中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張曉華，該公司董事長

委托訴訟代理人：湯雷，上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：程荃，江蘇東恒（蘇州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：煙臺芝興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地山東省煙臺市芝罘區(qū)APEC科技工業(yè)園區(qū)宮家島。

法定代表人：張有茂，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王亮，山東康橋律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王紅光，山東三和德通律師事務(wù)所律師。

事實與理由：（一）雙方在招標(biāo)前已就施工合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了協(xié)商，且已經(jīng)進(jìn)場施工，2010年6月10日、8月10日中標(biāo)合同均存在串標(biāo)，均應(yīng)認(rèn)定無效。本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方實際履行的合同進(jìn)行結(jié)算。1.2010年6月12日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》與兩份中標(biāo)合同約定的工程范圍完全一致，證明雙方在中標(biāo)合同簽訂之前存在串通招投標(biāo)行為。兩份中標(biāo)合同約定的工程造價明顯低于成本價。2.2010年10月10日《經(jīng)濟(jì)簽證》和芝興公司副總經(jīng)理郭亮、現(xiàn)場工地代表王進(jìn)、王波出具《說明》兩份，證明在兩份中標(biāo)合同簽訂之前，通州建總公司已經(jīng)于2010年4月進(jìn)場施工。3.2011年4月18日雙方簽訂《補充協(xié)議書》明確約定兩份中標(biāo)合同“僅作為煙臺市建設(shè)工程招標(biāo)備案用，用于其他無效”。4.本案中，雙方實際履行的是2010年6月12日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定，工程款應(yīng)當(dāng)按照2010年6月12日《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》及在此基礎(chǔ)上簽訂的《協(xié)議書》、《會議紀(jì)要》等文件進(jìn)行結(jié)算。

（二）一審判決認(rèn)定經(jīng)濟(jì)簽證不能作為結(jié)算依據(jù)，系認(rèn)定事實和適用法律錯誤。1.通州建總公司提交的經(jīng)濟(jì)簽證形式完備、內(nèi)容合法，有芝興公司簽章，芝興公司也認(rèn)可簽章的真實性。一審法院在經(jīng)濟(jì)簽證外還要求提交其他工程資料，不符合工程施工慣例與實際情況。2.芝興公司主張簽證內(nèi)容不真實，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。芝興公司提交的《情況說明》、《立案通知書》以及陳偉剛的證詞等材料不足以得出爭議事實真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)論。3.多份協(xié)議及會議紀(jì)要均證明雙方之間存在真實有效的經(jīng)濟(jì)簽證，且芝興公司愿意支付經(jīng)濟(jì)簽證所涉費用。2012年1月14日《協(xié)議書》第一條約定“甲方欠付乙方已完工程、經(jīng)濟(jì)簽證5.5億元……”；2013年10月30日《會議紀(jì)要》約定“利息和經(jīng)濟(jì)簽證由發(fā)包人與總包方十天內(nèi)結(jié)完賬”，審計報告僅僅是對已完工程造價審計，雙方之間利息、經(jīng)濟(jì)簽證另行結(jié)算，截止目前雙方還未能就經(jīng)濟(jì)簽證與利息完成結(jié)算。芝興公司實際已支付的款項為4億多元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一審認(rèn)定的3.3億元，芝興公司明知并認(rèn)可經(jīng)濟(jì)簽證。

（三）經(jīng)濟(jì)簽證屬于雙方就特定事項達(dá)成的補充或新的合同，成立并生效。芝興公司不能證明經(jīng)濟(jì)簽證存在無效或可撤銷情形，經(jīng)濟(jì)簽證對芝興公司具有約束力，芝興公司應(yīng)當(dāng)按此履行付款義務(wù)。

（四）一審判決認(rèn)定芝興公司已付工程款金額為410599374.39元與事實不符，芝興公司已支付款項數(shù)額為404722626.39元。1.應(yīng)當(dāng)扣除535萬元混凝土款項。2012年10月10日、2011年3月22日、3月28日、4月29日的票據(jù)顯示535萬元備注“樁基基礎(chǔ)”。該535萬元混凝土實際為樁基基礎(chǔ)工程使用，該工程不在通州建總公司施工范圍內(nèi)，該款項不應(yīng)計入已付款。2.應(yīng)當(dāng)扣除抵頂林亞其房屋526748元。該套房屋的抵頂手續(xù)已有生效法律文書查明，雖然通州建總公司已經(jīng)向芝興公司出具收據(jù)，但是購房人未能與芝興公司簽訂房屋買賣合同、未辦理網(wǎng)簽，更未能實際取得房屋，芝興公司未能完成款項支付。3.2012年1月14日《協(xié)議書》約定“為方便芝興公司做賬，芝興公司支付的利息以工程款名義開具單據(jù)”，芝興公司已付款應(yīng)當(dāng)先支付利息、違約金，再抵扣欠付工程款本金。

芝興公司辯稱，（一）案涉工程項目屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，2010年6月12日《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》系未經(jīng)招標(biāo)程序簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)無效。本案應(yīng)以中標(biāo)備案的合同為裁判依據(jù)。（二）通州建總公司提交的簽證單為虛假證據(jù)，不應(yīng)計入應(yīng)付工程款范圍。簽證的基本原則為準(zhǔn)確計算、實事求是，但通州建總公司提交的簽證單僅形式完備，體現(xiàn)的人材機(jī)數(shù)量、停窩工天數(shù)明顯與常理不符，不具備客觀性。如施工期限為533天，而簽證的誤工時間為1048天。芝興公司在原審中提交的《情況說明》、《立案告知書》、監(jiān)理工程師到庭說明和監(jiān)理單位出具說明均證明簽證單內(nèi)容虛假。（三）芝興公司已付的工程款數(shù)額為410599374.39元。2014年3月3日庭審中，通州建總公司已經(jīng)確認(rèn)收到芝興公司支付的款項417249374.39元，扣除韓立娜鋼材款665萬元，已付款為410599374.39元。1.芝興公司代通州建總公司支付給煙臺同和混凝土有限公司（以下簡稱同和公司）的535萬元混凝土款，應(yīng)當(dāng)計入已付款。通州建總公司在2014年3月3日的一審?fù)徶幸呀?jīng)認(rèn)可；建設(shè)工程中樁基工程在先，土建工程在后，上述混凝土款發(fā)生在通州建總公司的施工期間，應(yīng)為芝興公司代付的混凝土款；根據(jù)芝興公司與煙臺市天鵬基礎(chǔ)工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工樁基專業(yè)分包合同》約定，天鵬公司包工包料，混凝土款不需要芝興公司支付；發(fā)票是同和公司出具，沒有得到芝興公司的認(rèn)可。2.關(guān)于抵頂房屋的526748元，根據(jù)已經(jīng)生效的民事判決，無法認(rèn)定芝興公司是否履行了抵房義務(wù)，通州建總公司主張該抵房款從已付款中扣除證據(jù)不足。（四）芝興公司已經(jīng)按時、足額支付工程款，不存在逾期付款利息和違約金。根據(jù)中標(biāo)備案合同，案涉工程在竣工驗收合格后，才支付后續(xù)工程款。案涉工程沒有完工，也沒有竣工驗收合格。宏信公司出具的《結(jié)算審核報告》時間為2014年1月24日，芝興公司支付大部分工程款的時間在此之前。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回通州建總公司的訴訟請求。

通州建總公司向山東省高級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴請求：1.判令芝興公司向通州建總公司支付工程款及利息、違約金。暫計算至2015年7月為466143487.42元（其中工程款本金234865403.23元，利息為135924768.77元，違約金為95353315.42元），自2015年8月起至實際支付之日止，以欠付工程款金額為基數(shù)按照年利率22.3%的標(biāo)準(zhǔn)計算利息、違約金。2.由芝興公司承擔(dān)本案訴訟費、保全費。

一審法院認(rèn)定事實：2010年6月12日，通州建總公司與芝興公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通州建總公司承包芝興公司位于煙臺紅旗西路與冰輪路交匯處的宮家島舊村改造一期工程13#、14#、17#-20#及連體地下車庫。一期工程為8幢單體工程及連體車庫，建筑面積約13萬平方米。資金來源：自籌。承包范圍：施工圖內(nèi)除土方開挖、回填土、供電局牽涉高壓電工程、天然氣、電梯，其它項目均在承包范圍。合同工期，開工日期為2010年6月18日（具體以項目開工令為準(zhǔn)），竣工日期：2012年7月18日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)750天。合同價款約壹億伍仟萬元（人民幣）。合同價款與支付：23.2采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：本工程土建、裝飾、安裝均按I類工程取費，所有定額價、市價人工費均按肆拾肆元/工日執(zhí)行，其它見補充協(xié)議。定額市價人工費同時執(zhí)行最新文件。23.3雙方約定合同價款的其它調(diào)整因素：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款，停水、停電按實際影響每天4小時計算。24.工程款預(yù)付款發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時間和金額或占合同價款總額的比例：詳見補充協(xié)議。26.工程款（進(jìn)度款）支付雙方約定的工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間：承包方上報形象進(jìn)度申請后，發(fā)包方接到形象進(jìn)度申請表10日內(nèi)審核完畢并付款，超過認(rèn)定時間視為認(rèn)可。35.1本合同關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第24條約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款。本合同通用條款第26.4款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款。本合同通用條款第33.3款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款。35.2本合同中關(guān)于承包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第14.2款約定承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款。本合同通用條款第15.1款約定承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：執(zhí)行通用條款之相應(yīng)條款。

同日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定如下：一、本工程總建筑平約13萬平方米，18-30層，8棟，框剪結(jié)構(gòu)。二、承包范圍：土建工程，安裝工程，裝飾工程，以上工程按圖紙和圖紙會審，設(shè)計變更，現(xiàn)場簽證以及發(fā)包方書面通知等進(jìn)行施工。三、甲方直接分包項目為：樁基，土方開挖，回填土，供電局牽涉高壓電工程、天然氣、電梯，其余工程均在總承包范圍內(nèi)。四、除甲方直接分包項目外，如甲方再向外分包項目，乙方負(fù)責(zé)收集分包方資料，對甲方直接分包工程負(fù)責(zé)管理，質(zhì)量，進(jìn)度安全生產(chǎn)，文明施工，提供甲方分包隊伍的水電源頭，負(fù)責(zé)竣工驗收的簽字蓋章，并與分包方簽訂三方協(xié)議責(zé)任書，總包方收取甲方直接分包項目造價的3%作為配合協(xié)調(diào)費。五、質(zhì)量要求《建筑工程施工質(zhì)量驗收的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2001）及相關(guān)專業(yè)質(zhì)量驗收規(guī)范驗收，達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)（但乙方確保優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)）。六、工期，承包面積約13萬平方米，總工期為25個月（如遇每年春節(jié)延長30天工期），自2010年6月18日開工至2012年7月18日止全部竣工，具體以開竣工報告為準(zhǔn)，其中30層的施工期為25個月竣工，18層的施工期為18個月竣工。七、合同價款：（一）工程合同總造價款約合人民幣1.5億元人民幣，工程最終造價以雙方協(xié)商認(rèn)可審計價款后的造價為準(zhǔn)。(二）工程的合同價款及調(diào)整方法約定如下：1.本工程造價計算執(zhí)行山東省03年《山東省建筑工程消耗量定額》、《山東省安裝工程消耗量定額》、《山東省建筑工程量計算規(guī)則》、06版《山東省建筑工程費用項目組成及計算規(guī)則》、補充定額及相關(guān)工程造價的最新現(xiàn)行規(guī)定等文件。2.本工程除商品砼外，其它材料全部由乙方自供，價格執(zhí)行煙臺市同期信息季度指導(dǎo)價（其中水泥、商砼、鋼材、金屬管材、電線、電纜、橋架、配電箱經(jīng)雙方認(rèn)價執(zhí)行認(rèn)價單。指導(dǎo)價中未包含的材料由雙方協(xié)商定價）。（三）工程款撥付約定如下：付款方式：1.本工程5棟為一個施工段，每施工段結(jié)構(gòu)施工至六層后，乙方上報本次形象進(jìn)度申請表，甲方收到形象進(jìn)度申請表10日內(nèi)審計完畢并支付已完工程量的60%；每施工段六層以上每施工5層后，乙方上報本次形象進(jìn)度申請表，甲方收到形象進(jìn)度申請表10日內(nèi)審計完畢并支付已完工程量的60%。余款40%甲方用現(xiàn)施工的現(xiàn)房抵頂給乙方，價格執(zhí)行開盤價（如內(nèi)部認(rèn)購價低于開盤價，執(zhí)行內(nèi)部認(rèn)購價，并不高于周邊房價，如高于周邊房價則相應(yīng)下浮點給乙方），抵頂房源可以由甲方代乙方統(tǒng)一銷售，也可以由乙方出售，但乙方40%的抵房出售時不得與甲方銷售的房價相抵觸，甲方代乙方銷售的房款24小時內(nèi)轉(zhuǎn)入乙方指定賬戶，并由甲方負(fù)責(zé)給乙方買房戶無償辦理合同等相關(guān)銷售手續(xù)，留5%抵房款雙方結(jié)算完多退少補（雙方結(jié)算審計時間為兩個28天，超期視同認(rèn)可乙方報審額）。2.砌體、屋面，內(nèi)外裝飾按每月完成的形象進(jìn)度支付，每月25日報本月已完工程量，次月10日前審核完畢并支付形象進(jìn)度款的75%，余款達(dá)到竣工條件支付85%，其余雙方結(jié)算審計完30日內(nèi)付至95%，留5%作為質(zhì)保金對所有質(zhì)保金以竣工報告為準(zhǔn)之日起（土建、安裝造價質(zhì)保金2年內(nèi)付清，防水部分造價質(zhì)保金為五年內(nèi)付清）。八、乙方在施工過程中應(yīng)全面做好安全生產(chǎn)管理工作和保障措施，按國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)由承包方辦理的保險承包方負(fù)責(zé)辦理，并承擔(dān)由此而發(fā)生的一切責(zé)任和費用，如是總包方原因發(fā)生任何事故，均由總包方承擔(dān)責(zé)任。本工程確保省級文明工地。九、甲方的二期后的工程在同等的條件下乙方有優(yōu)先權(quán)，甲方均給予考慮給乙方進(jìn)行總承包。十、其它：1.本工程采用商品混凝土，模板使用木膠板。如承包人施工時達(dá)到不抹灰效果的，不管承包人是否抹灰，結(jié)算時均按抹灰計取。本工程所有模板均按木膠板模板子目執(zhí)行。2.開工前發(fā)包方提供8套施工圖給承包方，竣工后拾日內(nèi)承包方向發(fā)包方提供竣工圖2套。3.承包方應(yīng)服從發(fā)包方和監(jiān)理公司合理的監(jiān)督和管理，對監(jiān)理人下發(fā)的監(jiān)理通知書內(nèi)容必須嚴(yán)格遵循，并在監(jiān)理規(guī)定的時間內(nèi)完成整改；本工程相關(guān)的所有技術(shù)資料，承包方必須與分部分項目工程同步進(jìn)行整理、驗簽，承包方施工進(jìn)程中以及施工后應(yīng)將技術(shù)資料原件及時提供發(fā)包方和監(jiān)理公司各一份備存；若因承包方提交的資料不及時不合格，影響正常驗收時間，發(fā)生的延誤驗收應(yīng)由承包方負(fù)責(zé)。4.承包方將營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)等有關(guān)證件復(fù)印件蓋章后交發(fā)包方備存。5.本工程抵房部分，19#、20#樓部分住宅抵頂，將40%抵頂完后余下部分由甲方銷售。6.本工程由總包方委派通州建總公司集團(tuán)有限公司第十分公司進(jìn)行施工總承包，并委派工地代表：楊國興同志全權(quán)負(fù)責(zé)本工程材料、設(shè)備等就位以及與發(fā)包方聯(lián)系組織本工程的一切相關(guān)事宜。十一、違約責(zé)任：總承包方延誤工期及發(fā)包方延誤時間撥款約定執(zhí)行通用條款。十二、本協(xié)議未盡事宜由雙方協(xié)商解決，另行簽訂補充條款，補充條款與補充協(xié)議具有同等法律效力，如發(fā)生糾紛協(xié)商解決，協(xié)商不成由煙臺市中級人民法院管轄。十三、本協(xié)議與格式文本合同條款發(fā)生抵觸時，以格式文本合同條款為準(zhǔn)。

2012年1月14日，雙方簽訂《協(xié)議書》，對2010年6月12日和2011年11月24日雙方簽訂的合同和補充協(xié)議，現(xiàn)就甲方欠付乙方工程款（包括工程量、經(jīng)濟(jì)簽證、利息）事宜作相應(yīng)調(diào)整：一、乙方施工的宮家島一期工程11-22#樓21萬㎡，甲方欠付乙方已完工程、經(jīng)濟(jì)簽證計5.5億元，現(xiàn)經(jīng)雙方約定為包死價（本價不包含門、窗、強(qiáng)弱電、外墻涂料、電梯、太陽能）。二、雙方約定：如甲方在2012年5月30日未按合同付清欠付工程款的則按全額5.5億加利息支付給乙方，計算欠付工程款利息時間為：2010年10月1日至2012年5月30日甲方給乙方計息時間為19個月，即：5.5億×19個月×年息15%/12，之前雙方工程款往來賬放在2012年5月30日后抵扣。2012年5月30日還未能付清余款的按實際欠付款計息，并承擔(dān)每天萬分之二違約金，利息按月支付，次月付清上月利息（為方便甲方做賬，甲方支付利息以工程款名義開具單據(jù)）。三、對于乙方施工的實際工程量、包括經(jīng)濟(jì)簽證在內(nèi)，如高于或低于5.5億元，雙方只能按5.5億元包死價進(jìn)行計算利息，總價為5.5億元＋利息作為結(jié)算的總額，以后也不再調(diào)整。四、雙方所簽其他協(xié)議與本協(xié)議不一致，以本協(xié)議約定為準(zhǔn)。五、如甲方2012年5月30日付不清所欠付乙方工程款，工期順延，乙方將停工，在停工期間的一切損失，乙方有權(quán)向甲方追究責(zé)任。

2010年6月10日,依據(jù)《施工中標(biāo)通知書》,芝興公司和通州建總公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定:位于紅旗西路與冰輪路交界處的官家島居委會舊村改造17#、19#、21#、22#樓及地下車庫工程由通州建總公司承包,資金來源自籌,工程開工日期為2010年6月18日,竣工日期為2012年6月18日,合同工期總?cè)諝v天數(shù)720天,合同價款為54016661.89元。合同價款與支付：23.2本合同價款采用固定單價合同方式確定。23.3雙方約定合同價款的其它調(diào)整因素：1.工程量清單中工程量有變化時，執(zhí)行投標(biāo)報價中的單價。2.工程量清單中出現(xiàn)錯誤，漏項、執(zhí)行現(xiàn)行山東省消耗量定額。26.工程款（進(jìn)度款）支付雙方約定的工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間：本工程建至地上六層開始撥款、進(jìn)度款按月支付至本月完成工程量的50%，工程竣工驗收合格后付至合同價款的60%，余款按雙方協(xié)議支付，其中5%作為質(zhì)保金，驗收合格后一年內(nèi)無質(zhì)量問題，無息付清。

2010年8月10日，依據(jù)《施工中標(biāo)通知書》,芝興公司和通州建總公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,合同約定:位于紅旗西路與冰輪路交界處的官家島居委會舊村改造13#、14#、18#、20#樓及地下車庫工程由通州建總公司承包,資金來源自籌,工程開工日期為2010年8月18日,竣工日期為2012年6月18日,合同工期總?cè)諝v天數(shù)660天,合同價款為53138139.65元。其它內(nèi)容與2010年6月10日《建設(shè)工程施工合同》一致。

2013年10月30日,通州建總公司、芝興公司、煙臺宏信工程造價公司（以下簡稱宏信公司）、誠信招標(biāo)代理公司四方就工程造價審計事宜進(jìn)行協(xié)商并形成《會議紀(jì)要》。該會議紀(jì)要確定內(nèi)容如下：一、原申報的主體和裝修形象進(jìn)度預(yù)算現(xiàn)轉(zhuǎn)為結(jié)算審計，措施費按100%計取，圖紙變更及工程簽證納入本項審計。二、內(nèi)外裝飾、樓地面工程、安裝、水電、消防部分做到哪算到哪，按總包方申報之日起一個月內(nèi)審?fù)?。三、工程相關(guān)資料的補充在10日內(nèi)完成遞交。四、利息和經(jīng)濟(jì)簽證由發(fā)包方與總包方十天內(nèi)結(jié)完賬。五、審計費由發(fā)包方替總包方代扣代交。六、工程類別按雙方合同約定。與會人員韓典君、楊國興、張向陽等簽字。

芝興公司根據(jù)通州建總公司提交的相關(guān)材料委托宏信公司進(jìn)行審核，17號審核報告確定主體工程及二次結(jié)構(gòu)審定值為268896365.43元，10號審核報告確定裝飾、土建工程審定值為22663368.34元，11號審核報告確定裝飾工程部分的審定價值是39196066.55元，共計330755800.32元。

對雙方爭議的證據(jù)和事實，一審法院認(rèn)定如下：

一、涉案合同的效力問題。其一，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币虼耍?010年6月12日合同及《補充協(xié)議》，因簽訂于2010年6月10日中標(biāo)合同之后且其內(nèi)容完全背離中標(biāo)合同，應(yīng)屬無效合同。其二，2010年6月12日合同的施工范圍包括了2010年8月10日中標(biāo)合同的施工內(nèi)容，故在2010年8月10日中標(biāo)合同簽訂前，雙方存在明顯的串標(biāo)行為，2010年8月10日中標(biāo)合同應(yīng)屬無效。其三，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，2010年6月10日中標(biāo)合同不存在明顯的無效情形，一審法院對其效力予以認(rèn)定。

二、已完工程造價。通州建總公司起訴主張，芝興公司應(yīng)當(dāng)按照雙方2012年1月14日《協(xié)議書》的約定支付欠付工程款并計算利息、違約金等。審理中，通州建總公司對宏信公司出具的三份鑒定報告的審定值予以認(rèn)可，但認(rèn)為雙方之間的利息、經(jīng)濟(jì)簽證應(yīng)當(dāng)另行計算。芝興公司雖然主張雙方之間的中標(biāo)合同為有效合同，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定工程價款的依據(jù)，但是其委托宏信公司對已完工程進(jìn)行了造價鑒定，因此無需另行確定造價依據(jù)，涉案建設(shè)工程施工合同均對工程造價的認(rèn)定不再產(chǎn)生實質(zhì)影響?；谕ㄖ萁偣九c芝興公司對宏信公司作出的已完工程造價均無異議，一審法院認(rèn)定涉案已完工程造價為330755800.32元。

三、芝興公司已付工程款數(shù)額。通州建總公司認(rèn)可已付款為404722626.39元，芝興公司主張已付款為410599374.39元。其一，關(guān)于雙方爭議的535萬混凝土款以及40469.896元商品砼款，由于樁基工程造價已經(jīng)計入工程造價鑒定范圍，即使將上述款項從已付款中扣除，對雙方之間欠付數(shù)額不產(chǎn)生影響，因此不予扣除。且在原一審中，雙方對上述付款屬于芝興公司已付款并無異議。其二，山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院（2017）魯0602民初4037號民事判決認(rèn)為“被告（通州建總公司）未盡到協(xié)助原告（楊永定）辦理抵頂手續(xù)的義務(wù)，現(xiàn)原告選擇向被告而非開發(fā)商主張權(quán)利，與法不悖，被告應(yīng)承擔(dān)未能依約向原告抵頂房屋的責(zé)任”，法院判決通州建總公司承擔(dān)付款責(zé)任的原因是其不能履行抵房義務(wù)，對于造成其無房源可用于抵頂?shù)脑虿⑽凑J(rèn)定。因此，僅根據(jù)該生效判決，一審法院無法判斷芝興公司是否履行了抵房義務(wù)，故通州建總公司要求將該抵房款從已付款中扣除的證據(jù)不足。其三，通州建總公司認(rèn)為芝興公司付款中包含延期付款的利息，應(yīng)予以扣除。但是其出具的收據(jù)均載明是工程款，無法證實其中包含利息部分以及具體金額，故通州建總公司該項主張不能成立。基于以上分析，一審法院認(rèn)定芝興公司已付工程款為410599374.39元。

四、經(jīng)濟(jì)簽證問題。通州建總公司提交經(jīng)濟(jì)簽證、現(xiàn)場簽證共計11份，認(rèn)為所有簽證簽章完備，載明了簽證時間、數(shù)量、單價，明確約定“人工費、租費及臺班費進(jìn)入直接費后取費”，故該宗簽證無需經(jīng)過鑒定即可確定數(shù)額，可以進(jìn)行單獨結(jié)算，簽證共涉及工程款1.39億元。芝興公司主張，2010年10月10日、2010年12月23日、2011年10月5日、2011年11月22日四份經(jīng)濟(jì)簽證均是后補的，內(nèi)容完全虛假，其他簽證雖然存在事實，但是數(shù)量和單價是虛假的。簽證是通州建總公司串通芝興公司內(nèi)部人員形成的虛假材料。為證實以上主張，芝興公司提交2017年11月15日煙臺市公安局芝罘分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊出具的《情況說明》、《立案告知書》各一份，主要內(nèi)容是：芝興公司原法定代表人韓典軍、項目負(fù)責(zé)人趙玉波涉嫌利用職務(wù)便利編制虛假工程經(jīng)濟(jì)簽證單、現(xiàn)場簽證侵占芝興公司工程款8000余萬元，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百九十一條之規(guī)定涉嫌職務(wù)侵占罪。該案已于2017年11月15日立案偵查，目前正在偵查中。同時，芝興公司申請涉案總監(jiān)理工程師，在相關(guān)簽證上簽字的陳偉剛出庭作證。陳偉剛述稱，所有的簽證都是芝興公司的負(fù)責(zé)人韓典軍、趙玉波分幾次讓他簽的，其簽字時，芝興公司、通州建總公司的人員都已經(jīng)簽字了。4份數(shù)額較大的簽證是虛假的。南通公安局曾經(jīng)找陳偉剛了解情況，但煙臺公安機(jī)關(guān)沒有找過。

一審法院認(rèn)為，本案雙方爭議的焦點問題是芝興公司是否欠付工程款，如果存在欠付，具體數(shù)額以及利息應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。通州建總公司的訴訟請求是依據(jù)雙方2012年1月14日《協(xié)議書》確定的數(shù)額進(jìn)行計算的，芝興公司對該《協(xié)議書》真實性不予認(rèn)可，同時主張即使《協(xié)議書》上的印章與簽字是真實的，協(xié)議的內(nèi)容也是無效的。訴訟過程中，通州建總公司在堅持其訴訟請求的基礎(chǔ)上，同意按照宏信公司審計值加簽證數(shù)額的方式計算工程款。經(jīng)審理查明，2013年10月30日,通州建總公司、芝興公司、宏信公司、誠信招標(biāo)代理公司四方就工程造價審計事宜進(jìn)行協(xié)商并形成《會議紀(jì)要》，《會議紀(jì)要》的主要內(nèi)容包括：原申報的主體和裝修形象進(jìn)度預(yù)算現(xiàn)轉(zhuǎn)為結(jié)算審計，措施費按100%計取，圖紙變更及工程簽證納入本項審計；利息和經(jīng)濟(jì)簽證由發(fā)包方與總包方十天內(nèi)結(jié)完賬等。一審法院認(rèn)為，雙方對該《會議紀(jì)要》的真實性均無異議，且《會議紀(jì)要》形成于《協(xié)議書》之后，可以作為確定工程款的依據(jù)。因此，一審法院確定以審計值加經(jīng)濟(jì)簽證的方式計算涉案工程款?，F(xiàn)通州建總公司、芝興公司對宏信公司作出的工程審定值均無異議，雙方爭議的焦點集中在通州建總公司提交的11份經(jīng)濟(jì)簽證、現(xiàn)場簽證（共計1.39億元）是否應(yīng)當(dāng)計入應(yīng)付工程款的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在。”本案中，通州建總公司提交的簽證雖然形式完備，但是沒有任何能夠與簽證相對應(yīng)的工程資料相佐證。而且，簽證體現(xiàn)的人材機(jī)數(shù)量、停窩工天數(shù)確實與常理不符。因此，僅憑簽證無法達(dá)到令通州公司的主張存在高度可能性的證明程度。而且，芝興公司提交的《情況說明》、《立案告知書》以及陳偉剛的證人證言等相關(guān)證據(jù)，雖然不能充分證實簽證的產(chǎn)生存在犯罪行為，但是上述證據(jù)的存在足以使法院經(jīng)審查認(rèn)為簽證的事實真?zhèn)尾幻??；谝陨戏治觯ㄖ萁偣静荒芘e證證明11份簽證涉及的工程款應(yīng)當(dāng)計入應(yīng)付工程款的范圍。綜合已認(rèn)定的已完工程造價為330755800.32元，芝興公司已付工程款為410599374.39元的事實，現(xiàn)有證據(jù)無法證明芝興公司仍欠付工程款，因此通州建總公司要求芝興公司繼續(xù)支付工程款的訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。

綜上，一審法院判決：駁回通州建總公司的訴訟請求。案件受理費2981279元，保全費5000元，由通州建總公司負(fù)擔(dān)。

本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。

關(guān)于焦點問題一，2010年6月10日《建設(shè)工程施工合同》的效力如何認(rèn)定。本院認(rèn)為，通州建總公司主張其在2010年6月10日《建設(shè)工程施工合同》簽訂之前已經(jīng)進(jìn)場施工，但從雙方簽訂的歷份協(xié)議看，約定的開工時間均在2010年6月10日之后，開工報告顯示的開工時間亦在6月10日之后，故通州建總公司提交的證據(jù)不足以證明其主張。2010年6月10日《建設(shè)工程施工合同》為雙方依據(jù)中標(biāo)通知書簽訂的中標(biāo)合同，在沒有證據(jù)證明存在其他無效因素的情形下，一審判決認(rèn)定其有效并無不當(dāng)。

關(guān)于焦點問題二，通州建總公司提交的經(jīng)濟(jì)簽證、現(xiàn)場簽證對應(yīng)的款項能否納入應(yīng)付工程款。通州建總公司主張除了宏信公司審核的330755800.32元外，工程價款還應(yīng)包括其提交的11份經(jīng)濟(jì)簽證和現(xiàn)場簽證涉及的1.39億元。本院認(rèn)為，雖然11份簽證上都有芝興公司的簽字蓋章，其中10份上還有總監(jiān)理工程師的簽字，但是在一審?fù)彆r，總監(jiān)理工程師陳偉剛出庭作證，稱其簽字的所有簽證都是芝興公司當(dāng)時的負(fù)責(zé)人韓典君、趙玉波分幾次讓他簽的，其中4份數(shù)額較大的簽證是虛假的，其他6份簽證雖有相關(guān)事實，但是數(shù)額偏大。一審時，芝興公司還提交了煙臺市公安局芝罘分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊出具的《情況說明》，《情況說明》載明芝興公司當(dāng)時的法定代表人韓典君和項目負(fù)責(zé)人趙玉波涉嫌利用職務(wù)便利編制虛假工程經(jīng)濟(jì)簽證單、現(xiàn)場簽證侵占芝興公司工程款，涉嫌職務(wù)侵占罪，已立案偵查。另一方面，從簽證內(nèi)容看，簽證涉及數(shù)千萬元誤工費、機(jī)械租賃費、材料租賃費等，但是芝興公司沒有提交任何能夠與簽證相對應(yīng)的工程資料等證據(jù)相佐證，而且簽證體現(xiàn)的巨大的人材機(jī)數(shù)量、停窩工天數(shù)等確實與常理不符，不符合工程簽證應(yīng)遵循的實事求是原則。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在?！蓖ㄟ^對上述證據(jù)的分析可知，通州建總公司僅憑所提交的簽證無法達(dá)到令人確信簽證所載事實“存在具有高度可能性”的證明程度。通州建總公司二審時主張簽證所載事實至少有部分是真實的，但是其并未提交充足證據(jù)證明哪部分是真實的，在這種情形下，其有關(guān)經(jīng)濟(jì)簽證、現(xiàn)場簽證涉及的1.39億元應(yīng)當(dāng)計入工程價款的主張不能成立，一審判決對此認(rèn)定并無不當(dāng)。

關(guān)于焦點問題三，芝興公司已經(jīng)支付的工程款數(shù)額如何認(rèn)定。芝興公司主張其已付工程款為410599374.39元，通州建總公司主張已付工程款為404722626.39元，雙方爭議的主要為三個問題：1.535萬元混凝土款項應(yīng)否扣除。芝興公司主張其向同和公司支付的535萬元混凝土款是代通州建總公司支付，應(yīng)計入向通州建總公司的已付款。通州建總公司主張該筆混凝土用途為樁基工程而非案涉工程，不應(yīng)計入已付款。本院認(rèn)為，根據(jù)一審查明的事實，芝興公司的確存在代通州建總公司向同和公司支付混凝土款項的事實，535萬元僅是芝興公司所主張代付款項中的其中幾筆。是否為芝興公司代通州建總公司支付的混凝土款項，應(yīng)看通州建總公司是否收到了同和公司的混凝土以及是否欠付同和公司混凝土款項，對此通州建總公司應(yīng)該清楚。通州建總公司在山東省高級人民法院(2014)魯民一初字第4號案件開庭審理時，認(rèn)可收到的芝興公司已付款中包含該535萬元，這意味著通州建總公司認(rèn)可收到了該535萬元對應(yīng)的混凝土。535萬元發(fā)票上雖寫有“樁基工程”，但是該發(fā)票是同和公司向芝興公司出具，規(guī)范的是同和公司和芝興公司之間的法律關(guān)系，故通州建總公司僅以該發(fā)票主張535萬元混凝土沒有用于案涉工程證據(jù)不足，一審判決對通州建總公司的該項主張沒有支持并無不當(dāng)。2.526748元房屋抵頂款項應(yīng)否扣除。芝興公司主張其向通州建總公司的已付款中應(yīng)包含526748元房屋抵頂款，通州建總公司主張抵頂未完成、不應(yīng)包含此款項。根據(jù)查明的事實，526748元對應(yīng)的房屋本是雙方約定抵頂給案外人林亞其，但是根據(jù)已經(jīng)生效的山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院（2017）魯0602民初4037號民事判決書載明，雖然通州建總公司已經(jīng)向芝興公司出具收據(jù)，但是在此之后芝興公司未能與林亞其簽訂房屋買賣合同、未辦理網(wǎng)簽，通州建總公司仍然需向其債權(quán)人支付該款項，故房屋抵頂未完成，526748元款項不應(yīng)計入芝興公司已付款。一審判決對此認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。3.芝興公司已付款應(yīng)否先抵扣利息和違約金。通州建總公司主張芝興公司已付款中應(yīng)先抵扣利息和違約金，但是其向芝興公司出具的收據(jù)只載明了工程款，并未寫明包括多少利息或者違約金。2012年1月14日《協(xié)議書》中雖然約定了利息、違約金的計算方法，但是利息、違約金的計算都建立在該《協(xié)議書》約定的5.5億元包死價的基礎(chǔ)上。2013年10月30日《會議紀(jì)要》約定“原申報的主體和裝修形象進(jìn)度預(yù)算現(xiàn)轉(zhuǎn)為結(jié)算審計”、“利息和經(jīng)濟(jì)簽證由發(fā)包方與總包方十天內(nèi)結(jié)完賬”，故《會議紀(jì)要》已經(jīng)變更了2012年1月14日《協(xié)議書》有關(guān)5.5億元的約定，《協(xié)議書》約定的利息、違約金的計算方法也不再具有適用的基礎(chǔ)。在這種情形下，通州建總公司依然依據(jù)2012年1月14日《協(xié)議書》約定的方法計算利息和違約金沒有事實依據(jù)。綜上，芝興公司向通州建總公司的已付款應(yīng)認(rèn)定為：410599374.39元-526748元=410072626.39元。

綜上所述，通州建總公司有關(guān)526748元房屋抵頂款的上訴理由成立，一審判決對該部分的認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。但糾正后，芝興公司的已付款（410072626.39元）仍然高于根據(jù)雙方提交的證據(jù)能夠認(rèn)定的工程價款（330755800.32元），通州建總公司請求芝興公司支付工程價款及利息、違約金的訴訟請求仍然不能成立。故一審判決裁判結(jié)果正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　吳曉芳

審判員　　李　春

審判員　　謝愛梅

二〇二〇年三月二十七日