法定代表人：許某某，該公司總經理。

委托訴訟代理人：鄭茹，山西晉浩律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉晏瑞，山西晉浩律師事務所律師。

太原吉業(yè)公司辯稱，一、涉案債權真實、合法，一審判決正確，應予以維持。涉案《還借款保證書》等相關協(xié)議系各方真實意思表示，一審將涉案4.3108億元根據(jù)基礎關系拆分為三部分，分別予以計算并無不當。二、涉案《股權代持協(xié)議》的性質系讓與擔保合同，太原吉業(yè)公司未實際取得涉案股權，山西碩和公司對太原吉業(yè)公司負擔的債務并未消滅。涉案《股權代持協(xié)議》第三條、第四條對代持股權的行使進行了約束，明確約定不能直接參與公司經營。代持協(xié)議也沒有任何條款約定涉案債權已經轉化為股權，且無論從山西碩和公司的工商登記資料還是公司章程顯示，太原吉業(yè)公司均不是其股東，也無法行使股權。三、一審對各擔保人的保證責任認定正確。涉案《還借款保證書》是各方當事人的真實意思表示，內容上符合保證人單方面出具的保證承諾的法律規(guī)范要求，也符合最高額保證的法律要件。李永紅、山西瑞某某公司、山西東港公司、山西鴻盛遠公司均以保證人的身份在保證書上簽字蓋章，故一審法院判決上述主體承擔連帶保證責任并無不當。綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

太原吉業(yè)公司向一審法院起訴請求：一、山西碩和公司立即歸還太原吉業(yè)公司欠款本金43108萬元，利息163810400元，本息合計594890400元，并支付自2017年8月1日起至全部清償之日按年利率24％計算的利息；二、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司對第一項請求承擔連帶清償責任；三、山西東港公司對第一項請求中的19200萬元承擔連帶清償責任；四、訴訟費、保全費由山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司承擔。

一審法院認定事實：2015年6月17日，馬吉祥作為出借人，山西碩和公司作為借款人，李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司作為保證人簽訂了一份《借款合同》，各方約定：山西碩和公司因開發(fā)長風商務區(qū)項目急需資金,為能使該項目順利建成,特請馬吉祥將柳北項目的投資款再予以出借，為保證馬吉祥借出款的安全和不受損失，上述各方經友好協(xié)商，就相關借款及擔保事宜達成如下條款，以茲各方共同遵守。第一條:山西碩和公司向馬吉祥借款19000萬元及因借款對馬吉祥造成的損失費2400萬元,共計21400萬元。第二條:借款期限為七個月，即從2015年6月19日至2016年1月18日。第三條：山西碩和公司承諾以長風商務區(qū)和合國際中心項目45000平方米寫字樓(項目南樓5層至25層共計29532.92平方米，項目北樓5層至11層共計14009.45平方米，項目北樓12層1457.63平方米)作為抵押。第四條：李永紅作為上述借款的保證人，愿用本人及家庭的全部財產作抵押，并承擔連帶還款保證責任，直至還清全部款項為止。第五條：山西鴻盛遠公司將持有山西碩和公司50%的股權辦理質押登記或過戶手續(xù)。第六條：如未按期還款山西瑞某某公司保證將耙兒溝項目不低于15010萬元的預期收益，優(yōu)先償還馬吉祥。第七條：山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司保證給馬吉祥所提供的全部資料真實、合法、有效,如有不符愿承擔一切法律責任及民事責任。第八條：本協(xié)議自上述各方蓋章或簽字之日起生效。該《借款合同》各方當事人均簽字蓋章。

同日，《借款合同》簽訂后，山西碩和公司與山西鴻盛遠公司向馬吉祥出具了《委托收款書》及《委托收款的說明》?！段惺湛顣繁砻鳎赫垖⑽夜鞠蚰慕杩?9000萬元，匯入山西鴻盛遠公司銀行賬戶，由此產生的經濟糾紛由我公司承擔。賬戶信息如下：開戶名稱：山西鴻盛遠公司，開戶銀行：建行桃園北路支行，銀行賬號：14×××15。《委托收款的說明》表明：山西碩和公司向您的借款19000萬元，請匯入山西鴻盛遠公司，山西碩和公司作為借款主體，需向馬董事長出具相關借款手續(xù)并簽署文件。目前，山西碩和公司印章尚由控股股東山西和合投資有限公司保管。待山西鴻盛遠公司取得您的借款后向山西和合投資有限公司進行付款，辦理項目公司移交后方可取得全部公司證件、資料及印章。之后，馬吉祥委托山西中進實業(yè)集團有限公司（以下簡稱中進公司）于2015年6月19日、23日分兩筆12000萬元、7000萬元，通過中國民生銀行將19000萬元匯入山西鴻盛遠公司的賬戶。山西鴻盛遠公司向馬吉祥出具了兩份《收據(jù)》。

山西碩和公司提供了2015年6月19日中國建設銀行股份有限公司太原桃園南路支行出具的8份轉賬匯款電子回單，匯款人為張某，收款人為孫某某，匯款金額合計3990萬元。太原吉業(yè)公司認可孫某某為中進公司財務人員，馬吉祥系中進公司法定代表人。山西碩和公司陳述張某系其公司財務人員。

2015年6月16日，簽發(fā)人為李永紅，參會人為杜俊蓉、呂某某、馬吉祥、馬曉源、郝某某，形成了《為繼續(xù)支持李永紅及山西碩和順德公司使用資金需規(guī)范明確還款相關問題的備忘錄》，該備忘錄表明：之前，李永紅董事長的山西東港公司經濟發(fā)生困難，向馬董借款成就了自己的項目。現(xiàn)李總為能買回和合國際中心項目公司的股權還需大筆資金，否則就前功盡棄甚至企業(yè)破產。若再借給李總款，李總今年的欠款總額就高達43108萬元。為能讓中進集團公司及馬董放心的再借款給李總，李總確認了還借款的總額及利息支付和抵押等保證事宜，特別是現(xiàn)項目公司公章還未拿回，不能蓋章規(guī)范簽約就取款自救，與會人員見證了馬董不計得失的上述事實，李總及企業(yè)定會感恩和友誼長青的與中進合作。為支持李總贖回項目，按李總請求馬董提前撤回投資(李總承擔了部分損失)，真正馬董的直接損失超過了5000萬元才收回投資款，但此款還不夠，馬董需另籌資金解決李總眼前的困難，為李總挽回項目繼續(xù)發(fā)展創(chuàng)造了條件。對馬董的支持，李總及全員不知該怎么感謝。關于前后借款的總額，按約定年底累計為44824萬元，李總提出一次性減免1716萬元利息的請求，雙方確認款項為43108萬元，李總保證如上述借款如在2018年前不能還清要繼續(xù)歸還減免的款項以示處罰。為使馬董放心，李總對還款的總額慎重核準了并明確抵押物及計息辦法如下：李總承諾在今年底前將山西碩和公司50%的股權辦理質押登記或過戶。將長風商務區(qū)S6地塊項目的土地作為抵押并在7月30日前辦理抵押登記手續(xù)，另用該項目約4.5萬平米的房產及耙兒溝項目約有15010萬元的預期收益做抵押(附售樓合同書)。上述全部事宜如有糾紛和稅費發(fā)生均由李總及其公司負責。李總愿用本人及家庭的全部財產作為抵押并承擔連帶償還責任，直至還清全部款項為止。如2016年未還清借款，按照約定支付2%的月息及每月付太原市中進建筑工程咨詢有限公司0.5%的咨詢服務費。本備忘錄與借款相關的所有資料具有同等法律效力。

2015年6月17日，山西東港公司、山西碩和公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅向馬吉祥出具了一份《還借款保證書》，該保證書表明：感謝馬董事長及中進集團對李永紅以及我公司長期以來的支持和幫助,數(shù)次在我公司危難之時伸出援手,使我們度過難關。由于長風商務區(qū)和合國際中心項目已轉在山西碩和公司名下,故之前的借款要由山西碩和公司承擔還款責任。為能使該項目順利建成,盼將柳北項目的投資款再借給我們。并確認之前借款,至今年底累計總額為43108萬元。為保證借款無風險,并保證按時安全收回,李永紅及我公司做鄭重承諾保證。對我們前后累計43108萬元的全部借款力爭早日還清。如今年底尚未還清,愿從2016年元月開始在欠款總額上加付2%的月息,以及每月支付太原市中進建筑工程咨詢有限公司0.5%的咨詢服務費,并保證每月付清當月應付款項,否則將加倍付息。抵押擔保措施：1.土地辦理抵押登記手續(xù)。在付款后30日內將山西碩和公司名下該項目土地辦理抵押登記手續(xù)，作為債權的擔保措施之一；2.將項目公司50%股權做質押或過戶。自本保證書簽定后7日內，辦理完成山西鴻盛遠公司持有的項目公司40%股權登記質押手續(xù)；付款后30日內完成項目公司10%的股權質押登記手續(xù)，確保50%的股權質押；3.耙兒溝村城中村改造預期收益。山西瑞某某公司擁有耙兒溝村城中村地塊1-2共76畝一處土地的開發(fā)權，并持有耙兒溝村地塊1-2項目開發(fā)公司49%收益權，預期該部分股權可獲取收益約15000萬元。山西瑞某某公司承諾用該收益15000萬元作為山西碩和公司借款的擔保，并優(yōu)先償還借款(附雙方合作開發(fā)協(xié)議)；4.長風商務區(qū)和合國際中心項目房屋抵押。山西碩和公司承諾以該項目45000平方米寫字樓(項目南樓5層至25層共計29532.92平方米，項目北樓5層至11層共計14009.45平方米，項目北樓12層1457.63平方米)作為抵押。如山西碩和公司未按期償還借款，我們將上述房產手續(xù)辦理至您指定公司或人員名下，如有糾紛和稅費發(fā)生均由我們自行承擔，絕不以任何理由拖延辦證。(附售樓合同書)；5.李永紅本人承擔連帶擔保責任。李永紅本人愿以其個人及家庭的全部財產對我公司的全部借款承擔連帶擔保責任。我們承諾若違反上述條款中的任何一條,每違約一條均愿承擔500萬元的經濟賠償。山西東港公司、山西碩和公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅還就派駐人員參與項目管理、還借款的資金來源、其他承諾保證做了明確承諾。該《還借款保證書》，各方當事人均簽字蓋章。

2015年6月18日，李永紅作為保證人向馬吉祥出具一份手寫《保證書》，表明：目前，我公司處在關鍵時刻急需資金挽回項目，有了此款我的企業(yè)就活了，否則...咱們雙方已確認我們前后向您累計借款43108萬元人民幣。因我暫不是山西碩和公司的法人，也暫無該公司的公章，特別是我們的抵押物沒有到位；甚至連個擔保人也沒有。按照常規(guī)不能付款，在這種情況下您接受我們的請求同意將近2億的資金借出，在當前社會人心浮動，誠信極差的現(xiàn)狀下，您能幫助我們救了企業(yè)，讓我們無法用語言表達感謝，我們一定會珍惜并信守承諾。我保證在7月5日完善所有手續(xù)。只要您提出所有尚需完善的手續(xù)及借款資料。保證在一周內解決，本保證與借款相關的所有資料具有同等法律效力、否則，由此產生的一切法律后果由我們及本人負責。

2015年6月18日，山西東港公司、山西碩和公司、馬吉祥、山西鴻盛遠公司、李永紅簽訂了一份《債權債務轉讓協(xié)議》，各方約定：山西東港公司因長風商務區(qū)項目(土地使用權人為山西碩和公司)多次向馬吉祥借款?，F(xiàn)經山西東港公司股東會確認并經山西碩和公司確認,截至2015年8月27日,山西東港公司欠馬吉祥的借款總額為19200萬元。山西東港公司與山西碩和公司雙方不再對該欠款總額的構成提出任何異議,并主張其它權利；山西碩和公司同意承接本協(xié)議第一條山西東港公司對馬吉祥的債務,由山西碩和公司對馬吉祥承擔償還該19200萬元欠款的責任,保證于2015年8月21日前償還；山西碩和公司承諾用其位于長風商務區(qū)S6地塊18289.1平方米土地使用權對上述欠款的清償進行抵押擔保,擔保手續(xù)應在本協(xié)議簽訂后30日全部完成;山西東港公司承諾對本協(xié)議轉讓標的承擔連帶保證責任,保證期間自山西碩和公司清償完畢日起兩年;山西碩和公司股東山西鴻盛遠公司用其50%股權對山西碩和公司的還款責任進行股權質押擔保,擔保手續(xù)應在本協(xié)議簽訂后30日內完成;李永紅個人以其全部個人財產對山西碩和公司的還款責任承擔連帶保證責任,保證期間為自山西碩和公司清償完畢日起兩年;在本協(xié)議約定的時間內如各方擔保人不辦理擔保手續(xù),馬吉祥有權采取司法查封手續(xù)。該《債權轉讓協(xié)議》各方當事人均簽字蓋章。

2016年2月4日，山西碩和公司作為借款方與李永紅作為擔保人向中進集團及馬吉祥出具了一份《累計借款及還款保證》，表明：我們從2011年開始向您多次求援借款,幫我們取得“長風街項目”的開發(fā)權。原協(xié)議保證要在2015年底還清欠款不能兌現(xiàn),馬上又過兩個節(jié)日,還得再向您借款過年。綜上結合近期所借的款在今年6月我們才能還款,現(xiàn)核準到今年6月30日累計欠款49281.7萬元。如7月份還有欠款就繼續(xù)按月2分每月保證先給付利息,直到還清全部欠款為止。原定用土地向貴司抵押因還要貸款暫不能實現(xiàn),為確保貴司的資金無風險,可先給您辦持股協(xié)議。同時我們保證在貸下款或能預售房時,先還部分款并將長風項目一整幢樓從地下開始至頂層整幢的建筑(頂層需協(xié)調)面積約4.5萬平方米按一萬的價格折頂,能在房地局辦妥合同備案登記為準。并按照實際情況長退短補進行還款結算。我公司保證移交給您的樓房手續(xù)合法配套齊全具備能用標準,建筑標準與另一樓基本吻合。如我們在今年7月前不能全部還清款,我們負責去工商局保證在7月份為您辦妥該項目的70%股權。如我們在9月份前售出就按借款的本息約定還款。如還未還款,您可變更銷售,有關稅費由我們承擔與您無關,并保證為您辦妥房產手續(xù),如有拖延造成損失由我們承擔。如還有欠款劉瑞豐及連帶擔保人李永紅用家庭及個人財產一并承擔還款責任。我們保證在兩年內還清全部款項,如再有違約愿按總欠款的5%進行賠償。前協(xié)議、保證與本保證書有抵觸的以本保證為準。本保證書具有法律效力并終身有效,直至上述全部款項還清為止。李永紅及山西碩和公司的法定代表人劉瑞豐簽字蓋章。

2017年7月8日，馬吉祥與太原吉業(yè)公司簽訂了一份《債權轉讓協(xié)議》，就相關債權轉讓事宜達成如下協(xié)議。馬吉祥作為原債權人,享有如下債權：1.2015年6月18日,同山西東港公司,山西碩和公司,山西鴻盛遠公司，李永紅簽訂的《債權債務轉讓協(xié)議》；2.2015年6月17日同山西碩和公司,李永紅,山西鴻盛遠公司,山西瑞某某公司簽訂的《借款合同》；3.2015年6月17日由山西東港公司、山西碩和公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅,出具給本人的《還借款保證書》；涉及前述三份文件中與本人有關的其他文件中涉及本人的所有權利。馬吉祥將本協(xié)議第一條中的所有債權與從屬權利轉讓給太原吉業(yè)公司。該《債權轉讓協(xié)議》雙方均簽字蓋章。

2017年7月26日，太原吉業(yè)公司與馬吉祥向山西碩和公司、山西東港公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅送達《通知函》，表明：現(xiàn)將馬吉祥同太原吉業(yè)公司簽訂的《債權轉讓協(xié)議》通知你方,涉及你方的債權已由太原吉業(yè)公司承接。

一審法院又查明：2016年2月6日，山西鴻盛遠公司、馬吉祥、李永紅簽訂了《股權代持協(xié)議》，表明：李永紅作為推薦保證人,現(xiàn)為保證馬吉祥對山西碩和公司借款的安全收回,山西鴻盛遠公司將持有的山西碩和公司70%股權辦理股權交割手續(xù)給馬吉祥或馬吉祥指定的其它機構作為該項借款的抵押擔保。鑒于辦理股權工商變更登記手續(xù)后，馬吉祥即作為山西碩和公司70%股權的名義股東,為約定雙方權利義務，簽署本協(xié)議，由山西鴻盛遠公司委托馬吉祥代持山西碩和公司70%的股權。據(jù)此，就山西鴻盛遠公司委托馬吉祥代為持有山西碩和公司股權事宜，三方經友好協(xié)商,達成協(xié)議。

2016年10月19日，許某某與馬吉祥簽訂了《股權代持協(xié)議》，表明：為實際履行山西鴻盛遠公司、馬吉祥、李永紅三方2016年2月6日簽訂的《股權代持協(xié)議》，許某某經公司全體股東同意并受實際控制人李永紅委托簽訂本協(xié)議,目的在于使2016年2月6日簽訂的《股權代持協(xié)議》可以得到實際履行。如本協(xié)議同2月6日的協(xié)議產生不同理解,以2月6日的協(xié)議為各方真實意思表示。鑒于許某某為持有山西鴻盛遠公司90%股權的控股股東,山西鴻盛遠公司持有山西碩和公司90%的股權,為保證馬吉祥對山西碩和公司借款的安全收回,許某某將持有的山西鴻盛遠公司78％辦理股權交割手續(xù)給馬吉祥或馬吉祥指定的其它機構作為該項借款的抵押擔保。鑒于辦理股權工商變更登記手續(xù)后,馬吉祥即作為山西鴻盛遠公司78%股權的名義股東,為約定雙方權利義務,簽署本協(xié)議,由許某某委托馬吉祥代持山西鴻盛遠公司78%的股權。據(jù)此,就許某某委托馬吉祥代為持有山西鴻盛遠公司股權事宜,雙方經友好協(xié)商,達成協(xié)議。

一審法院認為，本案爭議焦點為：（一）欠款本金及利息的認定；（二）李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司是否應承擔擔保責任；（三）太原吉業(yè)公司實現(xiàn)債權的方式是否恰當。

一、關于欠款本金及利息的認定。本案中太原吉業(yè)公司主張的債權系2017年7月8日其與馬吉祥簽訂《債權轉讓協(xié)議》受讓而來。2017年7月26日，太原吉業(yè)公司與馬吉祥向山西碩和公司、山西東港公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅送達了書面?zhèn)鶛噢D讓《通知函》。山西碩和公司、山西東港公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅對債權轉讓的合法有效性均未提異議，亦未違反法律禁止性規(guī)定，太原吉業(yè)公司主體適格。太原吉業(yè)公司主張的欠款本金及利息由三部分款項組成。第一部分：通過債權債務轉讓的借款19200萬元。太原吉業(yè)公司認為該債權債務轉讓系山西碩和公司自愿承接，并對構成不持異議，山西碩和公司、山西東港公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅應按約承擔還款及保證義務；山西碩和公司主張原債務人山西東港公司19200萬元的欠款是違反利率上限計算而來，山西碩和公司的還款承諾無效。經庭審查明，該債權債務轉讓形成的事實依據(jù)是：2015年6月18日，山西東港公司、山西碩和公司、馬吉祥、山西鴻盛遠公司、李永紅簽訂了一份《債權債務轉讓協(xié)議》，各方約定：山西東港公司因長風商務區(qū)項目(土地使用權人為山西碩和公司)多次向馬吉祥借款?，F(xiàn)經山西東港公司股東會確認并經山西碩和公司確認,截至2015年8月27日,山西東港公司欠馬吉祥的借款總額為19200萬元。山西東港公司與山西碩和公司不再對該欠款總額的構成提出任何異議,并主張其它權利；山西碩和公司同意承接本協(xié)議第一條山西東港公司對馬吉祥的債務,由山西碩和公司對馬吉祥承擔償還該19200萬元欠款的責任,保證于2015年8月21日前償還。該《債權債務轉讓協(xié)議》有各方當事人的簽字蓋章，各方當事人還在《為繼續(xù)支持李永紅及山西碩和順德公司使用資金需規(guī)范明確還款相關問題的備忘錄》《還借款保證書》《保證書》《累計借款及還款保證》中對該債務多次以書面形式予以確認。一審法院認為，太原吉業(yè)公司主張的19200萬元欠款是原債務人山西東港公司與債權人馬吉祥、債務承接人山西碩和公司共同確認的因借款而形成的債務關系，山西碩和公司對該債務的形成并未在法定期限內請求撤銷，原債務人山西東港公司庭審抗辯中也未對該債務提出異議。山西碩和公司以其財務人員的回憶，制作的表格作為證據(jù)，并不能證明借款的利息計算違反了民間借貸利率上限的法律規(guī)定，其提供的銀行款項往來憑證復印件既無法證明與本案的關聯(lián)性，也無法確認款項往來的真實性。該欠款的基礎法律關系是民間借貸，故山西碩和公司應當償還借款本金19200萬元，并按合同約定的付款期限及相關法律規(guī)定支付利息。第二部分：山西碩和公司向馬吉祥19000萬元的借款。該借款形成的事實依據(jù)是：2015年6月17日，馬吉祥作為出借人，山西碩和公司作為借款人，李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司作為保證人簽訂了一份《借款合同》，各方約定山西碩和公司向馬吉祥借款19000萬元?！督杩詈贤泛炗喓螅轿鞔T和公司與山西鴻盛遠公司向馬吉祥出具了《委托收款書》及《委托收款的說明》。之后，馬吉祥委托中進公司于2015年6月19日、23日分兩筆12000萬元、7000萬元，通過中國民生銀行將19000萬元匯入山西鴻盛遠公司的賬戶。山西碩和公司對19000萬元的付款事實未提異議，但向法庭提交了2015年6月19日中國建設銀行股份有限公司太原桃園南路支行出具的8份轉賬匯款電子回單，匯款人為張某，收款人為孫某某，匯款金額合計3990萬元。用以證明收到借款的當日向出借方返還了3990萬元，實際借款數(shù)額為15010萬元。太原吉業(yè)公司認可孫某某為中進公司財務人員，馬吉祥系中進公司法定代表人，但陳述該款項系雙方的其他經濟往來。在法庭規(guī)定的期限內太原吉業(yè)公司未能舉證證明3990萬元的支付依據(jù)。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定，借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。山西碩和公司應當就借款本金15010萬元及收到借款次日起的利息承擔償還義務。第三部分：2400萬元的損失賠償。2015年6月17日《借款合同》中表明，山西碩和公司因開發(fā)長風商務區(qū)項目急需資金,為能使該項目順利建成,特請馬吉祥將柳北項目的投資款再予以出借。山西碩和公司向馬吉祥借款19000萬元及因借款對馬吉祥造成的損失費2400萬元,共計21400萬元，借款期限從2015年6月19日至2016年1月18日。太原吉業(yè)公司據(jù)此主張2400萬元欠款及利息；山西碩和公司辯稱承諾給馬吉祥的2400萬的損失補償，并不真實存在，是在規(guī)避民間借貸司法解釋。一審法院查明,雙方在《借款合同》中確認的損失費2400萬元，在2015年6月16日《為繼續(xù)支持李永紅及山西碩和順德公司使用資金需規(guī)范明確還款相關問題的備忘錄》中表明：為支持李總贖回項目,按李總請求馬董提前撤回投資(李總承擔了部分損失),真正馬董的直接損失超過了5000萬元才收回投資款,但此款還不夠,馬董需另籌資金解決李總眼前的困難,為李總挽回項目繼續(xù)發(fā)展創(chuàng)造條件。2015年6月17日，山西東港公司、山西碩和公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅向馬吉祥出具了一份《還借款保證書》也表明：感謝馬董事長及中進集團對李永紅以及我公司長期以來的支持和幫助,數(shù)次在我公司危難之時伸出援手,使我們度過難關。由于長風商務區(qū)和合國際中心項目已轉在山西碩和公司名下,故之前的借款要由山西碩和公司承擔還款責任，為能使該項目順利建成,盼將柳北項目的投資款再予以出借。一審法院認為，以上關于2400萬元的損失經各方當事人書面確認，損失產生的原因結合款項來源、經濟能力、財產狀況、當事人關系等因素可以證明損失客觀存在，2400萬元的損失也是山西碩和公司、山西東港公司、山西瑞某某公司、山西鴻盛遠公司、李永紅對太原吉業(yè)公司予以補償?shù)恼鎸嵰馑急硎?。雙方是就損失賠償達成了合同約定，確認了債務數(shù)額，承諾了償還債務的期限、方式，形成了債權債務關系，并非以約定其他費用的方式規(guī)避民間借貸利率的限制性法律規(guī)定。該損失賠償?shù)幕A法律關系是合同之債，太原吉業(yè)公司按照民間借貸利率上限的法律規(guī)定主張利息不妥，該院不予支持。山西碩和公司應賠償太原吉業(yè)公司2400萬元，并依照合同中約定的起止期限按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。

二、關于李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司是否應承擔擔保責任。第一、關于19200萬元借款的擔保責任承擔。有2015年6月17日山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司向馬吉祥出具的《還借款保證書》；2015年6月18日，李永紅作為保證人向馬吉祥出具一份手寫《保證書》；2015年6月18日，山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司簽訂的《債權債務轉讓協(xié)議》；2016年2月4日，山西碩和公司、李永紅出具的《累計借款及還款保證》以及2017年7月26日，太原吉業(yè)公司與馬吉祥向山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司送達的《通知函》附卷佐證，李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司承擔保證責任的意思表示真實有效，且不違反相關法律規(guī)定，以上保證書、協(xié)議、通知函中關于保證責任的約定合法有效，應予確認。李永紅對承擔擔保責任未提異議；山西鴻盛遠公司辯稱沒有辦理出質登記，質權未設立，其不應承擔擔保責任。一審法院認為，山西鴻盛遠公司自愿對涉案借款承擔擔保責任，質押擔保措施是保證借款擔保責任實現(xiàn)的一種方式，出質登記未完成，質押權未生效，質押擔保措施的未完成并不能免除山西鴻盛遠公司的保證責任；山西瑞某某公司辯稱在債務轉讓過程中，并沒有要求其進行擔保以及項目沒有受益，故不承擔保證責任。一審法院查明，《還借款保證書》中山西瑞某某公司明確了保證義務的承擔，項目收益與否并非保證責任成立的必要條件；山西東港公司辯稱，太原吉業(yè)公司起訴時已經超過了山西東港公司對債務的保證期間，其連帶保證責任已經免除。一審庭審中查明2017年7月26日太原吉業(yè)公司在《通知函》中對涉案債權予以明確主張，該函中有山西東港公司的簽字確認，該確認時間在保證期間內，保證期間并未超過。綜上，李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司應當對山西碩和公司償還太原吉業(yè)公司欠款本金19200萬元及利息承擔連帶清償責任。第二、關于15010萬元借款及2400萬元損失賠償?shù)膿Ｘ熑纬袚?015年6月17日，馬吉祥、山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司簽訂了《借款合同》，該《借款合同》中李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司對借款及損失賠償保證責任的承擔做了明確確認，其擔保意思表示真實，內容不違反相關法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國擔保法》第二十一條規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司應當對山西碩和公司償還太原吉業(yè)公司借款本金15010萬元、利息及2400萬元損失、利息承擔連帶清償責任。

三、關于太原吉業(yè)公司實現(xiàn)債權的方式是否恰當。山西碩和公司主張依據(jù)2016年2月6日、10月19日的《股權代持協(xié)議》，太原吉業(yè)公司應當通過行使股東權利盤活項目實現(xiàn)債權。太原吉業(yè)公司提出，《股權代持協(xié)議》是原債權人與山西鴻盛遠公司簽訂的，代持的是山西鴻盛遠公司的股東許某某在山西鴻盛遠公司的股權,而不是債務人山西碩和公司的股權；代持協(xié)議的性質是抵押擔保,股東權利仍由山西鴻盛遠公司行使,太原吉業(yè)公司從未在山西鴻盛遠公司實際行使過股東權利；擔保合同是借款合同的從合同,是否主張該權利完全由抵押權人選擇。一審法院認為，2016年2月6日，山西鴻盛遠公司、馬吉祥、李永紅簽訂的《股權代持協(xié)議》及2016年10月19日，許某某與馬吉祥簽訂的《股權代持協(xié)議》，其目的是為了保證太原吉業(yè)公司對山西碩和公司借款的安全收回。一審庭審調查中山西鴻盛遠公司認可股權變更登記后，代持人沒有履行過股東的權利，也就是說太原吉業(yè)公司并未通過股權代持實現(xiàn)債權，債務人向債權人提供股權代持信息，債權人基于對債務人的信賴以及對債權的保護而代持股權并不能證明太原吉業(yè)公司失去了以其他方式實現(xiàn)債權的權利。山西碩和公司的抗辯理由缺乏事實及法律依據(jù)，一審法院不予支持。

一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第七十九條、第八十條、第八十四條、第一百九十六條、第一百九十八條、第二百條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條、第二十七條、第二十九條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、山西碩和公司于判決生效之日起十日內償還太原吉業(yè)公司借款本金192000000元，并自2015年8月28日起至全部借款還清之日止按年利率24％支付利息；二、山西碩和公司于判決生效之日起十日內償還太原吉業(yè)公司借款本金150100000元，并自2015年6月24日起至全部借款還清之日止按年利率24％支付利息；三、山西碩和公司于判決生效之日起十日內賠償太原吉業(yè)公司損失24000000元，并自2015年6月19日起至全部款項還清之日止按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；四、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司對上述一、二、三項的款項支付承擔連帶清償責任；五、山西東港公司對上述第一項的款項支付承擔連帶清償責任；六、駁回太原吉業(yè)公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費3016252元及訴訟保全費5000元，共計3021252元，太原吉業(yè)公司負擔604251元，山西碩和公司負擔2417001元。

本院二審期間，山西碩和公司提交了8份新證據(jù)，第1份為2018年4月2日《和合國際中心項目合作協(xié)議書》，第2份為太原晨光房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱晨光公司）工商登記信息，第3份為2018年7月20日晨光公司向山西鴻盛遠公司、山西碩和公司、李永紅發(fā)出的《關于貴方盡快處理民間借貸案件和執(zhí)行案件的函》，第4份為山西碩和公司于2018年7月27日向一審法院提交的《和解協(xié)議書》，第5份為山西鴻盛遠公司、山西碩和公司、李永紅2018年8月1日給晨光公司發(fā)出的《回復函》，第6份為太原吉業(yè)公司2018年7月31日向一審法院提交的《關于對法庭建議和解及被告又轉來書面“和解協(xié)議書”的回復》，第7份為晨光公司2018年8月19日發(fā)出的《關于解除<合作協(xié)議書>的通知》，第8份為山西碩和公司2018年9月3日向一審法院發(fā)出的《關于我公司和合國際中心項目已具備復工條件我公司愿以相應建筑面積折抵款項請求貴院第三次主持調解的意見》，擬證明馬吉祥方在已間接控股山西碩和公司的情況下，未按照各方約定行使股東權利，導致山西碩和公司與第三方的合作協(xié)議解除，因馬吉祥怠于行使股東權利給山西碩和公司造成的損失，應由馬吉祥承擔。同時，山西碩和公司、山西鴻盛遠公司共同的委托訴訟代理人劉晏瑞，山西鴻盛遠公司的委托訴訟代理人鄭茹在2019年9月4日向本院提交了以劉晏瑞、鄭茹為申請人的調取證據(jù)申請書，申請調取以下事項：1.向國家稅務總局太原市稅務局杏花嶺分局調取太原吉業(yè)公司自2010年至今申報經營性收入的稅務信息。2.向國家稅務總局太原市稅務局迎澤分局調取中進公司、太原市惠恒貿易有限公司從2010年至今申報經營性收入的稅務信息。3.向山西省太原市中級人民法院調取蘇工裁縫設備（集團）有限公司法定代表人蘇某某的刑事判決書。4.向山西省太原市公安局杏花嶺分局調取太原吉業(yè)公司要求追究山西日泰管業(yè)股份有限公司董事長李某甲合同詐騙罪的報案材料。5.通過最高人民法院的檢索系統(tǒng)調取太原吉業(yè)公司、中進公司、太原市惠恒貿易有限公司、馬吉祥自2010年以來的訴訟案件明細。

太原吉業(yè)公司對上述證據(jù)發(fā)表質證意見稱，對山西碩和公司提供的第1份、第3份、第5份、第7份證據(jù)形式上的真實性無異議。對于其他證據(jù)，因山西碩和公司未提供原件，且內容并不涉及太原吉業(yè)公司，太原吉業(yè)公司對其真實性不予認可。

其余當事人在二審期間均未提交新證據(jù)。

本院對上述證據(jù)認證如下：太原吉業(yè)公司對山西碩和公司提交的第1份、第3份、第5份、第7份證據(jù)形式上的真實性無異議，本院對上述證據(jù)形式上的真實性予以采信。山西碩和公司提交的第4份、第8份證據(jù)雖無原件，但均系其制作的書證，可視為山西碩和公司一方的陳述，本院對其形式上的真實性予以采信。山西碩和公司提交的第6份證據(jù)，該證據(jù)的落款雖系太原吉業(yè)公司，但太原吉業(yè)公司其真實性不認可，山西碩和公司又未提供原件，本院對該證據(jù)不予采信。對于山西碩和公司調取證據(jù)的申請。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條第一款“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日”的規(guī)定，當事人申請法院調取證據(jù)應在舉證期限屆滿前七日內提出申請，但劉晏瑞、鄭茹并非本案當事人，該申請亦未在法律規(guī)定的期限內提出申請。同時，本案系借款合同糾紛，各方對涉案《借款合同》的真實性并未表示異議，調取證據(jù)申請中所指向的中進公司、太原市惠恒貿易有限公司、馬吉祥、李某甲等主體也非本案當事人，申請書中稱中進公司、太原市惠恒貿易有限公司均由馬吉祥直接控制，但并未提交相關證據(jù)予以佐證。在此情況下，劉晏瑞、鄭茹申請法院調取相關稅務信息及報案材料等缺乏依據(jù)。另外，對于劉晏瑞、鄭茹要求檢索訴訟案件明細的申請，因中國裁判文書網系公開網站，劉晏瑞、鄭茹可自行登錄查詢，其要求法院調取亦依據(jù)不足。故根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十五條“當事人申請調查收集的證據(jù)，與待證事實無關聯(lián)、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的，人民法院不予準許”的規(guī)定，對劉晏瑞、鄭茹調取證據(jù)的申請，本院不予準許。

本院除對一審查明的事實予以確認之外，另查明：1.山西碩和公司、李永紅等在涉案《還借款保證書》中稱“在當前5%的月息都很難借到款的情況下，您能繼續(xù)不計得失幫助我們，還給我們減免利息，我們保證能執(zhí)行好全部條款”。

2.一審中山西碩和公司提交了多份轉賬憑證，擬證明山西東港公司收到馬吉祥方借款為17423.82萬元，同時向馬吉祥方還款6258萬元。轉賬憑證顯示上述款項出借時收款方系山西宏港經貿有限公司、李永紅，另外多筆轉賬憑證不顯示付款方?？铐梼斶€時，付款方有呂紅燕、李永紅、張某、山西宏港經貿有限公司等，收款方有李某乙、孫某某、太原市惠恒貿易有限公司等。

3.對于涉案《還借款保證書》中約定的4.3108億元的組成，山西碩和公司、李永紅、山西鴻盛遠公司、山西瑞某某公司、山西東港公司在二審庭審中均認可系由涉案《借款合同》及《債權債務轉讓協(xié)議》項下款項組成。

4.對于涉案兩份《股權代持協(xié)議》，太原吉業(yè)公司、山西碩和公司等在二審中均認可2016年2月6日的《股權代持協(xié)議》并未實際履行。同時，山西碩和公司接受詢問時稱其所稱的“太原吉業(yè)公司應通過行使股權方式實現(xiàn)債權”的意思是指“根據(jù)涉案《股權代持協(xié)議》約定，太原吉業(yè)公司享有相關股權時，涉案債權消滅”。

5.一審庭審中，李永紅在接受詢問時稱其是山西碩和公司的實際控制人，并認可除山西瑞某某公司和李永紅沒有關聯(lián)之外，山西鴻盛遠公司、山西東港公司均是山西碩和公司的關聯(lián)公司。山西鴻盛遠公司、山西東港公司、山西瑞某某公司對李永紅的上述陳述未表示異議。

關于太原吉業(yè)公司應否通過行使股權方式實現(xiàn)涉案債權。本案中，山西碩和公司上訴稱根據(jù)涉案2016年10月19日《股權代持協(xié)議》“如山西碩和公司出現(xiàn)重大違約行為，重大違約行為延續(xù)60個工作日后，許某某放棄本協(xié)議約定的股東權利，由馬吉祥行使實名股東權利實現(xiàn)債權”的約定，因山西碩和公司已出現(xiàn)重大違約，故太原吉業(yè)公司應通過行使股東權利方式實現(xiàn)債權，并稱當太原吉業(yè)公司享有股權時，涉案債權已經消滅。但從涉案《股權代持協(xié)議》約定的文本內容看，上述約定是賦予馬吉祥方享有通過行使股東權利的方式實現(xiàn)債權的權利，而非對馬吉祥方課以義務，更不直接產生消滅涉案債務的后果。因涉案《股權代持協(xié)議》對如何通過行使股權來實現(xiàn)債權并未作出明確約定，雙方在履行過程中也未達成一致，馬吉祥方實際上也未行使相關股權，在涉案債權并未得到清償?shù)那闆r下，一審認定太原吉業(yè)公司有權提起本案訴訟主張涉案債權并無不當。山西碩和公司等主張?zhí)獦I(yè)公司只能通過行使股權來實現(xiàn)涉案債權缺乏依據(jù)，本院不予支持。

關于涉案債權本金及利息。對于涉案《債權債務轉讓協(xié)議》項下1.92億元。山西碩和公司并非該筆借款的原債務人，其系通過簽訂涉案《債權債務轉讓協(xié)議》從山西東港公司處承接了該筆債務，山西碩和公司在承接該筆債務時對債務數(shù)額并未表示異議，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，其應受到當時所作承諾的約束。同時，山西碩和公司為證明實際發(fā)生借款并非1.92億元，在一審中提交了多份轉賬憑證，擬證明山西東港公司僅收到借款17423.82萬元，且已還款6258萬元。但從上述轉賬憑證顯示內容看，無論是山西碩和公司所稱的接受借款還是償還借款，付款方、收款方均非山西東港公司與馬吉祥，且有多筆轉賬憑證并不顯示付款方。故僅憑上述轉賬憑證，不足以認定上述轉賬與涉案1.92億元借款具有關聯(lián)關系，一審對山西碩和公司該部分抗辯理由未予采納并無不當，山西碩和公司主張山西東港公司對馬吉祥的借款應為11165.82萬元依據(jù)不足，本院不予支持。對于涉案《借款合同》項下2400萬元。山西碩和公司雖在涉案《借款合同》中對該筆款項進行了確認，但根據(jù)涉案《借款合同》第一條“山西碩和公司向馬吉祥借款人民幣19000萬元及因借款對馬吉祥造成的損失費人民幣2400萬元”的約定，該2400萬元系因借款而產生的費用，在一審法院已判決對涉案《借款合同》項下借款按照年利率24%計付利息的情況下，根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”的規(guī)定，一審法院對該筆款項予以支持不當。山西碩和公司主張該筆款項不應支持的上訴理由成立，本院予以支持。關于利息起算。涉案《借款合同》及《債權債務轉讓協(xié)議》雖未明確約定利息，但山西碩和公司等在《還借款保證書》中明確表示“在當前5%的月息都很難借到款的情況下，您能繼續(xù)不計得失幫助我們，還給我們減免利息，我們保證能執(zhí)行好全部條款”，且涉案《還借款保證書》中所約定的4.3108億元大于涉案《借款合同》《債權債務轉讓協(xié)議》中約定的出借款項之和，這表明4.3108億元中包含利息，故山西碩和公司稱涉案債務在2016年1月1日前未約定利息與事實不符，一審對涉案款項利息起算時間的確定具有事實依據(jù)，本院予以確認。

關于涉案保證責任。對于山西瑞某某公司的責任認定。山西瑞某某公司雖以保證人身份在涉案《借款合同》上加蓋印章，但當事人之間法律關系性質的認定，不宜僅依據(jù)名稱等個別字詞作出認定，應當根據(jù)合同約定的實質內容，以及雙方交易目的等因素綜合判斷。本案中，《借款合同》《還借款保證書》分別約定“如未按期還款保證將耙兒溝項目不低于1.5億元的預期收益，優(yōu)先償還”，“承諾用預期收益15000萬元作為山西碩和公司借款的擔?！?，上述約定與保證作為一種人的擔保，是以保證人的信譽和全部財產來提供擔保的基本特征并不一致。同時，因太原吉業(yè)公司并未舉證證明山西瑞某某公司已就耙兒溝項目取得相關收益，在雙方并未就山西瑞某某公司應對涉案債務承擔連帶責任另行達成合意的情況下，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條第三款“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定”的規(guī)定，一審判決山西瑞某某公司對涉案債務承擔連帶責任缺乏依據(jù)，本院予以糾正。對于山西東港公司的責任認定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十二條第二項規(guī)定，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年?！北景钢?，《債權債務轉讓協(xié)議》約定“山西東港公司承諾對本協(xié)議轉讓標的承擔連帶保證責任，保證期間自山西碩和公司清償完畢日起兩年”，故山西東港公司保證期間應自涉案1.92億元債務履行期屆滿之日起算兩年。而對于該筆債務的履行期。涉案《債權債務轉讓協(xié)議》約定山西碩和公司保證于2015年8月21日前償還，但涉案2015年6月17日《還借款保證書》作出了“如今年底尚未還清，愿從2016年元月開始在欠款總額上加付2%的月息”的約定，在上述兩份協(xié)議對涉案借款還款期限均有約定的情況下，本院認為涉案1.92億元債務的還款期間應以《還借款保證書》的約定為準，即約定還款期應為2015年底。具體理由如下：首先，該份《還借款保證書》雖系山西碩和公司、山西東港公司出具，但馬吉祥作為出借人并未對該份《還借款保證書》表示異議，視為其認可該《還借款保證書》的約定。其次，《還借款保證書》的打印落款時間雖比《債權債務轉讓協(xié)議》早一天，但從兩份協(xié)議內容上看，落款時間在先的《還借款保證書》卻包含了落款時間在后的《債權債務轉讓協(xié)議》項下債務。同時，山西東港公司在《還借款保證書》中是以原借款主體身份簽章，這更表明各方對《債權債務轉讓協(xié)議》所涉內容的合意形成時間在《還借款保證書》之前。再次，《還借款保證書》在合同文本尾部特別約定“我們保證能執(zhí)行好全部條款。之前的所有保證統(tǒng)一以本保證書為準”，結合山西碩和公司2016年2月4日出具的《累計借款及還款保證》中“原協(xié)議保證要在2015年底還清欠款不能兌現(xiàn)”的表述，可以認定雙方實際履行中確定的還款期限應為2015年底。同時，基于一審查明的山西東港公司與山西碩和公司為關聯(lián)公司，李永紅為實際控制人的事實，山西東港公司對還款期限應為2015年底是知情的，故該筆債務的保證期間應計算至2017年底。因太原吉業(yè)公司不僅在2017年7月發(fā)出了《通知函》，還在2017年9月提起了本案訴訟，故山西東港公司稱太原吉業(yè)公司未在保證期間內向其主張保證責任缺乏依據(jù)，本院對其該部分上訴理由不予支持。對于山西東港公司承擔擔保責任的范圍。對于本金數(shù)額及涉案該筆借款是否約定了利息，如前文所述，本院已經作出認定，在此不再贅述，山西東港公司以涉案《債權債務轉讓協(xié)議》未約定利息主張其保證責任范圍不包括利息部分理據(jù)不足，本院不予支持。此外，山西鴻盛遠公司、李永紅也向本院提出了上訴，但其提起上訴后，經本院兩次通知，仍未在指定期限內預交上訴案件受理費，應視為其放棄訴訟權利，本院已另行制作裁定書，按其自動撤回上訴處理。

綜上，山西碩和公司的部分上訴請求以及山西瑞某某公司的上訴請求成立，本院予以支持。山西東港公司的上訴請求不能成立，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持山西省高級人民法院（2017）晉民初54號民事判決第一項、第二項、第五項；

二、撤銷山西省高級人民法院（2017）晉民初54號民事判決第三項、第六項；

三、變更山西省高級人民法院（2017）晉民初54號民事判決第四項為：李永紅、山西鴻盛遠裝飾工程有限公司對山西省高級人民法院（2017）晉民初54號民事判決第一項、第二項所確定的款項承擔連帶清償責任；

四、駁回太原吉業(yè)房地產發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　　李相波

審判員　　方　芳

審判員　　關曉海

二〇一九年九月二十四日

法官助理齊曉丹