中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：笪鴻鵠，該公司董事長。

委托訴訟代理人：郭昌亮，北京市盈科（銀川）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊輝，北京市盈科（銀川）律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告、反訴原告）：寧夏銀某實業(yè)有限公司。。住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)清和南街**

法定代表人：王勇，該公司董事長。

委托訴訟代理人：萇冬梅，北京雷杰展達律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：傅國旺，北京市中銀（銀川）律師事務(wù)所律師。

蘇中公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，改判為銀某公司向蘇中公司支付工程款32,450,262.14元及利息（以欠付工程款32,450,262.14元為基數(shù)，自起訴之日即2015年8月21日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至生效判決之日止）；2.撤銷一審判決第二項，改判為蘇中公司向銀某公司支付修復(fù)費用3,379,402.37元；3.撤銷一審判決第四項，改判為蘇中公司對銀某公司尚欠的工程款32,450,262.14元，依法就涉案已完工工程折價或者拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)；4.一審訴訟費和鑒定費根據(jù)蘇中公司的上訴請求進行調(diào)整，二審訴訟費由銀某公司承擔(dān)。事實與理由：（一）銀某公司應(yīng)向蘇中公司支付未付工程款利息。涉案已完工程雖經(jīng)鑒定存在質(zhì)量問題，但一審判決蘇中公司支付修復(fù)費用，由銀某公司自行修復(fù)，應(yīng)視為已完工程經(jīng)修復(fù)后質(zhì)量合格，故銀某公司應(yīng)支付欠付工程款，同時應(yīng)支付工程款利息。應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條和第十八條第三項有關(guān)工程款利息計算和起算標準的規(guī)定，判決支付工程款利息。（二）原判決認定的修復(fù)費用有誤，修復(fù)費用應(yīng)為3,379,402.37元[司法鑒定意見書中的全部修復(fù)費用11,037,099.30元-應(yīng)扣除的釘掛鋼絲網(wǎng)修復(fù)費用7,479,833.65元-不可預(yù)見費用（11,037,099.30元-7,479,833.65元）×5%]。陜西信遠建筑工程司法鑒定所（以下簡稱信遠鑒定所）出具的司法鑒定意見書中有關(guān)砌塊墻面鋼絲網(wǎng)的修復(fù)方案不具有合理性和必要性，鑒定依據(jù)不充分，違反建設(shè)工程司法鑒定應(yīng)遵循的客觀、公正鑒定原則。1.按照國家現(xiàn)行規(guī)范，砌塊墻面外掛金屬網(wǎng)并沒有國家標準或者地方標準，其是為了預(yù)防墻面裂縫問題所采取的施工措施或技術(shù)手段。而裂縫和空鼓問題屬質(zhì)量缺陷，為常見的質(zhì)量通病。修復(fù)方案應(yīng)對已經(jīng)出現(xiàn)的裂縫和空鼓問題進行針對性治理，而不應(yīng)對還沒有出現(xiàn)裂縫的其他墻面全部拆除重做。如果對所有墻面全面返工，不僅不會徹底解決質(zhì)量問題，而且還會造成極大浪費。2.根據(jù)國家建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心司法鑒定所（以下簡稱國鑒所）作出的《鑒定檢驗報告書》，推算的空鼓面積僅有6265262㎝2，推算的裂縫有3072條，但是修復(fù)方案中的修復(fù)面積達94,637.84平方米，嚴重背離《鑒定檢驗報告書》的鑒定結(jié)論。3.關(guān)于砌塊墻面外掛金屬網(wǎng)問題，銀某公司及監(jiān)理單位對蘇中公司所采取的施工措施是認可的。墻面通過了銀某公司組織的由施工、監(jiān)理等單位參與的工程預(yù)驗收。4.司法鑒定意見書中所有修復(fù)費用均包括5%不可預(yù)見費用，該費用并不必然發(fā)生，也沒有明確的依據(jù)，不應(yīng)計入修復(fù)費用。（三）請二審根據(jù)蘇中公司的上訴請求對優(yōu)先受償權(quán)的范圍調(diào)整為銀某公司欠付蘇中公司工程款本金部分。一審判決訴訟費和鑒定費分擔(dān)錯誤，請二審法院予以調(diào)整。綜上，請二審法院依法支持蘇中公司的上訴請求。

銀某公司答辯稱，蘇中公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。（一）關(guān)于工程款利息問題。1.工程款支付的前提條件是所建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格。但截止目前，各方均確認涉案工程沒有進行驗收，也不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定的情形。因此，不具備支付工程款的條件。2.扣減維修費用不能等同于驗收合格，兩者有著完全不同的法律含義，除非有上述第十四條規(guī)定的三種情形之一，其他任何情形均不能代替工程竣工驗收合格。3.蘇中公司所施工的工程不符合有關(guān)質(zhì)量管理的法律規(guī)定，不得交付使用。因此，在工程款尚未達到支付條件的情況下，相應(yīng)利息不應(yīng)支付。（二）關(guān)于墻體裂縫空鼓對應(yīng)的維修費7,479,833.65元以及5%不可預(yù)見費用問題。1.經(jīng)鑒定，墻體出現(xiàn)裂縫以及空鼓問題，根本原因是蘇中公司所使用的鋼絲網(wǎng)不合格，該鋼絲網(wǎng)是在所有墻體上使用的，因此一審認定蘇中公司對全部墻體承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)適當(dāng)。2.關(guān)于5%的不可預(yù)見費用問題。該費用的計算比例已經(jīng)極低，否則根本不能完成質(zhì)量不合格部分的修復(fù)。工程修復(fù)并不僅是簡單的對有問題的地方進行修復(fù)，在修復(fù)相應(yīng)位置時，需要拆除許多已經(jīng)完成的子項工程，會對已經(jīng)完成的工程造成損害，還需要臨時搭設(shè)相應(yīng)的附屬設(shè)施，這樣造成維修成本遠遠大于實際承建成本。按照修復(fù)工程實際情況，一般該費用在20%以上。因此蘇中公司提出的該項上訴請求不能成立。（三）關(guān)于訴訟費以及鑒定費用承擔(dān)問題。法律對該部分費用承擔(dān)有明確規(guī)定。綜上，蘇中公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。

銀某公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，判令銀某公司不承擔(dān)工程款；2.判令蘇中公司承擔(dān)違約金15,722,370元（以雙方認可的已付工程款52,407,900元為基數(shù)，按年利率6%計算資金占用費，從2014年7月30日起計算五年）；3.本案上訴費由蘇中公司承擔(dān)。事實與理由：（一）蘇中公司所施工的工程質(zhì)量嚴重不合格，并且至今未經(jīng)驗收，蘇中公司主張工程款不應(yīng)支持。1.本案鑒定的修復(fù)費用是估算而來，并不是最終的確定數(shù)值，從工程款中扣減修復(fù)費用不能代替驗收合格。2.即使支付工程款，原判決認定的工程價款數(shù)額有誤。涉案工程總價款應(yīng)以合同約定的64,808,041元為準，原判決不應(yīng)采納另行鑒定的數(shù)額。3.雙方從未就合同價款問題進行協(xié)商，也沒有進行過變更。至于超付部分，是在施工過程中迫于蘇中公司的要求以及催促施工進度的無奈之舉。投標文件的工程價款數(shù)額與中標通知書的工程價款數(shù)額一致，并且與雙方所簽訂的合同確定的工程價款相一致。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條的規(guī)定，應(yīng)以合同約定認定涉案工程總價款。（二）原判決認定的工程質(zhì)量修復(fù)費用有誤。1.修復(fù)費用中不可預(yù)見費用偏低，請二審法院予以調(diào)整。鑒定意見對此費用是按照估算值的5%計算，在實際修復(fù)中，一般均在25%以上。2.原判決對已經(jīng)檢驗清楚的工程質(zhì)量問題沒有處理，具體問題有施工房屋凈高低于設(shè)計要求，地下室，地下室地板下沉嚴重根本無法使用存在嚴重質(zhì)量問題，下水無防臭回水彎管等。（三）合同為有效合同，蘇中公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。一審判決確認合同無效，屬于認定事實錯誤。蘇中公司違約應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》約定的違約金較高，我方愿意降低，按照已經(jīng)實際支付的數(shù)額以年利率6%計算五年，數(shù)額為15,722,370元。綜上，一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判或發(fā)回重審。

蘇中公司答辯稱，（一）一審判決對于工程款的認定符合合同履行和施工的實際情況，銀某公司上訴無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。1.涉案工程未招先定，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及其《銀某花園施工合同補充協(xié)議》（以下簡稱《銀某花園補充協(xié)議》）均屬無效合同，一審判決關(guān)于合同效力的認定正確。2.雙方簽訂的合同中約定的計價方式為定額計價，其中并未按工程量清單計價，未附工程量計價清單。并且一審?fù)徶须p方均稱計價方式為定額計價，銀某公司認為約定計價方式為工程量清單計價沒有事實依據(jù)。3.涉案已完工程雖經(jīng)鑒定存在質(zhì)量問題，但一審判決支持了修復(fù)費用，由銀某公司自行修復(fù)，應(yīng)視為已完工程經(jīng)修復(fù)后質(zhì)量合格，故銀某公司應(yīng)支付欠付工程款。（二）銀某公司上訴主張的15,722,370元違約金應(yīng)予駁回。1.銀某公司一審時反訴主張的違約金系逾期竣工違約金，但上訴主張的違約金是已付工程款52,407,900元的資金占用費，此主張一審中并未提出，超出了二審審查范圍，應(yīng)予駁回。2.如果銀某公司認為該項違約金的性質(zhì)仍然為逾期竣工違約金，因合同無效，其中的違約金條款也相應(yīng)無效。3.工程施工過程中銀某公司存在多次逾期支付工程進度款、變更設(shè)計、增加工程量的情形，根據(jù)合同約定和法律規(guī)定，工期應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延。銀某公司分包的門窗工程、汽車坡道采光棚、防雷檢測、消防檢測、二次供水、地暖工、地暖工程和室外景觀等工程按計劃進度完成，從而嚴重影響了整體工期。因此逾期竣工是由銀某公司的原因造成的，蘇中公司不應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。綜上，銀某公司上訴請求無事實和法律依據(jù)，應(yīng)駁回其上訴請求。

蘇中公司向一審法院起訴請求：1.判令解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；2.判令銀某公司支付工程款本金43,766,221元（含配合費和采保費，最終以鑒定數(shù)額為準）；3.判令銀某公司承擔(dān)逾期支付工程進度款違約金1,177,507.31元（以各期逾期支付工程進度款數(shù)額為基數(shù)，自各期實際逾期之日起按每日萬分之三暫計算至2015年8月21日，自2015年8月21日起至判決確定的給付之日止，以未付工程款本金43,766,221元為基數(shù)，按日萬分之三計算逾期支付工程款違約金），以上未付工程款本金和逾期支付工程進度款違約金合計為44,943,728.31元；4.確認蘇中公司在銀某公司未付工程款范圍內(nèi)對涉案工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)；5.本案訴訟費和鑒定費由銀某公司承擔(dān)。訴訟中蘇中公司變更其訴訟請求為：1.判令銀某公司支付工程款本金33,915,938.96元（含配合費和采保費，最終以鑒定數(shù)額為準）；2.判令銀某公司承擔(dān)逾期支付工程進度款利息1,177,507.31元（以各期逾期支付工程進度款數(shù)額為基數(shù)，自各期實際逾期之日起按每日萬分之三暫計算至2015年8月21日，自2015年8月21日起至判決確定的給付之日止，以未付工程款本金33,915,938.96元為基數(shù)，按日萬分之三計算逾期支付工程款利息）以上未付工程款本金及逾期支付工程進度款利息合計為35,093,446.27元；3.確認蘇中公司在銀某公司未付工程款及利息的范圍內(nèi)對涉案工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)；4.本案訴訟費、鑒定費由銀某公司承擔(dān)。

銀某公司反訴請求：1.判令解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及其補充協(xié)議；2.判令蘇中公司交付已完工工程；3.判令蘇中公司交付已完工程全套工程資料；4.判令蘇中公司承擔(dān)逾期竣工違約金6,388萬元（自違約之日起暫計算至起訴之日，其中商鋪與商場的工期違約金自2013年12月1日起至2015年8月21日共629天，按照每天4萬元計算，合計2,516萬元；1-4座住宅的工期違約金，自2014年1月16日起至2015年8月21日共582天，按照每天4萬元計算，共計2,328萬元；5-9座地下車庫及公寓的工期違約金，自2014年8月1日起至2015年8月21日共386天，按照每天4萬元計算，共計1,544萬元）；5.判令蘇中公司承擔(dān)司法鑒定范圍內(nèi)質(zhì)量不合格工程的修復(fù)費用11,037,099.30元，并承擔(dān)銀某花園地下車庫地面大面積下沉及裂縫質(zhì)量問題、二次結(jié)構(gòu)構(gòu)造柱質(zhì)量問題、涉案所有建筑衛(wèi)生間和廚房未安裝防臭存水質(zhì)量問題的修復(fù)費用，合計600萬元（暫估，以鑒定結(jié)果為準）；6.判令蘇中公司承擔(dān)垃圾清運費16.36萬元；7.判令蘇中公司返還四項措施費199.7萬元；8.判令蘇中公司返還工程質(zhì)量保修金263萬元；9.判令蘇中公司賠償超領(lǐng)的銀某公司材料，價值暫定為60萬元（以鑒定結(jié)果為準）；10.判令蘇中公司履行已完工部分土方及商品混凝土工程款抵頂房屋的義務(wù)；11.判令蘇中公司承擔(dān)因房屋凈高質(zhì)量問題造成的損失1,302萬元；12.本案訴訟費、鑒定費由蘇中公司負擔(dān)。

一審審理中經(jīng)當(dāng)事人申請，一審法院依法啟動司法鑒定程序，委托鑒定機構(gòu)對涉案已完工程的工程量及造價、工程質(zhì)量與工程修復(fù)方案及修復(fù)費用進行了司法鑒定。

一審法院認定事實：2011年7月18日，銀某公司（發(fā)包方“甲方”）與蘇中公司（承包方“乙方”）簽訂《銀某花園補充協(xié)議》，約定了工程概況、施工范圍、暫定工期、工程造價確定依據(jù)、工程款支付方式、竣工結(jié)算、工程質(zhì)量等內(nèi)容，還約定“本協(xié)議的全面執(zhí)行尚有待于乙方成功中標且雙方簽署建設(shè)工程施工合同，本協(xié)議構(gòu)成建設(shè)工程施工合同的組成部分”。2011年8月18日，蘇中公司以合同總報價64,808,041元進行投標，通過專家評審程序后取得中標，中標價分別為：1.銀某花園1、2、3、4座中標價755.8683萬元，包含勞保基金22.0156萬元及四項措施費18.2919萬元；2.銀某花園5、6、7、8、9座及商鋪中標價1,503.497萬元，包含勞?；?3.7912萬元及四項措施費36.3844萬元；3.銀某花園公寓及商場中標價1,943.8012萬元，包含勞?；?6.6156萬元及四項措施費47.0397萬元；4.銀某花園地下車庫中標價2,277.6328萬元，包含勞保基金66.3388萬元及四項措施費55.1184萬元；中標范圍為施工圖紙內(nèi)的土、建、水、暖、電等內(nèi)容，中標價不包含政策性調(diào)整、設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證。

2011年8月25日，銀某公司與蘇中公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由蘇中公司對“銀某花園”小區(qū)1-9座住宅樓及商業(yè)樓、公寓樓及商場、地下車、地下車庫及自行車庫等工程進行施工圍為：施工圖紙范圍內(nèi)的土建、水、暖、電等全部工程；施工圖紙會審紀要中增加、變更的簽證內(nèi)容；甲方在施工期間增加、變更的簽證內(nèi)容。開工日期為2011年8月19日，竣工日期為2013年5月30日，總天數(shù)608天；合同價款暫定為64,808,041元，專用條款部分還對合同價款及調(diào)整、節(jié)點工程完成時間、工程款（進度款）支付、發(fā)包人分包工程與材料設(shè)備供應(yīng)、竣工驗收、竣工結(jié)算、違約條款等內(nèi)容作出詳細約定，明確本合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定。2011年7月，蘇中公司即進場施工，施工過程中雙方對蘇中公司施工的設(shè)計圖紙、施工內(nèi)容做了部分變更和增加。受銀某公司委托，銀川市高新區(qū)遠成建設(shè)工程監(jiān)理有限公司于2012年6月20日、8月10日、9月18日、11月1日、11月12日，累計審定蘇中公司完成的工程量造價為63,714,705.04元；寧夏瑞衡工程造價咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司于2013年7月至11月、2014年3月至11月，累計審定蘇中公司完成的工程量造價為15,924,875.28元，合計完成的工程量為79,639,580.32元（含勞?；鸷退捻棿胧┵M）。

2013年7月16日，雙方為解決前期工期延誤和工程進度款支付等問題，簽訂《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，約定：同意有關(guān)前期所造成的工期延誤及工程進度款支付等問題，雙方均不予追究；銀某公司在蘇中公司2013年7月17日復(fù)工當(dāng)日，付工程款100萬元，在復(fù)工的第七日內(nèi)蘇中公司施工人員陸續(xù)組織進場、材料到位，施工所需的人貨電梯等機具進場后再支付200萬元，剩余778萬元在2013年9月30日前支付完畢；二次結(jié)構(gòu)及裝修期間的工程進度款，當(dāng)月25日前依據(jù)主合同上報完成工作量，在次月15日前依據(jù)主合同按審核確認工作量的75%支付；如不付款，工期相應(yīng)順延；竣工日期約定為商鋪和商場在2013年11月30日竣工驗收、1-4座在2014年1月15日竣工驗收、5-9座、地下車、地下車庫及公寓在2014年7月30日竣工驗收中公司原因未能按該補充協(xié)議確認的工期竣工驗收，自違約之日起向銀某公司支付每日肆萬元的違約金。該補充協(xié)議簽訂后，蘇中公司于2013年7月18日開始復(fù)工。

2013年8月21日，蘇中公司組織監(jiān)理單位、設(shè)計單位及銀川市質(zhì)量監(jiān)督站興慶分站對銀某花園地下室基礎(chǔ)、1-4座住宅樓、5-9座住宅樓及商鋪、公寓樓及商場主體結(jié)構(gòu)進行核驗，監(jiān)理單位通報驗收結(jié)論為基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)達到設(shè)計要求，同意隱蔽。2014年4月11日，監(jiān)理單位組織召開銀某公司、蘇中公司等參加的工地例會，通報因構(gòu)造柱不合格導(dǎo)致本周全面停工，進度滯后，需總承包單位編制專項處理方案并處理完成后再復(fù)工的情況。2014年5月9日，銀某公司與蘇中公司就構(gòu)造柱處理等問題形成《會議紀要》，內(nèi)容為：構(gòu)造柱整改分項工程款先扣除，將來因此發(fā)生質(zhì)量問題引起的業(yè)主投訴，蘇中公司全權(quán)負責(zé)處理至合格；目前工程滯后，蘇中公司承諾在2個月內(nèi)基本完成工程剩余工作；雙方同意先支付部分工程款，剩余工程款結(jié)算確定后抵頂部分房屋。2014年6月20日、9月26日、11月10日，由監(jiān)理單位組織蘇中公司、銀某公司及各分包單位共同對銀某花園商鋪，1-4座、5-9座住宅樓，地下室，地下室及商場進行竣工預(yù)驗收，對驗收檢查中存在的各施工單位未完成項目、未整改處理項目進行逐項通報。蘇中公司自認于2014年11月底撤出施工現(xiàn)場，并于2014年11月21日、11月28日、12月3日，2015年2月3日、3月30日，以涉案工程土建施工項目已經(jīng)完成并經(jīng)過驗收，但工程進度款未按約定支付為由，先后向銀某公司發(fā)出五份催付工程進度款聯(lián)系函；還于2015年6月7日向銀某公司發(fā)出解除合同通知書。涉案工程雙方未進行移交，蘇中公司實際施工的工程未經(jīng)結(jié)算，施工資料亦未向銀某公司移交。

經(jīng)對賬確認，雙方對已付工程款52,407,900元無爭議，一審法院予以確認。雙方有爭議的付款為：1.銀某公司代付水電費、檢測費合計180,732.76元，每筆付款分別為2011年8月9日，預(yù)付電費120,000元；2014年11月25日，付電費14,620.45元；2015年4月24日，付電費36,112.31元；2013年11月，付公寓梁裂縫檢測費10,000元。2.銀某公司支付建筑工程勞?；鹂傤~1,887,612元，每筆付款分別為2011年9月14日，付勞?；?63,388元；2012年4月9日，付勞?；?2156元；2012年4月9日，付勞?；?66,156元；2012年4月9日，付勞保基金437,912元。3.銀某公司2011年10月8日支付工程安全防護文明施工措施費784,172元。4.銀某公司2011年10月8日支付農(nóng)民工工資保證金648,080元。5.銀某公司2014年11月至12月支付垃圾清運費共計163,600元。

2017年3月26日，寧夏營建工程造價咨詢有限公司（以下簡稱營建公司）對涉案已完工工程出具寧營建鑒字（2017）第002D號《工程造價司法鑒定意見書》，針對原、被告提出的異議分別于2018年12月26日、2019年1月11日作出《補充說明》和《補充意見書》，鑒定意見為：經(jīng)鑒定，該工程根據(jù)施工藍圖及施工現(xiàn)場實際情況計算的確認部分工程造價為83,740,370.76元，爭議部分工程造價為2,400,396.60元；根據(jù)蘇中公司投標價加減變更計算，確認部分工程造價為52,762,518.66元，爭議部分工程造價為1,720,136.19元；需要說明的問題：1.關(guān)于計價方法，本合同為可調(diào)價合同，由于雙方對可調(diào)價范圍存在爭議，蘇中公司認為可調(diào)價范圍包括工程量調(diào)整，銀某公司認為工程量調(diào)整未在合同中約定，不應(yīng)調(diào)整。由于無法對雙方簽定合同時的真實意圖做出判定，故按兩種方式計算工程造價：第一種方法是根據(jù)施工藍圖及施工現(xiàn)場實際情況進行計算，第二種方法是按蘇中公司投標價加減變更進行計算。具體選擇哪種方法計算工程造價，由法院裁決。2.爭議部分說明：2.1土建工程爭議分別為（1）構(gòu)造柱：銀某公司根據(jù)雙方簽字的《會議紀要》，提出構(gòu)造柱質(zhì)量不合格，該分項工程款需要先行扣除；蘇中公司認為質(zhì)量問題應(yīng)由具有資質(zhì)的第三方進行確認，不應(yīng)扣除，鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決；（2）外墻面保溫下方抹灰：銀某公司認為外墻面保溫下方抹灰由外墻保溫公司施工，蘇中公司認為由其完成，鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決；（3）垂直運輸工程差價：垂直運輸定額的系數(shù)根據(jù)《2008定額解釋匯編》確定，外墻保溫分包則乘以0.85的系數(shù)，根據(jù)2011年第6期《寧夏工程造價》定額解釋說明，0.85的系數(shù)是指“對建筑工程出現(xiàn)分部工程分包并單獨結(jié)算時的計算方法”，銀某公司認為外墻保溫是分包且單獨結(jié)算的工程，合同已約定分包工程需支付施工配合費，故應(yīng)乘以0.85的系數(shù)；蘇中公司認為外墻保溫公司使用了他們的腳手架及垂直運輸設(shè)備，不應(yīng)乘以0.85的系數(shù)。鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決；（4）地下車）地下車庫頂部覆土司認為地下車庫頂板以上至綠化種植土以下的土方由其分包的綠化公司完成，蘇中公司認為由其完成。鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決；（5）地下車）地下車庫內(nèi)墻子：銀某公司認為地下車庫內(nèi)墻、天棚膩子不是施工方完成，蘇中公司認為由其完成，鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決；（6）地下車）地下車庫入口處墻面磚司認為地下車庫入口處墻面磚由其施工完成，蘇中公司認為由其施工完成，鑒定機構(gòu)無法確認，列入爭議由法院裁決。2.2安裝工程爭議為（1）給排水部分，此部分爭議主要是地漏安裝問題，蘇中公司認為涉案1-4座、5-9座、地下室、地下室商場竣工預(yù)驗收會議紀要中均未提出沒有安裝地漏的問題；銀某公司認為公證機關(guān)對涉案公寓十八層、十七層、十三層、十二層、八層、四層抽查，提出地漏沒有安裝，鑒定機構(gòu)無法確認是否施工，列入爭議由法院裁決；（2）采暖部分，此部分爭議主要是暖氣管安裝問題，蘇中公司認為涉案1-4座、5-9座、地下室、地下室商場竣工預(yù)驗收會議紀要中均未提出沒有安裝暖氣管的問題；銀某公司認為公證機關(guān)對公寓樓十八層、十七層、十三層、八層、四層、十二層抽查，提出暖氣管道未引，鑒定機構(gòu)無法確認是否施工，列入爭議由法院裁決；（3）電氣部分，此部分爭議主要是電線、公寓樓配電箱問題，蘇中公司認為在預(yù)驗收相關(guān)資料中未提出電線及公寓樓配電箱施工不合格問題；銀某公司認為電線數(shù)量不符合規(guī)范要求，且公證機關(guān)對公寓樓十八層、十七層、十三層、八層、四層、十二層進行抽查，提出配電箱未安裝，鑒定機構(gòu)無法確認是否施工，列入爭議由法院裁決；（4）消火栓、噴淋部分，此部分爭議主要是公寓消火栓支管、噴淋頭及商場噴淋頭問題，蘇中公司認為公寓及商場預(yù)驗收會議紀要中未提出消火栓、噴淋沒安裝的問題；銀某公司認為噴淋由其他公司施工完成，與蘇中公司無關(guān)，并且公證機關(guān)對公寓樓十八層、十七層、十三層、八層、四層、十二層抽查，提出消火栓及支管未安裝，鑒定機構(gòu)無法確認是否施工，列入爭議由法院裁決；（5）消防自動報警系統(tǒng)部分，此部分爭議主要是消防報警系統(tǒng)的導(dǎo)線及設(shè)備問題，蘇中公司認為在預(yù)驗收相關(guān)資料中，未提出消防報警系統(tǒng)的導(dǎo)線及設(shè)備未完成；銀某公司認為其委托第三方寧夏晟翔工程咨詢有限公司編制的未完工程中提出公寓、地下室、地下室商鋪消防報警系統(tǒng)的導(dǎo)線及設(shè)備未安裝的問題，鑒定機構(gòu)無法確認是否施工，列入爭議由法院裁決。2.3采保費爭議為砌塊及磚甲供材采保費爭議，砌塊及磚由銀某公司提供主材，蘇中公司施工，因該主材未在合同中單獨約定計取采保費，故將此項采保費列入爭議由法院裁決。

2017年3月3日，國鑒所就涉案工程質(zhì)量問題出具《鑒定檢驗報告書》（BETC-SF-2016-28），鑒定意見為銀某花園小區(qū)存在主要的工程質(zhì)量問題如下，1.建筑與結(jié)構(gòu)方面：屋面板與地下車庫墻體和頂板普遍存在滲漏現(xiàn)象；各樓墻面存在較多空鼓現(xiàn)象；樓層凈高、二次結(jié)構(gòu)洞口兩側(cè)空心砌塊的孔洞做法、砌塊墻面外掛鋼絲網(wǎng)的直徑與做法、地下車、地下車庫構(gòu)造板的厚度水做法、墻面涂膜防水層的厚度和沿墻面翻起高度不滿足設(shè)計或規(guī)范要求。2.水、暖、電方面：采暖井內(nèi)的固定支架安裝不滿足規(guī)范要求。排水立管周圍缺失阻水圈、排水支管未安裝、套管頂部預(yù)留高度不足，均不滿足規(guī)范或設(shè)計要求；管道穿板面工程質(zhì)量不滿足規(guī)范和設(shè)計要求；橋架的接地連接、穿樓板、穿墻體以及與其他管道安裝間距等做法均不滿足規(guī)范要求；電氣豎井間橋架支架固定卡的制作方式不滿足規(guī)范要求；JDG管連接套管緊定螺絲缺失不滿足規(guī)范要求，等電位接連接不滿足規(guī)范或設(shè)計要求。

2017年12月25日，信遠鑒定所就涉案工程修復(fù)方案及修復(fù)費用出具陜信[2017]鑒字62號《司法鑒定意見書》，鑒定結(jié)論為：1.建議修復(fù)意見；2.修復(fù)費用估算為11,037,099.30元（其中包含砌塊墻面鋼絲網(wǎng)全部拆除重新施工，綜合考慮了裂縫和空鼓質(zhì)量問題的修復(fù)）；3.針對（二）掛直徑0.4mm鋼絲網(wǎng)墻面裂縫質(zhì)量問題、（三）掛直徑0.4mm鋼絲網(wǎng)墻面空鼓質(zhì)量問題、（七）砌塊墻面未掛鋼絲網(wǎng)問題，單列的修復(fù)費用估算為3,747,999元，其中：（二）項修復(fù)費用估算為74,155.63元；（三）項修復(fù)費用估算為17,037.92元；（七）項修復(fù)費用估算為3,656,806.14元（該部分修復(fù)費用估算單列計算，供法庭庭審舉證質(zhì)證后決定是否采用）。

蘇中公司預(yù)交工程造價鑒定費67萬元；銀某公司預(yù)交工程質(zhì)量鑒定費65萬元、工程修復(fù)方案與修復(fù)費用鑒定費58萬元。

一審法院認為，本案爭議焦點一是涉案《建設(shè)工程施工合同》及《銀某花園補充協(xié)議》的效力。二是涉案已完工工程造價和已付工程款數(shù)額如何確定。三是如合同有效，蘇中公司是否存在逾期竣工、銀某公司是否存在逾期付款的違約行為，違約責(zé)任如何承擔(dān)；如合同無效，誰具有過錯，過錯責(zé)任如何承擔(dān)。四是蘇中公司請求確認其享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張是否成立。

一、關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》及《銀某花園補充協(xié)議》的效力問題

本案一審查明的事實表明，涉案工程系面向社會銷售的商品住宅小區(qū)，關(guān)系社會公共利益、公共安全的建設(shè)工程項目。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”和原國家發(fā)展計劃委員會制定的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房”，涉案工程必須依法進行招投標。雙方當(dāng)事人簽訂的《銀某花園補充協(xié)議》，屬于標前協(xié)議，違反上述法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，認定為無效協(xié)議。雖然，銀某公司于2011年8月18日對涉案工程進行了招投標，蘇中公司亦取得中標，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并備案，但雙方在標前協(xié)議中關(guān)于工程工期、工程價格、工程質(zhì)量等實質(zhì)性條款的談判，已影響到中標結(jié)果，屬于“先定后招”的串標行為。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《銀某花園補充協(xié)議》均違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，屬于無效合同，不存在依法解除的情形，故對銀某公司主張解除涉案《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議的反訴請求，一審法院不予支持。

二、關(guān)于涉案已完工工程造價和已付工程款如何確定的問題

（一）涉案已完工工程造價如何確定

根據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，工程未通過竣工驗收，但工程修復(fù)后通過驗收合格的，承包人可以按照合同約定的價款獲得折價補償，但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)費用，故對蘇中公司主張參照合同約定支付工程價款的訴訟請求，予以支持。按照涉案施工合同約定，結(jié)合建設(shè)工程的實際履行情況，鑒定機構(gòu)出具了兩個鑒定意見：一是按照據(jù)實計算確定的無爭議工程造價為83,740,370.76元，二是按照投標價加減變更確定的無爭議工程造價為52,762,518.66元。以何種標準來確定涉案已完工程造價是本案的關(guān)鍵問題。根據(jù)庭審查明的事實，雙方約定合同價暫定為64,808,041元，采用可調(diào)價格方式確定工程竣工結(jié)算價款。根據(jù)專用條款第21條、22條的約定，可調(diào)價款因素包括定額、取費標準、甲供材采保費計取比例及工程變更、簽證單等雙方認可的其他有效文件。合同履行過程中，銀某公司按照蘇中公司按月報送的工程形象進度及產(chǎn)值報審表，累計審定已完工工程量造價為79,639,580.32元，且雙方在《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》中確定的未付工程進度款10,781,767元，就是按照該協(xié)議簽訂前，銀某公司累計審定的已完工工程量造價乘以工程進度款支付比例計算得出的應(yīng)付、未付進度款數(shù)額。據(jù)此，涉案合同雙方通過實際的履行行為對工程價款結(jié)算進行了變更，即據(jù)實結(jié)算。故涉案已完工工程造價應(yīng)當(dāng)按照鑒定機構(gòu)作出的據(jù)實計算法來確定，即無爭議部分工程造價為83,740,370.76元，爭議部分工程造價為2,400,396.60元。

鑒于雙方對鑒定機構(gòu)出具的寧營建鑒字（2017）第002D號司法鑒定意見書中爭議部分工程造價均有異議，對此，分項認定如下：

（1）構(gòu)造柱：經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，蘇中公司對雙方2014年5月9日達成的《會議紀要》真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性均無異議，同意構(gòu)造柱的造價從工程造價中予以扣除，故該爭議項造價707,261元不計入已完工工程造價。

（2）外墻面保溫下方抹灰：經(jīng)查，涉案施工合同約定外墻面保溫工程屬于專業(yè)分包項目，但外墻面抹灰屬于蘇中公司的施工范圍，根據(jù)雙方提交的證據(jù)《工程形象進度預(yù)算審核表》，能夠證明該項工程系蘇中公司施工的事實，而銀某公司不能提交由其施工的證據(jù)，故該爭議項造價623,748.23元應(yīng)計入已完工工程造價。

（3）垂直運輸工程差價：經(jīng)查，涉案施工合同專用條款第26.1約定門窗安裝、外墻面保溫工程、地?zé)峁?、地?zé)峁こ痰葘I(yè)分包項目公司按分包合同總價支付蘇中公司3%的配合費。外墻面保溫屬專業(yè)分包工程，已完工程造價無爭議部分已經(jīng)包含了配合費工程造價和按0.85系數(shù)計算的垂直運輸工程造價，故該爭議項造價316,933.76元不計入已完工工程造價。

（4）地下車）地下車庫頂部覆土司2018年12月21日提交的補充證據(jù)3其與寧夏森淼園林景觀綠化工程有限公司于2015年4月29日簽訂的《綠化工程合同書》及2015年6月11日支付綠化工程款350,000元的發(fā)票，擬證明該工程項目由其施工。經(jīng)查，根據(jù)監(jiān)理公司制作的2014年10月17日《工地例會會議紀要》記載，涉案綠化工程系蘇州園林營造有限公司負責(zé)施工，銀某公司提交的該組證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信。根據(jù)雙方提交的《工程形象進度預(yù)算審核表》（2014年7-8月）記載，該工程項目由蘇中公司施工完成，故該爭議項造價57,622.95元應(yīng)計入已完工工程造價。

（5）地下車）地下車庫內(nèi)墻子，地下車，地下車庫入口處墻面磚司2019年1月3日向一審法院提交《對法庭調(diào)查相關(guān)問題的回復(fù)》，明確表示不能提交該兩項工程由其施工的證據(jù)，故地下車庫內(nèi)墻、天棚膩子工程造價145,012.11元，地下車，地下車庫入口處墻面磚工程造價14,212，應(yīng)當(dāng)計入已完工工程造價。

（6）安裝工程給排水部分、采暖部分、電氣部分、消火栓噴淋部分、消防火災(zāi)自動報警系統(tǒng)：根據(jù)庭審查明事實，涉案工程系未完工工程，蘇中公司撤場后，雙方對已完、未完工程項目未進行移交確認，雙方提交的證據(jù)亦不能真實、客觀、全面的證明該安裝工程爭議項所涉未完成項目的具體內(nèi)容，因此，結(jié)合雙方對涉案工程未按期竣工均有過錯，且涉案施工合同實際解除后，雙方未能誠信履行未完工程的移交、配合等合同義務(wù)，故該安裝工程爭議項造價516,820.92元由雙方均攤，即258,410.46元，應(yīng)當(dāng)計入已完工工程造價。

（7）砌塊及磚甲供材采保費：經(jīng)查，涉案施工合同雖未單獨約定砌塊及磚應(yīng)當(dāng)計取采保費，但實際施工中砌塊及磚確由銀某公司提供，蘇中公司施工，故該爭議項造價18,785.24元應(yīng)當(dāng)計入已完工工程造價。

綜上，蘇中公司施工的涉案已完工工程造價為84,858,162.14元（確認部分工程造價83,740,370.76元+外墻保溫層下抹灰工程造價623,748.23元+地下室頂覆土工程造價57,622.95元+地下室內(nèi)墻、天棚膩子工程造價145,012.11元+車庫入口處墻面磚工程造價14,212.39元+安裝工程造價258,410.46元+砌塊及磚采保費造價18,785.24元）。

（二）涉案已付工程款的確認

關(guān)于已付款及其他扣減項目，根據(jù)雙方對賬,對銀某公司出示的付款憑證，蘇中公司認可其簽字確認付款憑據(jù)52,232,746.2元，認可由其簽字確認的代付水電費22,653.75元，質(zhì)量罰款兩次分別為104,500元、43,000元，認可代付電梯安裝保證金5,000元，以上共計52,407,900元。對銀某公司主張的其他代付及扣款項蘇中公司不予認可，一審法院認定如下：

1.銀某公司2011年8月9日預(yù)付電費120,000元，該筆付款僅提交了中國建設(shè)銀行寧夏區(qū)分行營業(yè)部進賬單和轉(zhuǎn)賬支票存根，未提交收款人開具的發(fā)票，且付款時間發(fā)生在涉案工程招投標前，不能證明該筆電費用于涉案工程，故不予認定；銀某公司2013年11月付公寓梁裂縫檢測費10,000元，其不能提交付款憑證及發(fā)票予以佐證，且蘇中公司不予認可，故不予認定；銀某公司2014年11月25日付電費14,620.45元、2015年4月24日付電費36,112.31元，由于涉案工程系包工包料工程，工程造價鑒定意見中已計入水電費造價，臨時用電產(chǎn)生的費用按照約定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過施工方確認，現(xiàn)銀某公司未提交經(jīng)蘇中公司確認的證據(jù)，故不予認定。

2.銀某公司2011年9月14日向銀川市建筑行業(yè)管理處付勞保基金663,388元、2012年4月9日付勞保基金22156元、566,156元、437,912元，共計支付建筑工程勞?；?,887,612元，其認為該付款應(yīng)作為已付工程款從已完工程造價內(nèi)予以扣除。一審法院認為，勞保基金作為工程造價的組成部分，應(yīng)由建設(shè)單位在申請領(lǐng)取建筑工程施工許可證前向建設(shè)主管部門預(yù)繳，由施工企業(yè)按規(guī)定向建設(shè)主管部門申請撥付。因本案工程造價司法鑒定意見中不含勞?；穑蕸]有必要將勞?；鹩嬋牍こ淘靸r后再予以扣除，該證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，不予認定。但銀某公司可通過向主管部門申請撥付的方式，解決已繳納過的勞?；稹?/div>