中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1090號
上訴人（原審原告）：羅某某。
委托訴訟代理人：萬小明，江西聯(lián)創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：朱華明，江西聯(lián)創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：五蓮縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（原五蓮縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局），住所地山東省五蓮縣人民路19號。
法定代表人：陳相冰，該局局長。
委托訴訟代理人：張崇珍，山東競天律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司，住所地江西省南昌市南昌縣江西千億建筑科技產(chǎn)業(yè)園B區(qū)10號地塊。
法定代表人：魏德福，該公司董事長。
委托訴訟代理人：游少群，江西民信律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李欽濤，江西民信律師事務(wù)所律師。
上訴人羅某某因與被上訴人五蓮縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局（以下簡稱五蓮縣住建局）、江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司（以下簡稱中盛公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東南省高級人民法院（2018）魯民初21號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月2日立案后，依法組成合議庭，于2019年9月2日公開開庭進(jìn)行了審理。羅某某及其委托訴訟代理人江西聯(lián)創(chuàng)律師事務(wù)所律師萬小明、朱華明，五蓮縣住建局委托訴訟代理人山東競天律師事務(wù)所律師張崇珍、中盛公司委托訴訟代理人江西民信律師事務(wù)所律師游少群、李欽濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
羅某某上訴請求：1.撤銷原判決，發(fā)回重審或改判被上訴人向羅某某支付88069768.95元工程款及逾期支付利息（自2014年1月1日起至2018年4月1日止利息為14636962.48元，自2018年4月2日起至款項(xiàng)實(shí)際付清之日止利息按銀行同期貸款利率計(jì)算）；2.本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。1.涉案工程中標(biāo)時間為2012年8月下旬，原判決卻認(rèn)定“2012年3月26日，五蓮縣住建局確認(rèn)中盛公司中標(biāo)”。羅某某以中盛公司名義與五蓮縣住建局簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，五蓮縣住建局要求把合同的簽訂的時間倒簽至2012年4月1日，原判決卻認(rèn)定該時間為五蓮縣住建局與中盛公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》的時間。2.原判決認(rèn)定“羅某某起訴主張涉案工程的工程款，應(yīng)承擔(dān)舉證證明其對涉案工程進(jìn)行了施工或者投入的責(zé)任。……但羅某某提供的證據(jù)仍不足以證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入?！痹撜J(rèn)定與查明的事實(shí)不符。（1）下列證據(jù)足以證明羅某某完全取代中盛公司并與五蓮縣住建局形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系：2012年6月25日五蓮建設(shè)監(jiān)理有限公司向羅某某指派的江西省滬贛投資發(fā)展有限公司（以下簡稱滬贛公司）出具的《監(jiān)理工程師通知單》證明羅某某在2012年6月25日之前就進(jìn)行了涉案工程鋪貼塊石、土工膜的施工；已生效的（2017）贛0105民初114號民事判決認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)作為本案認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的依據(jù)，即涉案工程實(shí)際由羅某某承包并組織施工；羅某某與中盛公司形成的《五蓮縣人民公園A標(biāo)段資料移交清單》能證明羅某某已對涉案工程實(shí)際施工；《江西中盛建筑工程有限公司工程項(xiàng)目資金申請表》、《山東省日照市五蓮縣人民公園（A標(biāo)段）項(xiàng)目資金使用情況計(jì)劃表》及《截止2018年8月31日五蓮項(xiàng)目分?jǐn)偙怼份d明涉案工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為羅某某，羅某某按照工程款3%的約定比例向中盛公司支付了管理費(fèi)；羅某某與中盛公司為履行雙方簽訂的《項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同》于2012年9月份在日照銀行開立了項(xiàng)目部專門賬戶（共管賬戶），并在《日照銀行存款印鑒片》加蓋雙方印章；因中盛公司擅自取消項(xiàng)目部共管賬戶，致使羅某某無法繼續(xù)向各施工人支付工程費(fèi)用及辦理竣工驗(yàn)收和結(jié)算而形成的羅某某致中盛公司《告知函》中強(qiáng)調(diào)涉案工程由羅某某獨(dú)立承包并施工建設(shè)，中盛公司也在《回函》中予以認(rèn)可；羅某某在當(dāng)?shù)囟悇?wù)局開具的《山東省地方稅務(wù)局稅務(wù)發(fā)票》進(jìn)一步證明羅某某掛靠中盛公司施工的事實(shí)。（2）羅某某向法院提交了工程款的支付及轉(zhuǎn)賬憑證證明了羅某某對涉案工程的投入。羅某某與熊自文、胡紅簽訂的《協(xié)議書》、羅某某與胡紅簽訂的《退股協(xié)議書》、（2017）贛0102民初4969號民事調(diào)解書等證據(jù)證明羅某某對涉案工程的實(shí)際投資。羅某某在承接涉案工程后，與承包水電的萬云付簽訂了施工合同，在萬云付按照合同施工后，其與羅某某形成了預(yù)結(jié)算單，雙方確認(rèn)萬云付已完成工程量617.45萬元及羅某某支付了213.8075萬元款項(xiàng)。（二）原判決適用法律錯誤。中盛公司沒有將涉案工程轉(zhuǎn)包給滬贛公司，二公司之間沒有任何關(guān)系。滬贛公司與林玉娟簽訂合同系源于羅某某的授權(quán)和指派，實(shí)際權(quán)利義務(wù)承受人均為羅某某。原判決認(rèn)定羅某某與滬贛公司系不同的民事主體，且滬贛公司與本案爭議的事項(xiàng)有利害關(guān)系，但原審法院未準(zhǔn)許羅某某提出的追加滬贛公司為本案原告的申請，也未依職權(quán)通知滬贛公司參加本案訴訟，表明原審法院認(rèn)同滬贛公司與林玉娟簽訂合同的行為是受羅某某的指派，也就認(rèn)可了羅某某為本案的實(shí)際施工人。羅某某提交的證據(jù)足以證明其是涉案工程的實(shí)際施工人。退一步講，即便有確鑿證據(jù)證明羅某某不是涉案工程的實(shí)際施工人，即羅某某不是本案的適格原告，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定，裁定駁回羅某某的起訴，而不是判決駁回羅某某的訴訟請求。另外，原判決對羅某某提交的證據(jù)只字未提，尤其對羅某某提交的眾多關(guān)鍵證據(jù)的“三性”未進(jìn)行全面、客觀、公正評價(jià)，明顯偏袒被上訴人。
五蓮縣住建局答辯稱：涉案工程招標(biāo)投標(biāo)程序合法、合同的相對方為五蓮縣住建局與中盛公司，羅某某稱涉案工程合同便簽等與事實(shí)不符；羅某某不具備承建涉案工程的主體資格；五蓮縣審計(jì)局對涉案工程審計(jì)完畢，各方當(dāng)事人均認(rèn)可該審計(jì)結(jié)果；五蓮縣依約履行了支付工程價(jià)款的義務(wù)。
中盛公司答辯稱：原判決認(rèn)定事實(shí)正確，羅某某不可能是涉案工程的施工人，未履行中盛公司與五蓮縣住建局簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的任何義務(wù)，未投入分文資金；原判決適用法律正確，程序合法。請求駁回羅某某的上訴理由，維持原判決。
羅某某向一審法院提出訴訟請求：1.依法判令五蓮縣住建局、中盛公司向羅某某支付工程款88069768.95元及逾期支付利息（自2014年1月1日起至2018年4月1日止利息為14636962.48元，自2018年4月2日起至款項(xiàng)實(shí)際付清之日止按銀行同期貸款利率計(jì)算）；2.本案訴訟費(fèi)由五蓮縣住建局、中盛公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：（一）合同簽訂、合同履行、竣工驗(yàn)收及造價(jià)審計(jì)2012年3月1日，五蓮縣住建局對五蓮縣人民公園建設(shè)工程發(fā)出招標(biāo)公告。2012年3月25日，中盛公司對五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）向五蓮縣住建局發(fā)出投標(biāo)文件。2012年3月26日，五蓮縣住建局確認(rèn)中盛公司中標(biāo)。2012年4月1日，五蓮縣住建局（發(fā)包人）與中盛公司（承包人）簽訂建設(shè)工程施工合同，約定：一、工程概況。工程名稱：五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）；工程地點(diǎn)：五蓮縣人民路以東、上海路以北、規(guī)劃行政中心區(qū)南側(cè)；工程內(nèi)容：道路建設(shè)土石方工程、人工湖壩體、湖底防滲、水面駁岸、主題廣場、節(jié)點(diǎn)小品、綠化夜景亮化及噴泉等工程建設(shè)；資金來源：財(cái)政撥款。二、工程承包范圍。承包范圍：人工湖壩體、湖底防滲、水面駁岸、主題廣場、節(jié)點(diǎn)小品、綠化、夜景、亮化。三、合同工期。開工日期：2012年6月30日；竣工日期：2013年6月30日；合同工期總?cè)諝v天數(shù)：365日歷天。四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。五、合同價(jià)款。金額（大寫）：約伍仟萬元（人民幣），￥：約5000萬元?！?、合同生效。2012年9月17日，中盛公司（甲方）與羅某某（乙方）簽訂項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同，約定：根據(jù)甲方與建設(shè)單位簽署的建設(shè)工程施工合同條款，為了強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部管理，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，達(dá)成以下項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同，共同遵守。一、工程概況。1.工程名稱：五蓮縣人民公園建設(shè)工程；2.工程地點(diǎn)：五蓮縣人民路以東、上海路以北、規(guī)劃行政中心區(qū)南側(cè)；3.工程規(guī)模：人工湖壩體、湖底防滲、水面駁岸、主體廣場、節(jié)點(diǎn)小品、綠化、夜景亮化等工程建設(shè)；4.開竣工日期以工程施工合同為準(zhǔn)。二、承包方式。1.甲方針對本項(xiàng)目成立五蓮縣人民公園建設(shè)工程項(xiàng)目部，乙方擔(dān)任本工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，項(xiàng)目部工作人員由乙方招聘，乙方以包工包料自行組閣承包、自負(fù)盈虧。甲方向乙方收取結(jié)算總造價(jià)百分之三的管理費(fèi)?！?.甲方派出壹名管理人員對該工程進(jìn)度、質(zhì)量、安全、資金使用等方面進(jìn)行監(jiān)督，管理人員工資6000元/月由乙方按月支付，……3.工程其它一切費(fèi)用收、支概由乙方自理，但首先必須根據(jù)工程進(jìn)度購買材料、機(jī)械，發(fā)放人工工資及其他有關(guān)工程所需費(fèi)用，確保該工程按甲方與建設(shè)單位簽訂的總承包合同條款及有關(guān)協(xié)議等相關(guān)內(nèi)容完成。?？顚Ｓ?，乙方經(jīng)營結(jié)果甲方不干涉。三、甲方責(zé)任。1.負(fù)責(zé)與工程建設(shè)單位簽訂工程合同；2.辦理工程各類有關(guān)手續(xù)提供相關(guān)證件和資料；3.在五蓮縣設(shè)立專項(xiàng)工程賬戶，確保工程款?？顚Ｓ?。但乙方使用款項(xiàng)須經(jīng)甲方代表根據(jù)工程進(jìn)度需要簽字同意后，方可由財(cái)務(wù)支付?！?.根據(jù)每筆工程款、進(jìn)度款按比例逐筆收取管理費(fèi)和稅金；9.并出具關(guān)于任命羅某某為我公司山東省日照市五蓮縣人民公園項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的授權(quán)委托書（見附件一）；10.乙方在建設(shè)施工中如需向甲方借款，必須完善個人財(cái)產(chǎn)擔(dān)保手續(xù)，并按月息2分計(jì)取利息；如向其他方借助資金甲方負(fù)責(zé)配合乙方完善借支手續(xù)，費(fèi)用乙方負(fù)責(zé)，但必須由該項(xiàng)目的業(yè)主方提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)。四、乙方責(zé)任。1.負(fù)責(zé)甲方與建設(shè)單位簽訂工程合同前的一切具體工作并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，保證履行甲方與建設(shè)單位簽訂的工程合同條款，自覺接受甲方行政領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)管理。2.協(xié)助甲方辦理施工前按規(guī)定所需辦理的有關(guān)證照，并承擔(dān)其全部所需費(fèi)用，如未辦理，由此而產(chǎn)生的一切后果及費(fèi)用均由乙方負(fù)責(zé)，并直至完成?！?1.未經(jīng)建設(shè)單位和甲方同意，乙方不得以任何形式和理由擅自進(jìn)行工程轉(zhuǎn)包、分包和停工，否則承擔(dān)一切相關(guān)費(fèi)用和責(zé)任?！?、其他。1.本合同甲、乙方簽字后生效，未盡事宜雙方依法另立補(bǔ)充協(xié)議；……3.本合同一式六份，甲方執(zhí)伍份、乙方執(zhí)壹份；4.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為甲方與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同條款及相關(guān)協(xié)議等文件及本項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同的具體執(zhí)行人，并承擔(dān)全部責(zé)任?！_某某在乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人處簽字并按手印。2012年5月8日，羅某某與青島三迪勘察測繪科技信息有限公司五蓮分公司（以下簡稱三迪公司）簽訂測繪合同，約定三迪公司自2012年5月8日起為羅某某在五蓮縣人民公園景觀工程施工過程中所遇的全部施工放線及標(biāo)高測量進(jìn)行實(shí)地工作。2012年5月11日，羅某某與萬云付簽訂合同書，約定羅某某將五蓮縣人民公園部分項(xiàng)目分包給萬云付施工，羅某某對市政項(xiàng)目（水電由萬云付施工）收取10%的管理費(fèi)，對園林綠化工程項(xiàng)目收取15%的管理費(fèi)，業(yè)主下浮超過5%點(diǎn)以上由羅某某承擔(dān)費(fèi)用，管理費(fèi)按每月工程進(jìn)度款收取。2012年5月26日，羅某某以五蓮縣人民公園景觀工程項(xiàng)目部的名義，卜祥國以日照市金地基礎(chǔ)工程有限責(zé)任公司的名義，雙方簽訂工程施工合同書，約定卜祥國以清包機(jī)械人工費(fèi)的形式對五蓮縣人民公園工程拱橋樁基礎(chǔ)工程進(jìn)行施工。2012年5月27日，羅國文代表羅某某與張繼光簽訂機(jī)械租賃合同，約定羅某某為五蓮縣人民公園景觀工程租用張繼光的25T吊車一臺。2012年10月23日，滬贛公司與日照三和混凝土有限公司（以下簡稱三和公司）簽訂預(yù)攪拌混凝土買賣合同，約定三和公司就五蓮縣人民公園（A標(biāo)段）管理房及會所工程基礎(chǔ)及主體部位供應(yīng)預(yù)攪拌混凝土，合同總量為500方。2013年3月6日，滬贛公司與林玉娟簽訂綠化項(xiàng)目施工承包合同，約定林玉娟以包工包料方式承包五蓮縣人民公園綠化工程，工程造價(jià)約2500萬元，滬贛公司收取凈利潤的30%作為項(xiàng)目協(xié)調(diào)及管理費(fèi)用。2013年3月10日，滬贛公司與龔學(xué)才、陳文榮簽訂亮化水電施工承包合同，約定龔學(xué)才、陳文榮以包工包料方式承包五蓮縣人民公園亮化等工程，工程造價(jià)約1000萬元，以工程決算下浮12%為管理費(fèi)用。2014年4月14日，中盛公司向五蓮縣住建局出具法人授權(quán)委托書，主要內(nèi)容：中盛公司委托姜志蘋負(fù)責(zé)五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）施工竣工驗(yàn)收、工程預(yù)結(jié)算核對和辦理工程款結(jié)轉(zhuǎn)手續(xù)事宜。2014年12月2日，五蓮縣審計(jì)局向五蓮縣住建局發(fā)出關(guān)于對五蓮縣人民公園、人民廣場及卻坡公園夜景亮化工程結(jié)算進(jìn)行審計(jì)的通知，載明“我局決定派出審計(jì)組，自2014年12月5日起，對你單位五蓮縣人民公園、人民廣場及卻坡公園夜景亮化工程結(jié)算進(jìn)行審計(jì)，必要時將延伸至施工、監(jiān)理等有關(guān)單位，請予積極配合”。2016年10月9日，中盛公司向五蓮縣住建局出具關(guān)于變更姜志蘋同志授權(quán)委托書有效期的函，主要內(nèi)容：因姜志蘋工作調(diào)動，中盛公司于2014年4月14日向五蓮縣住建局出具的授權(quán)委托書有效期變更至2016年9月30日。同日，中盛公司向五蓮縣住建局出具法人授權(quán)委托書，主要內(nèi)容：中盛公司委托胡金亮負(fù)責(zé)五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）施工竣工驗(yàn)收、工程預(yù)結(jié)算核對和辦理工程款結(jié)轉(zhuǎn)手續(xù)事宜。2017年7月14日，涉案工程經(jīng)勘查單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位驗(yàn)收合格。2018年10月15日，五蓮縣審計(jì)局作出蓮審報(bào)[2018]17號審計(jì)報(bào)告，載明結(jié)算審計(jì)范圍為五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段），報(bào)審結(jié)算額為77032659.47元，審定額為57064747.19元，審減額為19967912.28元。審計(jì)發(fā)現(xiàn)的主要問題：1.項(xiàng)目基本建設(shè)程序不合規(guī)。該項(xiàng)目于2012年3月進(jìn)行招投標(biāo)，5月開工建設(shè)，2016年8月辦理選址意見書及環(huán)評審批手續(xù)。截至審計(jì)日，尚未辦理立項(xiàng)、初步設(shè)計(jì)、土地、規(guī)劃許可、施工許可等審批手續(xù)。2.未按規(guī)定采用工程量清單模式計(jì)價(jià)。工程于2012年3月發(fā)布招標(biāo)文件，A標(biāo)段執(zhí)行報(bào)價(jià)優(yōu)惠費(fèi)率招標(biāo)。2012年4月1日簽訂施工合同，合同約定“本工程采用可調(diào)價(jià)合同：綠化、亮化、景觀外的其他項(xiàng)目參照《山東省市政工程消耗量定額》優(yōu)惠率結(jié)算，執(zhí)行2011價(jià)目表，定額工日為41元/日，材料價(jià)格按照市場價(jià)格”。3.施工單位多計(jì)工程價(jià)款19967912.28元。羅某某自認(rèn)滬贛公司由其實(shí)際控制并擔(dān)任法定代表人，山東深港置業(yè)有限公司（以下簡稱深港公司）由其單獨(dú)出資設(shè)立，羅某某在涉案工程施工過程中以兩公司名義對外簽訂過施工合同且支付過工程款項(xiàng)。
（二）證人證言
根據(jù)中盛公司的申請，一審法院通知證人胡德軍、胡金亮出庭作證。1.證人胡德軍的證言。證人胡德軍出庭作證稱，涉案工程一共有四個施工班組，分別為鋪裝組（胡德軍）、綠化組（林玉娟）、水電組（龔學(xué)才）、土建組（萬云付），胡德軍是合作伙伴胡大毛叫來做工程的，負(fù)責(zé)涉案工程的景觀項(xiàng)目施工、鋪裝及其他一些建筑小品的施工，工程款都是從中盛公司賬上劃撥出來的，維修、竣工驗(yàn)收結(jié)算等都是中盛公司出的錢，一直都是中盛公司付錢，羅某某沒有付過工程款，胡德軍與中盛公司正在對胡德軍施工的鋪裝、景觀項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算，工程款應(yīng)該向中盛公司主張，也應(yīng)該給胡德軍。2.證人胡金亮的證言。證人胡金亮出庭作證稱，胡金亮系中盛公司副總經(jīng)理，亦系涉案工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)就涉案工程與業(yè)主竣工驗(yàn)收并結(jié)算，涉案工程一共有四個施工班組，分別為鋪裝組（胡德軍）、綠化組（林玉娟）、水電組（龔學(xué)才）、土建組（萬云付），中盛公司與各個施工班組進(jìn)行驗(yàn)收、結(jié)算，但沒有簽訂合同，中盛公司現(xiàn)還欠施工班組1000萬元左右，其中欠林玉娟170萬元左右、胡德軍600多萬元，萬云付不欠錢。3.當(dāng)事人的意見。羅某某稱，證人胡德軍的證言的與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，羅某某底下如何施工的問題與本案沒有關(guān)聯(lián)，胡德軍明確由胡大毛把他叫進(jìn)來，但實(shí)際上鋪裝合同是羅某某與呂敬忠簽訂的。胡金亮系中盛公司副總經(jīng)理及中盛公司董事長的親外甥，其證言與中盛公司的自述沒有區(qū)別。五蓮縣住建局、中盛公司對證人證言無異議。
（三）關(guān)聯(lián)案件
在山東省日照市中級人民法院（以下簡稱日照中院）審理的（2015）日民一初字第36號建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，林玉娟起訴滬贛公司、中盛公司、五蓮縣住建局，請求：1.判令滬贛公司、中盛公司、住建局共同返還林玉娟工程履約保證金50萬元及相應(yīng)利息；2.判令滬贛公司、中盛公司、住建局共同給付工程款3206073.76元及相應(yīng)利息。日照中院經(jīng)審理，對工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包及合同效力問題認(rèn)定如下：五蓮縣住建局與中盛公司就五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）簽訂的建設(shè)工程施工合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違背法律行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定，合法有效。合同約定工程不得轉(zhuǎn)包或者擅自分包，但中盛公司卻違背約定，與滬贛公司的法定代表人羅某某簽訂項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同，將工程交由羅某某承包，中盛公司未實(shí)際施工而僅收取工程管理費(fèi)。羅某某與中盛公司不存在勞動合同關(guān)系，其與中盛公司簽訂的項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同并非為建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包合同，該轉(zhuǎn)包合同因違背法律行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定而無效。后滬贛公司又與林玉娟簽訂綠化項(xiàng)目施工承包合同，約定由林玉娟以包工包料方式項(xiàng)目部承包綠化等子項(xiàng)工程。羅某某是滬贛公司的控股股東和法定代表人，從合同簽訂的次序上看，可以認(rèn)定羅某某與中盛公司簽訂合同的行為系代表滬贛公司的職務(wù)行為。結(jié)合中盛公司施工計(jì)劃安排項(xiàng)目分工情況以及林玉娟與滬贛公司、中盛公司均不存在勞動合同關(guān)系的事實(shí)，可以認(rèn)定中盛公司將工程非法轉(zhuǎn)包給滬贛公司，滬贛公司又將其中的綠化工程違法分包給林玉娟，林玉娟為綠化工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同、綠化項(xiàng)目施工承包合同均為無效合同。日照中院判決：一、被告滬贛公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告林玉娟工程款3186273.76元及利息；二、被告滬贛公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告林玉娟工程保證金50萬元及利息；三、被告中盛公司對上述工程款及保證金的給付與被告滬贛公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、被告五蓮縣住建局在其欠付被告中盛公司工程款范圍內(nèi)與被告滬贛公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；五、駁回原告林玉娟本案其它訴訟請求。滬贛公司、中盛公司均不服該判決，向本院提起上訴，一審法院作出（2016）魯民終565號民事判決，駁回上訴，維持原判。
在江西省南昌市灣里區(qū)人民法院（以下簡稱灣里區(qū)法院）審理的（2017）贛0105民初114號掛靠經(jīng)營合同糾紛一案中，中盛公司起訴羅某某，請求判令羅某某向中盛公司歸還5133789元及利息。灣里區(qū)法院經(jīng)審理，對工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包及合同效力問題認(rèn)定如下：中盛公司將涉案工程以被掛靠的方式交給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的羅某某施工，雙方之間的建設(shè)工程施工掛靠關(guān)系違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)歸于無效。因掛靠人羅某某未履行清償材料款、人工工資等義務(wù)，導(dǎo)致被掛靠人中盛公司被劃撥相應(yīng)款項(xiàng)，中盛公司有權(quán)就其已被劃撥的款項(xiàng)向羅某某追償。灣里區(qū)法院判決：一、被告羅某某于判決生效后十日內(nèi)返還原告中盛公司5133789元及利息；二、駁回原告中盛公司的其他訴訟請求。后灣里區(qū)法院民事審判第二庭作出法律文書生效證明書，載明（2017）贛0105民初114號民事判決已于xxxx年xx月xx日出生效。
（四）羅某某的身份
為證明羅某某具備涉案工程實(shí)際施工人的身份，羅某某還提供了以下證據(jù)：1.滬贛公司于2017年3月22日制作的五蓮縣人民公園（A標(biāo)段）資料移交清單。羅某某稱，該資料移交清單顯示相關(guān)施工資料已經(jīng)全部移交給中盛公司，并有中盛公司工作人員李欣健簽收。五蓮縣住建局對該移交清單的真實(shí)性有異議。中盛公司對該移交清單不予認(rèn)可，對李欣健的身份沒有異議，但稱未收到相關(guān)施工資料。2.2012年5月24日協(xié)議書、2012年5月26日協(xié)議書、2012年8月30日退股協(xié)議、2013年5月25日對賬單、2014年5月25日借款協(xié)議書、（2017）贛0102民初4969號民事調(diào)解書。羅某某稱，該組證據(jù)能夠證明其于2012年5月底與案外人胡紅、熊自文簽訂合伙協(xié)議，約定共同投資參與涉案工程建設(shè)，胡紅于2012年8月30日退股后，胡紅所投入的資金轉(zhuǎn)為借款，因羅某某未歸還借款，胡紅起訴并取得生效判決。五蓮縣住建局稱，該組證據(jù)均為無效協(xié)議，羅某某與胡紅、熊自文等分包、轉(zhuǎn)包、退股均無效，不能證明羅某某是涉案工程的實(shí)際施工人。中盛公司稱，該組證據(jù)不能證明羅某某的主張，除協(xié)議書外沒有相應(yīng)的銀行轉(zhuǎn)款情況，民事調(diào)解書僅是民間借貸案件的調(diào)解書，法院沒有認(rèn)真查明轉(zhuǎn)款情況。3.羅某某對涉案工程建設(shè)項(xiàng)目支出明細(xì)表及相應(yīng)憑證、深港公司對涉案工程建設(shè)項(xiàng)目支出明細(xì)表及相應(yīng)憑證。羅某某稱，該組證據(jù)能夠證明羅某某及深港公司在涉案工程建設(shè)工程中共計(jì)支出88049782.98元，包括購買材料、支付各班組工資、工程款等。五蓮縣住建局稱，該組證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，也沒有五蓮縣住建局的確認(rèn)或者認(rèn)可。中盛公司稱，羅某某在起訴時及前兩次庭審過程中不清楚付了多少錢，在中盛公司、五蓮縣住建局提供了相應(yīng)證據(jù)后，羅某某才大致獲悉收支情況，經(jīng)核對，羅某某提供的證據(jù)均為虛假支付憑證。
（五）羅某某的申請
羅某某申請調(diào)取戶名為江西中盛建筑工程有限公司五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）項(xiàng)目部賬號為xxxx銀行賬戶的開戶手續(xù)及銷戶手續(xù)，申請追加滬贛公司、深港公司為本案共同原告參加訴訟，申請對涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。五蓮縣住建局、中盛公司對羅某某的上述申請均有異議，稱羅某某并非涉案工程實(shí)際施工人，羅某某的上述申請不應(yīng)準(zhǔn)許。
一審法院認(rèn)為，羅某某的訴訟請求應(yīng)予駁回。理由如下：第一，從舉證情況看，羅某某起訴時主張中盛公司承包涉案工程后轉(zhuǎn)包給其施工，后羅某某在2018年11月12日法庭調(diào)查中又主張其系借用中盛公司資質(zhì)簽訂施工合同并對涉案工程進(jìn)行施工，羅某某亦另主張其對涉案工程實(shí)際投入了巨額款項(xiàng)。不論羅某某與中盛公司是轉(zhuǎn)包關(guān)系還是借用資質(zhì)關(guān)系，羅某某起訴主張涉案工程的工程款，應(yīng)承擔(dān)舉證證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入的責(zé)任。本案至今距2018年1月30日立案已近1年，一審法院在2018年11月12日法庭調(diào)查中要求各方當(dāng)事人限期充分提交證據(jù)，各方當(dāng)事人亦先后三次提供證據(jù)，但羅某某提供的證據(jù)仍不足以證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入。1.關(guān)于涉案工程的施工。（1）中盛公司主張涉案工程主要由四個班組進(jìn)行施工，分別是鋪裝組（胡德軍）、綠化組（林玉娟）、水電組（龔學(xué)才）、土建組（萬云付），羅某某對此不予認(rèn)可，稱涉案工程施工過程中不存在施工班組，但羅某某在調(diào)取證據(jù)申請書中自認(rèn)其在施工過程中確以滬贛公司、深港公司名義與相關(guān)施工班組簽訂過施工合同，證人胡德軍亦出庭作證稱涉案工程有四個施工班組，故羅某某關(guān)于涉案工程不存在施工班組的主張與其在調(diào)取證據(jù)申請書中的自認(rèn)相悖，亦與證人證言不符。（2）羅某某雖然主張其或者滬贛公司與三迪公司、萬云付、卜祥國、張繼光、三和公司、林玉娟、龔學(xué)才、陳文榮等簽訂了施工、租賃或者供貨合同，但羅某某提供的證據(jù)不足以證明上述合同已經(jīng)實(shí)際履行，且從其或者滬贛公司與萬云付、林玉娟、龔學(xué)才等人簽訂的施工合同看，相關(guān)工程均由萬云付、林玉娟、龔學(xué)才等人實(shí)際施工完成，羅某某或者滬贛公司均只收取一定比例的管理費(fèi)。2.關(guān)于涉案工程的款項(xiàng)。（1）羅某某在起訴及2018年11月12日第二次提供證據(jù)時均未提出其實(shí)際收取工程款或者支出工程款的具體數(shù)額，其在2018年12月3日第三次提供證據(jù)時，主張其在涉案工程建設(shè)中共計(jì)支出88049782.98元，并提供了支出明細(xì)表和相應(yīng)憑證為證，但中盛公司主張羅某某不清楚涉案工程款項(xiàng)的往來情況，上述支出明細(xì)表和相應(yīng)憑證僅系羅某某根據(jù)五蓮縣住建局、中盛公司提供的證據(jù)制作的虛假材料，相關(guān)款項(xiàng)系中盛公司實(shí)際支付，羅某某僅有記賬憑證，沒有支付憑證和轉(zhuǎn)賬憑證，且中盛公司在2018年4月26日即提供了中盛公司支付給各施工班組的款項(xiàng)明細(xì)、涉案工程來款明細(xì)及相應(yīng)憑證，證人胡德軍的證言亦與中盛公司關(guān)于相關(guān)款項(xiàng)系中盛公司實(shí)際支付的主張相符。對此，一審法院認(rèn)為，如羅某某確系涉案工程的實(shí)際施工人，涉案工程款項(xiàng)往來、投入、支出情況關(guān)系其重大利益，其應(yīng)當(dāng)明確知曉，并及時提供其應(yīng)當(dāng)持有的相關(guān)支付憑證或者轉(zhuǎn)賬憑證，但至一審判決作出，羅某某仍未提供其主張的88049782.98元巨額款項(xiàng)的相關(guān)支付憑證或者轉(zhuǎn)賬憑證。（2）羅某某雖然提供了協(xié)議書、退股協(xié)議、對賬單、借款協(xié)議書、（2017）贛0102民初4969號民事調(diào)解書等證據(jù)，但該組證據(jù)以協(xié)議為主，缺乏羅某某與胡紅、熊自文等人之間的支付憑證或者轉(zhuǎn)賬憑證，亦不足以證明羅某某的主張。因此，羅某某提供的證據(jù)不足以證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入。第二，從關(guān)聯(lián)案件的處理看，1.日照中院（2015）日民一初字第36號民事判決及一審法院（2016）魯民終565號民事判決已經(jīng)認(rèn)定，中盛公司在承包涉案工程后又非法轉(zhuǎn)包給滬贛公司，滬贛公司又將其中的綠化工程違法分包給林玉娟，林玉娟為綠化工程的實(shí)際施工人，并判決滬贛公司、中盛公司、五蓮縣住建局對欠付林玉娟的工程款承擔(dān)民事責(zé)任。羅某某雖為滬贛公司的法定代表人，但其與滬贛公司系不同的民事主體。羅某某關(guān)于其系涉案工程實(shí)際施工人的主張與該生效民事判決的認(rèn)定和判決內(nèi)容相矛盾。2.灣里區(qū)法院（2017）贛0105民初114號民事判決雖然認(rèn)定羅某某借用中盛公司施工，但該案系掛靠經(jīng)營合同糾紛案件，并未對五蓮縣人民公園工程實(shí)際施工情況及結(jié)算問題進(jìn)行審理，灣里區(qū)法院亦認(rèn)為“被告（羅某某）以五蓮縣工程目前還沒有結(jié)算為由進(jìn)行抗辯，因該項(xiàng)辯解意見涉及雙方的工程價(jià)款結(jié)算問題，與本案不屬同一法律關(guān)系，故對雙方的結(jié)算問題無須在本案中一并審理；同時，被告（羅某某）未提交證據(jù)證實(shí)其實(shí)際完成的工程量，故對被告（羅某某）的該辯解意見，本院不予采信”。因此，關(guān)聯(lián)案件處理不能證明羅某某系涉案工程的實(shí)際施工人。第三，從結(jié)算情況看，五蓮縣審計(jì)局已經(jīng)對涉案工程造價(jià)作出審計(jì)報(bào)告，五蓮縣住建局、中盛公司均認(rèn)可雙方已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，林玉娟已經(jīng)就綠化項(xiàng)目工程款支付問題起訴滬贛公司、中盛公司、五蓮縣住建局，相關(guān)民事判決已經(jīng)作出，證人胡德軍亦認(rèn)可其正在與中盛公司就鋪裝、景觀項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算。在這種情況下，羅某某以其系涉案工程實(shí)際施工人為由對涉案工程款項(xiàng)提出主張，亦缺乏依據(jù)。由上述分析可見，羅某某提供的證據(jù)不足以證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入，羅某某的訴訟請求缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。另外，羅某某申請調(diào)取的證據(jù)不足以證明其主張，滬贛公司、深港公司非必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，羅某某提供的證據(jù)不足以支持其對涉案工程款的主張，故對于羅某某提出的相關(guān)申請，一審法院不予準(zhǔn)許。綜上，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第六十五條第一款規(guī)定，判決如下：駁回羅某某的訴訟請求。
本院二審期間，上訴人羅某某提供了六組證據(jù)，包括《2012年9月份工資發(fā)放表》《2012年端午節(jié)在場人員節(jié)日費(fèi)發(fā)放表》《2012年中秋節(jié)在場人員節(jié)日費(fèi)發(fā)入表》；建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票（代開）記賬聯(lián)共7張；山東日照銀行《電匯憑證》4張以及《進(jìn)賬單》（4張）、《轉(zhuǎn)賬支票》（共5張）；《費(fèi)用報(bào)銷單》（第522號、第535號、第569號）《支賬單》（共4張）；《活期存賬戶明細(xì)查詢表》（3張，項(xiàng)目部賬戶）《五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）銀行轉(zhuǎn)賬單據(jù)及收據(jù)》（項(xiàng)目部賬戶）《項(xiàng)目部賬戶收五蓮縣住建局及與中盛公司的往來》《山東深港置業(yè)有限公司各款項(xiàng)支付明細(xì)》《五蓮縣人民公園建設(shè)工程（A標(biāo)段）》（羅細(xì)紅現(xiàn)金支付工程及費(fèi)用款）。被上訴人五蓮縣住建局、中盛公司質(zhì)證后認(rèn)為，上述證據(jù)并非是新證據(jù)，除銀行流水外，其他證據(jù)一審訴訟中均已提交并進(jìn)行了質(zhì)證。本院認(rèn)為，上訴人羅某某二審提交的上述證據(jù)均不能證明其主張，不能作為定案的根據(jù)。
本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，綜合上訴人的上訴請求和被上訴人的答辯，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：羅某某是否為涉案工程的實(shí)際施工人。
羅某某提供的證據(jù)不足證明其系涉案工程的實(shí)際施工人。羅某某上訴稱其系借用中盛公司資質(zhì)簽訂施工合同并對涉案工程進(jìn)行施工，并主張其對涉案工程實(shí)際投入了巨額款項(xiàng)。中盛公司主張涉案工程主要由四個班組進(jìn)行施工，分別是鋪裝組（胡德軍）、綠化組（林玉娟）、水電組（龔學(xué)才）、土建組（萬云付），羅某某對此不予認(rèn)可，稱涉案工程施工過程中不存在施工班組，但羅某某在調(diào)取證據(jù)申請書中自認(rèn)其在施工過程中確以滬贛公司、深港公司名義與相關(guān)施工班組簽訂過施工合同，證人胡德軍亦出庭作證稱涉案工程有四個施工班組，故羅某某關(guān)于涉案工程不存在施工班組的主張與其在調(diào)取證據(jù)申請書中的自認(rèn)相悖，亦與證人證言不符。羅某某雖然主張其或者滬贛公司與三迪公司、萬云付、卜祥國、張繼光、三和公司、林玉娟、龔學(xué)才、陳文榮等簽訂了施工、租賃或者供貨合同，但羅某某提供的證據(jù)不足以證明上述合同已經(jīng)實(shí)際履行，且從其或者滬贛公司與萬云付、林玉娟、龔學(xué)才等人簽訂的施工合同看，相關(guān)工程均由萬云付、林玉娟、龔學(xué)才等人實(shí)際施工完成，羅某某或者滬贛公司均只收取一定比例的管理費(fèi)。羅某某主張其在涉案工程建設(shè)中共計(jì)支出88049782.98元，僅有記賬憑證，沒有支付憑證和轉(zhuǎn)賬憑證，而中盛公司提供了該公司支付給各施工班組的款項(xiàng)明細(xì)、涉案工程來款明細(xì)及相應(yīng)憑證，證人胡德軍的證言亦與中盛公司關(guān)于相關(guān)款項(xiàng)系中盛公司實(shí)際支付的主張相符。如羅某某確系涉案工程的實(shí)際施工人，涉案工程款項(xiàng)往來、投入、支出情況關(guān)系其重大利益，其應(yīng)當(dāng)明確知曉，并及時提供其應(yīng)當(dāng)持有的相關(guān)支付憑證或者轉(zhuǎn)賬憑證。羅某某提供的協(xié)議書、退股協(xié)議、對賬單、借款協(xié)議書、（2017）贛0102民初4969號民事調(diào)解書等證據(jù)，缺乏羅某某與胡紅、熊自文等人之間的支付憑證或者轉(zhuǎn)賬憑證，亦不足以證明羅某某的主張。
關(guān)聯(lián)案件的處理不能證明羅某某系涉案工程的實(shí)際施工人。山東省日照市中級人民法院（2015）日民一初字第36號民事判決及一審法院（2016）魯民終565號民事判決已經(jīng)認(rèn)定，中盛公司在承包涉案工程后又非法轉(zhuǎn)包給滬贛公司，滬贛公司又將其中的綠化工程違法分包給林玉娟，林玉娟為綠化工程的實(shí)際施工人，并判決滬贛公司、中盛公司、五蓮縣住建局對欠付林玉娟的工程款承擔(dān)民事責(zé)任。羅某某雖為滬贛公司的法定代表人，但其與滬贛公司系不同的民事主體。羅某某關(guān)于其系涉案工程實(shí)際施工人的主張與該生效民事判決的認(rèn)定和判決內(nèi)容相矛盾。江西省南昌市灣里區(qū)法院（2017）贛0105民初114號民事判決雖然認(rèn)定羅某某借用中盛公司施工，但該案系掛靠經(jīng)營合同糾紛案件，并未對五蓮縣人民公園工程實(shí)際施工情況及結(jié)算問題進(jìn)行審理，該院亦認(rèn)為“被告（羅某某）以五蓮縣工程目前還沒有結(jié)算為由進(jìn)行抗辯，因該項(xiàng)辯解意見涉及雙方的工程價(jià)款結(jié)算問題，與本案不屬同一法律關(guān)系，故對雙方的結(jié)算問題無須在本案中一并審理；同時，被告（羅某某）未提交證據(jù)證實(shí)其實(shí)際完成的工程量，故對被告（羅某某）的該辯解意見，本院不予采信”。因此，關(guān)聯(lián)案件處理不能證明羅某某系涉案工程的實(shí)際施工人。
涉案工程價(jià)款的結(jié)算情況可以證明羅某某的主張難以成立。五蓮縣審計(jì)局已經(jīng)對涉案工程造價(jià)作出審計(jì)報(bào)告，五蓮縣住建局、中盛公司均認(rèn)可雙方已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，林玉娟已經(jīng)就綠化項(xiàng)目工程款支付問題起訴滬贛公司、中盛公司、五蓮縣住建局，相關(guān)民事判決已經(jīng)作出，證人胡德軍亦認(rèn)可其正在與中盛公司就鋪裝、景觀項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算。在這種情況下，羅某某以其系涉案工程實(shí)際施工人為由對涉案工程款項(xiàng)提出主張，亦缺乏依據(jù)。
綜上，羅某某提供的證據(jù)不足以證明其對涉案工程進(jìn)行了實(shí)際施工或者投入，羅某某的訴訟請求缺乏依據(jù)，原判決未予支持正確。
羅某某稱原審法院未準(zhǔn)許其提出的追加滬贛公司、深港公司為本案原告的申請及未依職權(quán)追加該二公司參與本案訴訟屬法律適用錯誤，既無事實(shí)依據(jù)，亦無法律依據(jù)。
原審法院對羅某某提起的訴訟進(jìn)行了全面審理，對其提供的證據(jù)亦進(jìn)行了依法審查認(rèn)定，而非僅從訴訟程序上進(jìn)行審查，故以判決駁回羅某某的訴訟請求并無不妥。
綜上，羅某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)555333元，由羅某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 汪治平
審判員 劉銀春
審判員 謝愛梅
二〇一九年九月二十七日
法官助理趙風(fēng)暴
書記員武澤龍
成為第一個評論者