yè)期限至2035年11月6日。2005年11月11日，臨沂市建設局代表山東省臨沂市人民政府（以下簡稱臨沂市政府）與臨沂實康公司簽訂《特許經營協(xié)議》，臨沂實康公司取得城市供水特許經營權，經營范圍為蘭山區(qū)（含南坊片區(qū)）、河東區(qū)、羅莊區(qū)等。（二）2010年3月2日，臨沂市政府下發(fā)文件決定組建臨沂水務集團，將臨沂市區(qū)內已運營的各類供排水企業(yè)和在建項目納入臨沂水務集團統(tǒng)一管理，其成為臨沂實康公司的股東臨沂市自來水公司的實際控制者及臨沂實康公司8萬噸原水供應引水工程的管理者，負有保證向臨沂實康公司供應符合規(guī)定充足原水的義務。（三）臨沂水務集團取得市場支配地位后，未能履行《特許經營協(xié)議》中保證供應充足原水的義務，反而利自身職能便利條件，搶占了本屬于臨沂實康公司的供水特許經營區(qū)域。臨沂水務集團利用市場支配地位，在有能力供應原水的情況下，不能保證供水，迫使臨沂實康公司加價購水，其目的是將臨沂實康公司排擠出臨沂供水市場，以獨享臨沂城市供水經營，該行為嚴重違反了《特許經營協(xié)議》，迄今為止，其共從臨沂實康公司非法獲利101243405元。（四）臨沂水務集團利用其政府背景及原水供應的市場主導地位，強行要求臨沂實康公司將南坊片區(qū)的城市供水經營權移交給臨沂水務集團，損害了臨沂實康公司的合法權益，應予交還并賠償經濟損失。（五）香港實康公司在得知上述侵權事實后，要求臨沂實康公司提起訴訟，但臨沂實康公司稱董事會無法召開，公司公章不在董事會控制之下，無法向法院提起訴訟。因此，香港實康公司作為臨沂實康公司的股東依法提起訴訟。
臨沂水務集團辯稱：（一）《特許經營協(xié)議》屬于行政協(xié)議，香港實康公司主張的特許經營權是因《特許經營協(xié)議》產生，不屬于民事權利，有關特許經營權的糾紛不屬民事案件的受案范圍，應通過行政訴訟解決。（二）香港實康公司提起本案訴訟前未書面請求臨沂實康公司監(jiān)事會或監(jiān)事向人民法院提起訴訟，香港實康公司不具備提起股東代表訴訟的主體資格。（三）即使本案屬于民事案件受案范圍，香港實康公司以侵權為由主張《特許經營協(xié)議》項下的合同權利無法律依據。1.香港實康公司主張侵害對象系合同權利，而合同權利不屬于《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）保護的民事權益范圍。臨沂水務集團不存在侵權行為，臨沂實康公司也不存在任何損失，因此，香港實康公司的主張不能成立。2.臨沂水務集團是根據政府文件成立，從事供排水生產經營是經政府授權的，不存在違法供水侵害臨沂實康公司權益的行為。3.《特許經營協(xié)議》是臨沂市建設局與香港實康公司簽訂，臨沂水務集團不是合同主體，無義務向臨沂實康公司供水，且停止8萬噸一期飲水工程取水是政府會議決定的，臨沂水務集團無權決定供水。臨沂水務集團經政府機關授權，享有南坊片區(qū)供水經營權，香港實康公司要求交還該區(qū)域供水經營權給臨沂實康公司無依據。4.臨沂水務集團按政府定價向下游企業(yè)供水，不存在濫用支配地位的行為。5.臨沂水務集團成立后，臨沂實康公司未提出過異議，即使現在認為權利受到侵害，其主張也已超過訴訟時效。（四）香港實康公司一直未能履行建設新輸水管網的義務，香港實康公司提起本案訴訟顯然濫用訴權。請求駁回香港實康公司的起訴或全部訴訟請求。
臨沂實康公司述稱：本案應屬于民事訴訟，香港實康公司所訴屬實，臨沂水務集團的行為侵犯了臨沂實康公司的特權經營權，并給臨沂實康公司造成了巨大損失。由于臨沂實康公司失控，致使無法以公司名義提起訴訟，香港實康公司享有合法訴權。
一審法院查明：2004年5月28日，山東省臨沂市自來水公司與實康水業(yè)（香港）有限公司簽訂《合資經營山東臨沂實康水務有限公司合同書》（以下簡稱《合同書》），約定雙方成立中外合資水務公司名稱為山東臨沂實康水務有限公司（以工商行政管理機構最終核定名稱為準）；第七條約定：合資公司的生產經營范圍：自來水生產銷售、客戶服務、水設施安裝與維修、水暖器材銷售；第八條約定：合資公司的供水范圍為：經政府特許在臨沂市蘭山、羅莊、河東、高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)經濟開發(fā)區(qū)范圍內供水。2005年4月6日，山東省臨沂市自來水公司與實康水業(yè)（香港）有限公司簽訂補充協(xié)議，將《合同書》中乙方出資公司“實康水業(yè)（香港）有限公司”名稱變更為香港實康公司。
2005年11月11日，經臨沂市政府授權，山東省臨沂市建設局與臨沂實康公司簽訂《特許經營協(xié)議》，明確規(guī)定特許經營區(qū)域范圍是指本協(xié)議附件一《供水工程和特許經營區(qū)域范圍》規(guī)定的經營和服務區(qū)域范圍，即蘭山區(qū)（含南坊片區(qū)）、河東區(qū)、羅莊區(qū)、臨沂市經濟技術開發(fā)區(qū)和臨沂高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)；第九條約定，特許經營期限為三十年；第十七條約定，在特許經營期限內臨沂實康公司享有依據適用法律獨家向特許經營區(qū)域范圍內用戶供水，合法經營并取得合理回報的權利。
2010年3月3日，臨沂市政府以臨政字【2010】40號文件批復同意臨沂市沂蒙水務（集團）有限責任公司籌建處《關于組建臨沂市水務集團實施方案》（以下簡稱《實施方案》）?！秾嵤┓桨浮凤@示，臨沂水務集團以臨沂市沂蒙水務（集團）有限責任公司為母公司，以專業(yè)化分工、分類經營的各專營公司為子（分）公司，構建母子公司管理體制?！秾嵤┓桨浮逢P于臨沂水務集團的職能規(guī)定，臨沂水務集團是市政府授權管理、經營城市涉水事務的大型現代企業(yè)集團，主要職能包括負責管理城市規(guī)劃區(qū)內的輸水、制水、配水、排水等供排水體系中的生產經營業(yè)務?！秾嵤┓桨浮凤@示，將臨沂市引水工程管理處管理的8萬噸引水工程國有資產劃轉至臨沂水務集團成立的臨沂市沂蒙引水分公司，作為臨沂水務集團下設的不具有法人資格的分公司；將臨沂市自來水公司國有資產，按規(guī)定程序劃轉至臨沂水務集團公司，成立臨沂市沂蒙自來水有限公司。臨沂水務集團的官方網站顯示，其主要負責城市規(guī)劃區(qū)內的輸水、制水、配水、供水、污水處理、中水回用的生產經營業(yè)務，現供水范圍已覆蓋蘭山主城區(qū)、北城新區(qū)、羅莊區(qū)、河東區(qū)、臨沂經濟技術開發(fā)區(qū)、高新區(qū)、臨沭縣城區(qū)、蘭山區(qū)半程、李官、白省埠、河東區(qū)湯頭、太平等區(qū)域，下設機構包括北城供水服務中心。
香港實康公司提供的山東省城市市政公用事業(yè)經營許可證顯示，臨沂實康公司的經營范圍等級：城市供水一級，發(fā)證機關為臨沂市住房和城鄉(xiāng)建設局。
2012年5月22日，臨沂市沂蒙水務有限責任公司向臨沂實康公司發(fā)出《關于移交北城新區(qū)用戶資料的通知》，要求臨沂實康公司于2012年5月底前完成北城新區(qū)用戶資料交接、用戶過戶等工作。
臨沂市政府第45次常務會議紀要顯示，2014年10月12日召開的第45次市政府常務會議原則同意《臨沂城應急供水方案》，啟動《臨沂城應急供水方案》確定的第一、二階段應急措施?！杜R沂城應急供水方案》第一階段（主要解決引水渠前地形阻水問題）節(jié)水措施第一項規(guī)定，停止8萬噸一期引水工程取水。臨沂市政府（2017）第1號會議紀要顯示，由于臨沂30萬噸供水主管道近日發(fā)生兩次爆管，導致中心城區(qū)大面積停水停暖，會議確定立即啟用臨沂城一期8萬噸引水管線入臨沂實康公司東北園水廠，形成中心城區(qū)雙水廠供水，緩解半程水廠的供水壓力。
各方當事人一致認可，北城新區(qū)即指《特許經營協(xié)議》約定的南坊片區(qū)。2011年2月28日，臨沂市北城新區(qū)開發(fā)建設指揮部將臨沂市北城新區(qū)供水管網及附屬工程移交給臨沂水務集團運營管理。
工商行政機關登記顯示，臨沂實康公司成立于2005年11月7日；2017年3月7日的董事、監(jiān)事、經理信息顯示，王宇琨為臨沂實康公司的董事長。
2016年11月31日，香港實康公司向臨沂實康公司及公司董事會發(fā)出《告知函》，《告知函》載明：“我司近期獲知臨沂市水務集團有限公司非法向貴司收取凈水費1.15元/立方米（不含原水費0.25元/立方米）以及侵占臨沂市北城新區(qū)（南坊片區(qū)）特許經營權一事，經過我司調查核實后，我司認為該行為已經嚴重侵害貴司的城市供水特許經營權，且已造成貴司經營嚴重虧損；現我司作為享有60%的股權的股東，鄭重請求貴司及貴司董事會立即起訴臨沂市水務集團有限公司，追回貴司的全部經濟損失，以維護貴司以及貴司股東的合法權益?！?017年1月10日，臨沂實康公司的法定代表人王宇琨回復臨沂實康公司，因公司內部管理混亂，董事會也無法召開，公司的公章也不在董事會的控制下，無法起訴臨沂水務集團。
該院認為：香港實康公司系在香港特別行政區(qū)注冊成立的企業(yè)法人，本案為涉港商事糾紛，在審理程序上應參照適用涉外民事訴訟程序的規(guī)定進行審理。香港實康公司主張臨沂水務集團侵權，侵權行為發(fā)生在山東省臨沂市，屬于該院的轄區(qū)范圍內，該院對本案有管轄權。各方當事人對適用中華人民共和國內地法律處理本案爭議均無異議，該院確定中華人民共和國內地法律作為處理本案實體爭議的準據法。
本案的爭議焦點有如下四個：香港實康公司是否為本案的適格原告，本案是否屬于民事訴訟的范圍；臨沂水務集團是否有義務向臨沂實康公司日供8萬噸原水；臨沂水務集團是否應向臨沂實康公司交還北城新區(qū)供水特許經營權；香港實康公司的主張是否超過訴訟時效。
關于第一個焦點問題。根據《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定，他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東可以向人民法院提起訴訟。香港實康公司為臨沂實康公司的股東之一，其認為臨沂水務集團侵犯了合資公司的合法權益，并于2016年11月31日書面請求臨沂實康公司及董事會起訴臨沂水務集團。2017年1月10日，臨沂實康公司的法定代表人王宇琨書面答復臨沂實康公司，因公司內部管理混亂，董事會無法召開，無法起訴臨沂水務集團，臨沂實康公司未向人民法院提起訴訟。香港實康公司作為臨沂實康公司的股東之一，代表合資公司提起的本案侵權訴訟，并無不當，其主體資格是符合法律規(guī)定的。城市供水依法實行特許經營，許可單位與被許可單位之間因許可事項發(fā)生的糾紛屬于行政訴訟范圍，但被許可單位因其他單位侵權引起的訴訟，屬于民事訴訟的范圍。本案香港實康公司主張臨沂水務集團侵犯了合資公司的合法權益，屬于民事訴訟的范圍。因此，香港實康公司就臨沂水務集團侵權提起民事訴訟，主體適格。
關于第二個焦點問題。臨沂水務集團由臨沂市政府組建，是市政府授權管理、經營城市涉水事務的大型企業(yè)集團，其職能包括管理城市規(guī)劃區(qū)內的輸水、制水、配水、排水等供排水體系中的生產經營業(yè)務。涉案8萬噸輸水管線歸臨沂水務集團管理，根據合同約定，該輸水管線負有向臨沂實康公司供水的職責，經各方當事人確認，8萬噸引水管線已恢復正常供水。香港實康公司主張每天供原水僅為6萬噸，未達到8萬噸，但未提供證據予以證明。在8萬噸引水管線恢復正常供水的情況下，香港實康公司的訴訟請求已經實現，無需判決。
關于第三個焦點問題。城市供水等市政公用事業(yè)依法實行特許經營，臨沂市建設局代表臨沂市政府與臨沂實康公司簽訂《特許經營協(xié)議》，授予臨沂實康公司城市供水特許經營權，并向臨沂實康公司頒發(fā)了山東省城市市政公用事業(yè)經營許可證，臨沂實康公司有權在《特許經營協(xié)議》約定的范圍內供水。根據《特許經營協(xié)議》的約定，臨沂實康公司享有依法獨家向特許經營區(qū)域范圍內用供水的權利，南坊片區(qū)即北城新區(qū)屬于臨沂實康公司的供水范圍，因此，上述區(qū)域屬于臨沂實康公司獨家供水的范圍。臨沂水務集團未取得城市供水特許經營權及相關特許經營許可證，其在上述區(qū)域從事城市供水業(yè)務不符合法律規(guī)定。根據《實施方案》載明的臨沂水務集團職能，臨沂水務集團只是負責管理城市規(guī)劃區(qū)內供排水體系中的生產經營業(yè)務，并未賦予其向城市供水的經營權，因此，臨沂水務集團關于根據《實施方案》其有權在上述區(qū)域經營城市供水的主張不能成立。臨沂水務集團無權經營北城新區(qū)供水業(yè)務，香港實康公司關于臨沂水務集團在北城新區(qū)供水侵犯了臨沂實康公司的特許經營權的主張成立，臨沂實康公司有權要求臨沂水務集團停止侵權，由臨沂實康公司經營臨沂市北城新區(qū)供水。
臨沂市北城新區(qū)的城市供水經營權一直屬于臨沂實康公司，臨沂水務集團不擁有上述區(qū)域供水經營權，不存在將上述經營權交還的問題，香港實康公司的該項訴訟請求不成立。如香港實康公司要求臨沂水務集團以《侵權責任法》規(guī)定的方式承擔侵權責任，可另案主張。
關于第四個焦點問題。截止目前，臨沂水務集團一直從事北城新區(qū)的供水業(yè)務，侵權行為持續(xù)存在，香港實康公司隨時可以要求臨沂水務集團交還北城新區(qū)的供水經營權，因此，香港實康公司提起本案訴訟不超過訴訟時效。
綜上，8萬噸引水管線已恢復供水；臨沂市北城新區(qū)的供水經營權一直屬于臨沂實康公司所有，只是被臨沂水務集團所侵犯，不存在交還經營權的問題；臨沂實康公司放棄損失賠償的主張，屬于對自身權利的處分，應予準許。該院根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百一十七條、第一百三十四條、《侵權責任法》第二條、第三條、第十五條第一款、《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》第二條、《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第二條、第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：駁回香港實康公司的訴訟請求。案件受理費500元，申請保全費5000元，由香港實康公司負擔。
臨沂水務集團不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決，駁回香港實康公司的起訴。具體理由如下：（一）一審立案違反法律和司法解釋關于管轄的規(guī)定。香港實康公司在一審立案時，虛構一億元以上的訴訟標的額，將原本應當由基層人民法院審理的案件故意提至山東省高級人民法院審查，違反了級別管轄的規(guī)定。香港實康公司依據《特許經營協(xié)議》提起本案訴訟，但卻故意不以合同相對人臨沂市建設局為被告，規(guī)避《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第十二條、第四條的規(guī)定，將行政合同違約糾紛作為民事侵權糾紛進行起訴，違反了關于民事案件與行政案件管轄分工的規(guī)定。（二）一審判決認定“臨沂市北城新區(qū)的供水經營權一直屬于臨沂實康公司所有，只是被臨沂水務集團所侵犯”屬于事實認定和適用法律錯誤。首先，政府賦予供水企業(yè)供水經營權主要有兩種形式，一是政府通過文件直接授權國有獨資的供水企業(yè)；二是通過競爭性的方式在有社會資本（包括外資）參與的企業(yè)中選擇，然后簽訂“城市供水特許經營協(xié)議”，這是公共事業(yè)領域改革發(fā)展到一定階段的產物。一審法院關于政府特許經營為城市供水經營唯一方式的認定嚴重背離了社會實際。其次，臨沂實康公司根據《特許經營協(xié)議》主張臨沂市政府授予其城市供水特許經營權，臨沂水務集團依據臨政字【2010】40號文件主張臨沂市政府授予其城市供水經營權。兩個公司的經營范圍和區(qū)域的具體劃定和確認，供水經營權是否存在沖突，應由授權機關即臨沂市政府自己作出解釋。香港實康公司或臨沂實康公司應當向臨沂市建設局、臨沂市政府提起行政違約之訴，而不是民事侵權之訴。一審法院將行政爭議作為民事案件進行審理和判決是錯誤的。（三）即便本案為民事侵權糾紛，也不能得出臨沂水務集團侵犯臨沂實康公司權利的結論。城市供水特許經營權不屬于《侵權責任法》第二條規(guī)定的民事權益的范圍。如果本案適用《侵權責任法》，也應適用《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定的過錯責任原則進行審查。本案中，臨沂市水務集團依據市政府授權進行經營，無違法行為和主觀過錯，亦未造成損害事實，不應承擔侵權責任。
香港實康公司答辯稱：（一）臨沂水務集團侵犯臨沂實康公司城市供水特許經營權不屬于行政合同糾紛，一審法院以民事糾紛立案并審理是正確的。臨沂實康公司依據《特許經營協(xié)議》取得了臨沂市特定區(qū)域內30年城市供水特許經營權。案涉8萬噸引水管線輸水終端為臨沂實康公司所有的東北園水廠，臨沂水務集團負有確保輸水管線安全運行的義務。由于臨沂水務集團掐斷8萬噸原水供應管網并停止向臨沂實康公司供應原水，導致臨沂實康公司支付了101243405元凈水費，香港實康公司據此向一審法院提起訴訟，不存在虛構億元以上訴訟標的額的情況。臨沂水務集團的行為侵害了臨沂實康公司的合法權益，導致其無法正常行使城市供水特許經營權并造成其經濟損失，香港實康公司作為股東代為向臨沂水務集團索賠，符合法律規(guī)定，一審法院以民事糾紛受理并審查本案并無不當。（二）臨沂水務集團利用其管理的優(yōu)勢地位剝奪屬于臨沂實康公司在北城新區(qū)的城市供水特許經營權的行為構成侵權。依據《特許經營協(xié)議》的約定，北城新區(qū)屬于臨沂實康公司城市供水特許經營范圍。臨沂市政府從未變更過臨沂實康公司城市供水特許經營的區(qū)域，也未簽署過任何變更該區(qū)域的協(xié)議。依據臨沂市政府發(fā)布的《關于組建臨沂市水務集團實施方案的批復》，臨沂水務集團被臨沂市政府賦予管理城市規(guī)劃區(qū)內輸水、制水、配水、排水等供排體系中的生產經營業(yè)務，而非從事經營活動的權利。臨沂水務集團僅能履行管理職責，卻利用其優(yōu)勢地位，強行要求臨沂實康公司移交該區(qū)域的城市供水特許經營權、與飲水用戶擅自簽訂《供水合同》，導致臨沂實康公司無法在北城新區(qū)行使城市供水特許經營權，應當依法承擔由此造成的侵權責任。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
臨沂實康公司答辯稱：（一）本案并未違反法律法規(guī)關于管轄的規(guī)定，臨沂水務集團侵犯臨沂實康公司城市供水特許經營權屬于民事糾紛，一審法院應當受理并審理。首先，臨沂實康公司不存在故意虛高訴訟標的額、抬高案件級別管轄的情形。人民法院對于原告的訴訟請求只做形式審查，關于原告訴請的標的額是否有事實依據，應當在實體審查階段予以認定。其次，臨沂水務集團是侵犯臨沂實康公司城市供水特許經營權的侵權主體，而非臨沂市政府或臨沂市建設局。香港實康公司作為與本案有利害關系的公司股東，提起本案訴訟，符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件。再次，即便是與臨沂市政府或臨沂市建設局之間產生的糾紛，也不屬于行政訴訟范圍?！短卦S經營協(xié)議》的直接目的是供水工程建造并獲取收益，具有營利性質，并非向社會公眾提供無償開放的公共服務。且該協(xié)議未就行政審批或行政許可事項進行約定，從其目的、職責、主體、行為、內容各方面看，具有明顯的民商事法律關系的性質。第四，人民法院內部區(qū)分行政或民事審判庭系管理需要，對外統(tǒng)一以人民法院名義行使審判權，在具體案件受理和審理方面，更多考慮的是審判的便利性、糾紛解決的有效性、裁判結果的權威性以及上級法院裁判標準的一致性，而非行政或民事案件的區(qū)別。因此，本案一審法院具有管轄權。（二）臨沂實康公司依照《特許經營協(xié)議》取得供水特許經營權，臨沂水務集團僅具有管理職能，其在未獲得授權的情況下，掐斷臨沂實康公司使用的8萬噸原水供應管網、停止供應原水、強行要求臨沂實康公司移交城市供水特許經營權、與用水戶簽訂《供水合同》等一系列行為，具有主觀過錯，侵犯了臨沂實康公司的特許經營權等財產權益，應當承擔侵權責任。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
二審過程中，各方當事人對一審法院查明的事實并無異議，本院對一審法院查明的事實予以確認。
二審庭審期間，臨沂水務集團提交了一份證據，即臨沂市住房和城鄉(xiāng)建設局作出的【2019】第28號政府信息公開告知書及附件山東省城市市政公用事業(yè)經營許可證（證書編號：SZGY供水539114110001）。該許可證為臨沂市住房和城鄉(xiāng)建設局向臨沂實康公司發(fā)放，有效期為2017年11月17日至2020年11月16日，經營范圍等級為城市供水一級。臨沂水務集團擬證明兩個問題，第一，該許可證的發(fā)證機關級別不夠，城市供水一級的公共事業(yè)經營許可證發(fā)放機關應為山東省住房和城鄉(xiāng)建設廳。第二，山東省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2016年6月30日公布了關于規(guī)范性文件清理結果的通知（魯建法字【2016】1號），該文件廢止了《關于印發(fā)<山東省城市市政公用事業(yè)經營許可管理辦法>的通知》。因此，臨沂市住房和城鄉(xiāng)建設局系在廢除城市市政公用事業(yè)經營許可證之后發(fā)放的案涉城市市政公用事業(yè)經營許可證，該許可證發(fā)放行為無效。香港實康公司認可該份證據的真實性，但對其證明目的有異議，其認為臨沂實康公司一直具有城市一級供水的資質。根據《山東省城市市政公用事業(yè)經營許可管理辦法》，臨沂市住房和城鄉(xiāng)建設局作為市縣一級的市政公共事業(yè)主管部門有權依據人民政府的授權負責本行政區(qū)域內市政公用事業(yè)特許經營的具體實施，具備發(fā)放城市市政公用事業(yè)經營許可證發(fā)證機關的條件。臨沂實康公司認為，該證據不屬于民事訴訟法規(guī)定范圍內的新證據，對其證明目的亦不予認可。
本院認為：本案二審爭議焦點為，（一）本案爭議應通過屬于行政訴訟還是民事訴訟解決；（二）如果本案爭議應當通過民事訴訟解決，臨沂水務集團的行為是否構成侵權并應承擔相應的民事責任。
本案中，香港實康公司依據其與臨沂市政府授權的臨沂市建設局之間簽訂的《特許經營協(xié)議》關于臨沂實康公司有權在爭議的北城新區(qū)范圍內向用戶供水、合法經營并取得合理回報的約定，主張臨沂水務集團掐斷8萬噸原水供應管網并停止向臨沂實康公司供應原水、強行要求臨沂實康公司移交城市供水特許經營權、要求用水居民與其簽訂供水合同等一系列行為侵犯了臨沂實康公司的城市供水特許經營權。臨沂水務集團依據臨沂市政府臨政字【2010】40號文件主張其已經獲得臨沂市政府授予的城市供水經營權，其在北城新區(qū)供水行為本身有合法的權源，不存在主觀過錯,亦不具備侵害性。雙方在本案中就臨沂水務集團相關行為是否構成侵權的爭議，源于對臨沂水務集團行為合法性的不同認識。判斷臨沂水務集團經營城市供水業(yè)務是否構成對臨沂實康公司享有的城市供水特許經營權的侵犯，離不開對臨沂市政府臨政字【2010】40號文件的解釋，繞不開對向臨沂水務集團作出授權的臨沂市政府具體行政行為的評判，不可避免要對臨沂市政府是否違背了其在《特許經營協(xié)議》中的承諾作出判斷。
《特許經營協(xié)議》第四條約定，“特許經營權：是指本協(xié)議中甲方（臨沂市建設局）授予乙方（臨沂實康公司）的、在特許的經營期限和經營區(qū)域范圍內設計、建設、運營、維護供水工程、向用水戶提供服務并收取費用的權利”；第六章關于“供水運營”中第十七條約定，在特許經營期內，臨沂市建設局應當“維護特許經營權的完整”、“不再審批新的供水企業(yè)”；第十七條還約定，臨沂實康公司享有“依據適用法律獨家向特許經營區(qū)域范圍內用戶供水、合法經營并取得合理回報”、“根據社會和經濟發(fā)展情況，保障特許經營區(qū)域范圍內水廠的運行、供水管網的正常維護以及特許經營區(qū)域范圍內用戶供水服務”、“履行協(xié)議雙方約定的社會公益性義務”等一系列權利義務；臨沂市建設局享有對臨沂實康公司的供水服務“進行監(jiān)督檢查”、“結合經濟社會發(fā)展需要，制定供水服務標準和近、遠期目標”等權利義務。從《特許經營協(xié)議》內容看，其目的是臨沂市政府為了滿足公共服務需求，利用行政管理權授予臨沂實康公司一定期限和范圍內的城市供水經營管理權，并將收費權交由臨沂實康公司享有。協(xié)議中關于特許經營權的授予、經營內容、范圍和期限的限定、定價收費標準的確定、設施的建設、權屬與處置、政府對服務的監(jiān)管和檢查等內容，均體現了政府在協(xié)議中的特殊地位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，政府特許經營協(xié)議屬行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議。因此，應當認定本案所涉《特許經營協(xié)議》屬于政府特許經營協(xié)議。
《行政訴訟法》第十二條第一款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的……”。政府特許經營協(xié)議作為行政管理新方式，廣泛存在于城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業(yè)領域，具有明顯的行政管理色彩，為了防止行政遁入私法的弊端，以及為了更好地解決行政爭議，法律將因履行、解除、變更政府特許經營協(xié)議等發(fā)生的爭議納入行政訴訟解決范疇。
綜上，通過本案民事訴訟無法使當事人的合法權益獲得救濟。香港實康公司、臨沂實康公司應當通過行政訴訟途徑獲得相應的司法救濟。一審法院將本案作為民事案件受理并審理不當，應予糾正。臨沂水務集團關于本案應當通過行政訴訟解決的上訴理由成立，應予支持。
對于第二個焦點問題，無需回答。
本院依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十條的規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷山東省高級人民法院（2017）魯民初8號民事判決；
二、駁回實康臨沂（香港）有限公司的起訴。
一審案件受理費500元，退還實康臨沂（香港）有限公司；申請保全費5000元，由實康臨沂（香港）有限公司負擔。臨沂市水務集團有限公司預交的二審案件受理費500元，予以退還。
本裁定為終審裁定。
審判長 高曉力
審判員 陳宏宇
審判員 王蓓蓓
二〇一九年十二月二十日
法官助理張伯娜
書記員房建屹
成為第一個評論者