中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1008號
上訴人（一審原告）：南寧市金某某房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司。住所地：廣西壯族自治區(qū)南寧市良慶區(qū)歌海路9號廣西體育中心配套工程綜合體東A座、東B座辦公區(qū)12樓1208號房。
法定代表人：張影，該公司董事長。
委托訴訟代理人：唐珍珍，廣西廣來律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：竇某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)。
委托訴訟代理人：朱春泉，廣西桂盟律師事務所律師。
委托訴訟代理人：徐波萍，北京天馳君泰律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：林建寧，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)。
委托訴訟代理人：鄧燕兵，廣西展和律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：廣西錦途房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：廣西壯族自治區(qū)南寧市高新區(qū)創(chuàng)新西路15號貿(mào)鴻大廈辦公樓A716房。
法定代表人：林建寧，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：鄧燕兵，廣西展和律師事務所律師。
上訴人南寧市金某某房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司（以下簡稱金某某公司）因與被上訴人竇某某、林建寧、廣西錦途房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱錦途公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2017）桂民終69號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。金某某公司的委托訴訟代理人唐珍珍，竇某某的委托訴訟代理人朱春泉、徐波萍，林建寧、錦途公司的共同委托訴訟代理人鄧燕兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金某某公司上訴請求：1.改判竇某某向金某某公司賠償損失3億元；2.改判林建寧、錦途公司與竇某某承擔連帶賠償責任；3.一、二審案件受理費由竇某某、林建寧和錦途公司承擔。事實和理由：（一）一審認定“竇某某在擔任金某某公司董事長和法定代表人期間，不存在故意不履行職責損害金某某公司利益的情形”錯誤。竇某某擔任金某某公司董事長和法定代表人期間，利用控制金某某公司印鑒及董事長權(quán)利，在錦途公司不按《項目合作合同》履行出資義務構(gòu)成根本違約，金某某公司股東、董事多次要求解除與錦途公司合作關(guān)系的情況下，拒絕解除與錦途公司的合作關(guān)系，使案涉項目長期停滯。1.竇某某于2014年9月30日接任金某某公司董事長和法定代表人之后履行了部分職責，包括組織召開董事會、股東會，發(fā)函要求錦途公司履行合同義務和解除設(shè)計合同并重新選擇設(shè)計單位。但是，在錦途公司未按《項目合作合同》約定出資，構(gòu)成根本違約的情況下，竇某某作為善意管理人，應積極主動與錦途公司協(xié)商，協(xié)商不成應立即起訴解除合同并要求錦途公司承擔違約責任，盡快尋找新合作方或投資方。2.竇某某僅于2015年3月30日、5月5日和5月11日向錦途公司發(fā)送了《關(guān)于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》《關(guān)于<復函>涉及的有關(guān)問題的回復》《催告函》三份函件，對項目開發(fā)建設(shè)并未產(chǎn)生任何實質(zhì)性推動作用。3.金某某公司2014年9月12日第一次董事會通過決議“即刻解除與投資方錦途公司的合作合同”，但竇某某拒不召開臨時股東會，未能妥善處理“解除與錦途公司合作關(guān)系”事宜。（二）一審認定“竇某某、林建寧與錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金某某公司利益沒有事實依據(jù)”錯誤。1.錦途公司明知不具備資金實力開發(fā)案涉項目仍與金某某公司簽訂《項目合作合同》，且將2011年1月28日至2014年1月21日向金某某公司轉(zhuǎn)賬的1551.55萬元以“土地平整款、工程款”等方式變相抽回（轉(zhuǎn)移至案外第三方）。2.案涉項目2011年12月16日取得南寧市規(guī)劃管理局《建設(shè)項目規(guī)劃設(shè)計條件審批表》。案涉項目一直未動工建設(shè)，錦途公司仍誘導金某某公司于2013年12月5日簽訂了《補充協(xié)議》，將違約金由1億元調(diào)整為3億元。3.2014年9月，錦途公司派竇某某收購金某某公司23.73%的股權(quán)，之后竇某某成為金某某公司第一大股東并接任董事長和法定代表人，進而控制金某某公司印鑒，最終實現(xiàn)竇某某直接控制、林建寧和錦途公司間接控制金某某公司及項目開發(fā)建設(shè)的目的。4.竇某某控制金某某公司后，多次故意制造爭端，為錦途公司延緩出資、停止開發(fā)提供抗辯理由。5.2015年至2016年上半年，金某某公司董事及股東多次要求竇某某召開董事會，解決金某某公司的經(jīng)營困境，解除與錦途公司的合作關(guān)系，尋找新的合作方或資金方，但竇某某均置之不理。6.2016年6月25日，金某某公司召開第六次董事會議，明確“由鄧澤春董事負責與錦途公司就解除《項目合作合同》事宜盡快達成協(xié)議，提交公司股東大會審議”。2016年6月25日，金某某公司股東聯(lián)名要求罷免竇某某董事長和法定代表人職務。竇某某未經(jīng)董事會及股東大會批準，利用控制金某某公司印鑒的權(quán)利，擅自向錦途公司發(fā)出解除合同通知函，且該函件中對錦途公司的違約行為只字不提，反而提出對錦途公司進行賠償。7.錦途公司2016年8月向廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（以下簡稱南寧中院）提起對金某某公司的訴訟，為進一步查封金某某公司土地，又惡意增加訴訟標的額至2.95億元。竇某某、林建寧和錦途公司利用控制金某某公司時掌握的文件資料及故意形成的“證據(jù)”，意圖實現(xiàn)“金某某公司解除合同即賠償錦途公司3億元損失”的目的。（三）一審認定“金某某公司不僅沒有損失而且還因該項目自行開發(fā)可獲得巨額收益”錯誤?！丁拔逑笾醒霃V場”合作項目可行及收益分析》（以下簡稱《可行及收益分析》）對項目收益預計過高，對成本預估嚴重偏低，導致盈利預測嚴重偏高，該報告推算項目收益約為12億元，不符合事實。且因錦途公司違約，項目遲延開發(fā)，收益受損，根據(jù)會計師事務所出具的《盈利預測審核報告》，案涉項目結(jié)束日的凈利潤預測數(shù)僅為1.84億元。
竇某某辯稱：（一）竇某某擔任金某某公司董事長和法定代表人期間，并無不履行職責損害金某某公司利益的行為。1.金某某公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》是否解除，并不能由董事長隨意決定。2.竇某某持有金某某公司23.73%的股份，如果解除《項目合作合同》，案涉項目利潤只由金某某公司享有，按照金某某公司一審提出的可期待利潤12億元計算，竇某某可獲利潤將近3億元，而竇某某轉(zhuǎn)讓金某某公司23.73%股權(quán)的對價僅為3760萬元，竇某某不可能損害自己巨大利益。3.金某某公司單方解除《項目合作合同》是經(jīng)過金某某公司股東會及董事會決定，并非竇某某個人決定，竇某某不存在過錯。（二）金某某公司主張竇某某、林建寧和錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金某某公司利益，沒有事實和法律依據(jù)。1.金某某公司、錦途公司簽訂《項目合作合同》《補充協(xié)議》之時，竇某某并非金某某公司股東、董事長和法定代表人。2.金某某公司稱錦途公司沒有開發(fā)項目的資金實力沒有事實依據(jù)。開發(fā)房地產(chǎn)項目，可以通過貸款、預售等方式融資。錦途公司已有資金投入，當時項目也已部分開發(fā)并通過預售收到購房款。3.竇某某在擔任金某某公司董事長期間，多次與錦途公司溝通推進項目開發(fā)，因政府原因?qū)е马椖窟t延開發(fā)并非竇某某責任。4.金某某公司稱竇某某被50名股東聯(lián)名罷免無事實依據(jù)，竇某某不再擔任金某某公司董事長、法定代表人是因為股份被迫轉(zhuǎn)讓給廣西彰泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱廣西彰泰公司）。5.金某某公司稱竇某某與錦途公司串通無事實依據(jù)。（三）金某某公司提出案涉項目利潤僅為1.84億元，與其一審所述相矛盾。金某某公司一審主張案涉項目可預期收益利潤為12億元，二審又稱項目利潤僅為1.84億元，自相矛盾。金某某公司提交的《盈利預測審核報告》不符合證據(jù)規(guī)則，且項目所獲利潤降低是由于金某某公司自身經(jīng)營導致，與竇某某無關(guān)。
林建寧、錦途公司辯稱：（一）金某某公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》是雙方真實意思表示，金某某公司構(gòu)成根本違約已有相關(guān)判決確認。金某某公司上訴稱錦途公司向金某某公司提起惡意訴訟無事實和法律依據(jù)。（二）金某某公司稱林建寧、錦途公司損害其利益沒有事實根據(jù)。林建寧、錦途公司明知案涉項目有巨大利益，不可能阻礙項目開發(fā)損害自身利益，錦途公司和林建寧也希望通過順利合作獲得收益。（三）金某某公司提出案涉項目利潤僅為1.8億元，與其一審陳述自相矛盾，且無事實和法律依據(jù)。金某某公司的土地在補交了出讓金1億元之后，在2017年3月向銀行貸款時評估值為8.8億元，從土地升值可以看出，金某某公司排擠錦途公司，構(gòu)成根本違約。（四）林建寧僅是錦途公司股東，其依據(jù)公司意志履行職務，與金某某公司無任何法律關(guān)系。
金某某公司向一審法院起訴請求：1.竇某某向金某某公司賠償利益損失6億元；2.林建寧、錦途公司與竇某某連帶承擔上述損失；3.案件受理費由竇某某、林建寧、錦途公司負擔。
一審法院認定事實：2010年12月31日，金某某公司與錦途公司簽訂《項目合作合同》。該合同約定：金某某公司以土地使用權(quán)出資，錦途公司以現(xiàn)金出資，采取項目合作、單獨核算的方式，合作開發(fā)南寧市原南蒲二級公路南線左側(cè)K7+300（現(xiàn)五象新區(qū)內(nèi)）土地面積約103.9畝的房地產(chǎn)項目，用地性質(zhì)為城鎮(zhèn)混合住宅，土地使用年限70年，建設(shè)期限5年。金某某公司除以土地作為實物出資外，不再投入資金。所有建設(shè)資金全部由錦途公司負責籌措和解決，包括自有資金投入、使用融資方式投入等。雙方按5∶5的比例享有項目利潤、分配權(quán)利。雙方約定成立項目部，由項目部全權(quán)決策管理項目開發(fā)過程中的一切事務，項目部的決策層由金某某公司的法定代表人及董事、錦途公司的法定代表人及董事共5人組成。其中，金某某公司派3人，錦途公司派2人，項目部實行總經(jīng)理負責制，設(shè)總經(jīng)理一名，由錦途公司委派，副經(jīng)理一名，由金某某公司委派。項目部申請刻制一枚公章，由總經(jīng)理掌管。金某某公司派出的副經(jīng)理掌管金某某公司的公章，并在項目部辦公，以確保項目開發(fā)中對公章的使用需求。金某某公司應在項目開展時，將金某某公司的營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、法人章、合同章、財務章等移交項目部，由金某某公司派出人員統(tǒng)一管理。管理人員全部由項目部聘請或解聘，員工的薪酬、福利等開支由項目部負責，并列入項目開發(fā)成本。財務管理由金某某公司派1名會計，錦途公司派1名出納。以金某某公司名義開設(shè)一個賬號，專供項目部使用，該賬號預留項目部的公章及項目部總經(jīng)理及項目部會計的印鑒。合同還約定有下列情形之一的，當事人可以解除合同。1.金某某公司的違約責任包括：未經(jīng)錦途公司同意，金某某公司單方將土地抵押或為第三人提供擔保，嚴重影響項目建設(shè)的；由于金某某公司內(nèi)部存在法律糾紛，致使項目無法經(jīng)營，由此造成損失的；金某某公司拒絕履行合同義務，導致無法繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營的，錦途公司有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或單方解除合同。如錦途公司選擇解除合同的，金某某公司除退回錦途公司投入的全部資金及按照人民銀行規(guī)定的同期貸款利率支付利息外，還應當賠償錦途公司1億元的經(jīng)濟損失。2.錦途公司的違約責任包括：由于資金原因，導致連續(xù)停工達到六個月或合作開發(fā)合同無法履行的；拒絕履行合同義務，導致無法繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營的；內(nèi)部原因?qū)е潞献鏖_發(fā)合同無法履行的，金某某公司有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或單方解除合同。如金某某公司選擇解除合同的，其對錦途公司投入的成本在開發(fā)完畢前退回，同時錦途公司應當賠償金某某公司1億元的經(jīng)濟損失。2013年12月5日，金某某公司與錦途公司簽訂《補充協(xié)議》，將《項目合作合同》約定的違約方賠償1億元經(jīng)濟損失，變更為違約方賠償3億元經(jīng)濟損失。
上述合同簽訂后，雙方依約成立項目部，組成人員有金某某公司的代表吳克倫、呂偉平、姚勁，錦途公司的代表竇某某、林建寧。2014年4月18日，項目部向招商銀行申請辦理印鑒卡，林建寧作為項目部總經(jīng)理預留了印章。合作期間，錦途公司以項目部名義，為解決合作項目土地征用、拆遷補償?shù)纫幌盗袣v史遺留問題，完善合作項目土地的開發(fā)手續(xù)，與相關(guān)政府職能部門進行了多年的協(xié)調(diào)溝通。
另查明，2014年7月23日，南寧市人民政府、南寧市國土資源局為合作項目用地頒發(fā)南寧國用（2014）第636086號、636087號《國有土地使用證》，注明該宗地由南寧公路橋梁工程處宗地變更，容積率0.453，宗地項目須于2015年4月9日前開工，于2018年4月9日前竣工。2014年10月30日，南寧市規(guī)劃管理局向金某某公司下發(fā)（五象）2014-180、181兩份《建設(shè)項目規(guī)劃設(shè)計條件通知書》，確定案涉宗地土地用途由城鎮(zhèn)住宅用地調(diào)整為城鎮(zhèn)住宅，并強調(diào)本通知書中所列規(guī)劃設(shè)計條件是其審批設(shè)計方案的依據(jù)，要求金某某公司按通知書委托具有相應規(guī)劃設(shè)計資格及業(yè)務范圍的設(shè)計單位進行方案設(shè)計。項目部履行合同至2014年8月，雙方開始發(fā)生矛盾。錦途公司于2014年9月19日致函金某某公司（《關(guān)于召開金某某公司與錦途公司合作開發(fā)五象項目會議的函》），建議就合作項目下一步工作安排，召開會議進行討論。金某某公司當日回函（《關(guān)于推遲召開金某某公司與錦途公司合作開發(fā)五象項目會議的函》），以金某某公司新舊董事會工作尚未交接，新董事會成員對公司工作和開展情況未了解清楚為由建議暫緩召開合作工作會議，建議待金某某公司新舊董事會工作交接完畢，新董事會開會研討下一步工作計劃后，再召開雙方合作會議。錦途公司收到上述函件的次日，向金某某公司復函，稱8月1日起因金某某公司改選董事會的原因，項目部已按金某某公司要求全面暫停了工作，請金某某公司于2014年10月8日前落實選派合作項目決策層代表進駐項目部，商議合作項目工作開展，并對項目下期工作進行具體布置。金某某公司收到該復函后沒有再回函。2014年9月30日，金某某公司召開股東會，全體股東一致同意解散舊董事會，解除舊董事會成員王棉英、吳克倫、梁柳春、姚勁、陳革、邱重民、楊新成、何翠芳、呂海峰的職務，并成立新董事會選舉鐘道本、鄧澤春、咸海波、竇某某、竇睿為董事會成員，免去吳克倫的法定代表人職務，選舉竇某某為法定代表人。2014年11月28日，金某某公司致函香港泛博建筑設(shè)計有限公司、廣西漢和建筑規(guī)劃設(shè)計有限公司稱，雙方于2014年5月4日簽訂了《南寧五象·中央廣場一期工程方案及施工圖設(shè)計合同》，但兩公司未能依約定時間向金某某公司提交相應的設(shè)計資料及成果，嚴重影響項目的開發(fā)，金某某公司決定終止設(shè)計并解除該合同。香港泛博建筑設(shè)計有限公司當日回函，不同意解除合同，并于同年12月4日致函錦途公司，稱不認可金某某公司單方解除合同的行為。
2015年3月30日，金某某公司致函錦途公司（《關(guān)于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》），稱《項目合作合同》簽訂后，合作項目主要由錦途公司進行運作，錦途公司按“合作建房”的方式進行了“融資”，目前融資款已被錦途公司以項目開發(fā)需要的名義用完，但項目卻毫無進展，導致其他“合作建房人”陸續(xù)到金某某公司退款，請求錦途公司在收函后10個工作日內(nèi)，將2000萬元匯入金某某公司賬戶，以解決合作開發(fā)項目目前遇到的困境，如錦途公司不履行項目合作開發(fā)的出資義務，一切法律后果均由錦途公司承擔。錦途公司4月2日回函稱，錦途公司會按合作合同約定支付投資款，但同時要求金某某公司嚴格履行約定，以確保合作項目繼續(xù)進行。該函件中，錦途公司提出設(shè)計合同簽訂、項目資金投入、項目部管理等問題，并建議擇日與金某某公司召開合作會議，具體商討合作項目事宜。2015年5月5日，金某某公司致函錦途公司（《關(guān)于<復函>涉及有關(guān)問題的回復》），對錦途公司提出的問題進行回應，并表示同意雙方擇日召開合作會議，就有關(guān)出資問題進一步商談，并形成會議紀要。錦途公司于同日致函金某某公司（《關(guān)于與合作開發(fā)金某某公司權(quán)屬五象地塊項目有關(guān)問題的函》），要求恢復項目部的執(zhí)行管理權(quán)力或變更雙方合作方式，并要求金某某公司選派可代表金某某公司董事會作出決策的人員與錦途公司會晤，錦途公司對金某某公司于2014年8月至2015年5月間管理合作項目出現(xiàn)的相關(guān)問題予以知會，以減少合作項目損失。其中還提出自2014年8月至今，金某某公司更換新董事會后，一直未對合作項目進行有效管理，未推動項目，造成目前儲蓄的客源流失，項目名聲不佳，請金某某公司出示相關(guān)文件證明選派人員是金某某公司就該合作項目的代表，并可代表金某某公司作出相應合作決議的文件后，雙方開會商議合作項目的開展。金某某公司于同月19日簽收該函件后未作回復。
還查明,2016年5月18日，金某某公司與南寧市國土資源局簽訂《450108100008GB00017宗地補充協(xié)議書》《450108100008GB00018宗地補充協(xié)議書》，該協(xié)議明確案涉宗地規(guī)劃條件調(diào)整系由于五象新區(qū)管理委員會出于片區(qū)戰(zhàn)略考慮，規(guī)劃部門已重新核發(fā)了調(diào)整后的規(guī)劃條件，按上述宗地新舊規(guī)劃條件下評估差額予以確定本次調(diào)整土地使用條件應繳納的土地出讓價款。經(jīng)核定，金某某公司應繳納450108100008GB00017宗地土地出讓價款6708.2710萬元，450108100008GB00018宗地土地出讓價款5750.0244萬元。同時應按調(diào)整，收取新增城鎮(zhèn)住宅建筑面積配建小學費用，450108100008GB00017宗地為10872454元，450108100008GB00018宗地為9138436元。金某某公司須于簽訂協(xié)議之日起60日內(nèi)一次性繳清上述土地出讓價款（包括新增城鎮(zhèn)住宅建筑面積配建小學建設(shè)費用），否則，自延遲之日起，每日按遲延支付款項的千分之一向南寧市國土資源局繳納違約金。延期付款超過6個月的，南寧市國土資源局有權(quán)解除本協(xié)議，并依法追究金某某公司的違約責任。
2016年6月12日,金某某公司召開第六次董事會會議,形成以下決議:1.對公司財務進行審計,審計工作由董事長竇某某負責;2.由鄧澤春董事負責與錦途公司協(xié)商就解除《項目合作合同》事宜盡快達成協(xié)議,提交股東大會審議等。2016年7月8日，金某某公司致函錦途公司稱,鑒于金某某公司董事會已決定與錦途公司解除2010年12月31日簽訂的《項目合作合同》及2013年12月5日簽訂的《補充協(xié)議》，具體賠償事宜待股東大會商議另定，特此告知。該函件落款處除加蓋金某某公司印章外，還有竇某某簽名。
2016年8月20日，桂林彰泰實業(yè)集團有限公司（以下簡稱桂林彰泰公司）與鐘道本、鄧澤春簽訂《居間代理協(xié)議》，約定鐘道本、鄧澤春利用金某某公司股東及董事的雙重身份，幫助桂林彰泰公司完成金某某公司不少于67.63%的股權(quán)受讓，協(xié)調(diào)股權(quán)持有者與桂林彰泰公司簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并完成工商變更登記；負責完成金某某公司與錦途公司達成解除合同，退款及補償款5000萬元，并簽訂《退出五象中央廣場合作協(xié)議書》，與右海公司解除代理銷售合同。
2016年8月29日，金某某公司新任董事鐘道本（董事長）、鄧澤春、咸海波致函南寧市五象新區(qū)管理委員會稱，從2014年9月金某某公司新任董事長竇某某上任后沒有按公司法、公司章程規(guī)定履行職責，申請南寧市五象新區(qū)管理委員會協(xié)調(diào)南寧市工商行政管理局給予金某某公司重新辦理相關(guān)證照、公章、土地證等公司資料。
2016年9月8日，桂林彰泰公司與鐘道本、鄧澤春簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定以錦途公司同意解除與金某某公司的《項目合作合同》及《補充協(xié)議》為條件，受讓鐘道本、鄧澤春所持金某某公司股權(quán)。
2016年10月19日、26日，廣西彰泰公司分別與竇某某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《補充協(xié)議》，約定廣西彰泰公司以3760萬元對價受讓竇某某所持金某某公司23.73%的股權(quán)（其中13.49%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓成功后仍由竇某某代持），竇某某協(xié)調(diào)錦途公司解除《項目合作合同》《補充協(xié)議》，且發(fā)生費用超過3500萬元的部分由竇某某承擔，3500萬元以下的部分則由廣西彰泰公司承擔。桂林彰泰公司與竇某某還簽訂《居間代理協(xié)議》，約定竇某某完成協(xié)調(diào)錦途公司與金某某公司解除《項目合作合同》《補充協(xié)議》等，桂林彰泰公司向竇某某支付居間費用4240萬元（該協(xié)議沒有落款時間）。
2016年11月6日，金某某公司召開股東大會，決議免去竇某某、鐘道本、咸海波、鄧澤春、竇睿董事職務，重新選舉楊凱、汪春玲、沈紅霞、鄒康實、莫才軍為新一屆董事；免除竇某某董事長職務，竇某某不再擔任公司法定代表人；免除鐘道本副董事長職務；通過對外融資方式（年利率12%-18%）籌集資金，向南寧市國土資源局支付土地出讓價款，配建小學建設(shè)費用合計14459.3844萬元以及因逾期支付所產(chǎn)生的滯納金。
2016年10月28日、11月22日廣西彰泰公司繳清了案涉土地的出讓價款及逾期繳款滯納金。
金某某公司于2016年11月7日制定的《公司章程》顯示，廣西彰泰公司出資比例為56.0525%，竇某某出資比例為13.4925%。
廣西彰泰公司系桂林彰泰公司的全資子公司。在一審法院審理的錦途公司訴金某某公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案中[（2017）桂民終584號]，金某某公司承認其于2016年11月8日進駐案涉項目工地施工。至今案涉項目由金某某公司繼續(xù)開發(fā)。
另查明，2014年9月11日，竇某某將其持有錦途公司35%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給竇婧姳后，錦途公司的股東持股情況為：林建寧占40%股份，竇婧姳占35%股份，凌陸赤占25%股份，竇婧姳擔任公司監(jiān)事，林建寧仍擔任錦途公司法定代表人。2011年1月28日至2014年1月21日，錦途公司分18次共投入項目建設(shè)資金1551.55萬元。林建寧分別于2011年1月10日、2014年12月2日向金某某公司借款151.55萬元、30萬元，合計181.55萬元。2014年12月，錦途公司作出《可行及收益分析》，預計合作項目收益超過12億元。2016年8月2日，錦途公司作出《公司股東會決議》：1.鑒于目前金某某公司長時間違反《項目合作合同》約定，獨自控制五象中央廣場項目開發(fā)權(quán)，損害公司合法權(quán)益，且其部分股東擬對外轉(zhuǎn)讓股份等情況，股東一致決定向法院起訴金某某公司，暫時主張賠償損失4500萬元；2.起訴后視金某某公司反應情況，根據(jù)實際情況召開股東會確定調(diào)整維權(quán)方式；3.向法院繳納的訴訟費由公司股東按股權(quán)比例籌集支付。2016年11月16日，錦途公司作出《股東會決議》，將原主張金某某公司賠償4500萬元，變更為金某某公司返還投資款1551.55萬元；賠償違約金2.8億元。2016年11月12日，錦途公司出具《收益權(quán)證明》，確認錦途公司投入金某某公司的建設(shè)資金1551.55萬元中有50%系竇婧姳投入，竇婧姳實際享有錦途公司50%的收益權(quán)。
2017年10月25日，竇某某向南寧中院起訴廣西彰泰公司，請求撤銷2016年10月19日、26日廣西彰泰公司與竇某某簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《補充協(xié)議》。
一審法院認為，金某某公司訴請竇某某、林建寧和錦途公司賠償6億元的主要依據(jù)是，竇某某與竇婧姳是父女關(guān)系，竇婧姳實際享有錦途公司50%的收益權(quán)，因此，竇某某得以實際控制錦途公司并利用其擔任金某某公司董事長及法定代表人便利，故意不履行職責，與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，致使錦途公司不按案涉合同約定履行出資義務，合作項目長期停滯，造成金某某公司超過6億元利益損失。
（一）關(guān)于竇某某是否實際控制錦途公司的問題。經(jīng)查，2014年9月11日，竇某某將其所持錦途公司35%股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給竇婧姳后，其在錦途公司已沒有任何職務。根據(jù)錦途公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況，竇婧姳并不是控股股東也不是實際控制人，只是持有錦途公司35%股權(quán)的董事，錦途公司履行案涉合作合同的事實也表明，錦途公司并非由竇某某控制，金某某公司以《收益權(quán)證明》主張竇某某退出錦途公司后仍實際控制錦途公司，沒有事實依據(jù)。至于竇婧姳是否享有錦途公司50%的收益權(quán)是公司內(nèi)部分配問題，與竇某某是否實際控制錦途公司無關(guān)。
（二）關(guān)于竇某某擔任金某某公司董事長和法定代表人期間是否存在不履行職責損害公司利益的問題。竇某某受讓金某某公司部分股權(quán)成為金某某公司大股東并擔任公司董事長和法定代表人后，金某某公司與錦途公司于2014年10月10日重組項目部，金某某公司將原委派的項目部代表變更為鄧澤春、鐘道本、竇某某。竇某某履職期間雖然與公司其他股東有矛盾，但根據(jù)本案查明的事實，竇某某不存在不履行職責損害公司利益的情形。如：2014年11月28日金某某公司致函香港泛博建筑設(shè)計有限公司、廣西漢和建筑規(guī)劃設(shè)計有限公司，要求解除設(shè)計合同；2015年3月30日金某某公司向錦途公司發(fā)出《關(guān)于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》；2015年5月5日金某某公司給錦途公司《關(guān)于復函涉及的有關(guān)問題的回復》；2015年6月11日金某某公司第五次董事會會議紀要、2015年6月12日金某某公司第六次董事會會議紀要，以及2016年7月8日金某某公司致函錦途公司解除案涉合同等證據(jù)證明，金某某公司的經(jīng)營決策均是經(jīng)過集體討論決定的，不存在竇某某故意不履行職責的問題。至于竇某某掌管公司印鑒、證照等財務資料則屬金某某公司的內(nèi)部分工問題，且也沒有因竇某某掌管公司印鑒、證照影響案涉合同的履行及損害公司利益。金某某公司主張竇某某利用職務便利故意不履行職責，與客觀事實不符。
（三）關(guān)于竇某某是否存在與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定，金某某公司主張竇某某與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，依法應由金某某公司舉證證明，但金某某公司未能舉出證據(jù)證明其主張。本案中，錦途公司根據(jù)合作項目進度陸續(xù)投入了1551.55萬元，案涉合作項目最大的投資金額是繳納項目土地出讓款，由于案涉宗地邊界和權(quán)屬以及拆遷補償?shù)葐栴}尚未解決及南寧市人民政府對該宗地片區(qū)的土地規(guī)劃進行多次調(diào)整，2016年5月18日之前南寧市國土資源局并沒有要求金某某公司繳納土地出讓款，至2016年5月18日金某某公司與南寧市國土資源局簽訂《宗地補償協(xié)議書》時，才最終核定案涉土地應繳清土地出讓款等費用，根據(jù)《宗地補償協(xié)議書》，合作項目進度延期是因案涉宗地的歷史原因和政府對案涉宗地片區(qū)進行規(guī)劃造成的，并非錦途公司拖延出資義務所導致。根據(jù)項目部對案涉合作項目的預算，案涉項目的投資回報有超過12億元利潤，對此事實金某某公司和錦途公司均予確認。因此，以竇某某持有金某某公司23.73%的股份，以及金某某公司主張的竇某某享有錦途公司50%的收益權(quán)，按《項目合作合同》約定的比例5∶5分配利潤，竇某某可從案涉合作項目中獲得超過4億元收益，而竇某某轉(zhuǎn)讓金某某公司23.73%的股份給廣西彰泰公司的對價僅為3760萬元，竇某某沒有理由與他人串通損害自己的利益，同時林建寧作為錦途公司的大股東在明知案涉合作項目有巨大收益情況下，其也不可能與竇某某串通阻礙合作項目的開發(fā)。金某某公司主張竇某某與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金某某公司的利益，既不符合常理，也沒有事實依據(jù)。
（四）關(guān)于金某某公司主張的損失問題。經(jīng)查，《項目合作合同》解除后，項目至今由金某某公司繼續(xù)開發(fā)，根據(jù)金某某公司、錦途公司確認的案涉合作項目有超過12億元利潤的事實，金某某公司不僅沒有損失而且還因其自行開發(fā)該項目可獲得巨額收益。金某某公司主張其有超過6億元損失，訴請竇某某、林建寧、錦途公司承擔賠償責任，沒有事實和法律依據(jù)。
綜上，一審法院判決：駁回金某某公司的訴訟請求。案件受理費3041800元，訴訟保全費5000元，合計3046800元（金某某公司已預交），由金某某公司負擔。
二審期間，當事人圍繞上訴請求及答辯意見提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了質(zhì)證。
金某某公司提交了廣西方中會計師事務所出具的《盈利預測審核報告》，擬證明案涉項目凈利潤預測為1.84億元。竇某某質(zhì)證稱，對真實性不予認可，該報告是金某某公司單方委托出具，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，且該報告二審期間才提供，不符合證據(jù)規(guī)則要求。林建寧、錦途公司質(zhì)證稱，對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，該報告不是新證據(jù)，且是金某某公司單方委托出具。
竇某某提交了蘇三與蘇鐵簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、朱振軍與竇睿簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，擬證明在竇某某管理公司期間金某某公司資產(chǎn)增值，公司不存在財產(chǎn)、資產(chǎn)受損的情況。金某某公司質(zhì)證稱，對證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性無法核實，無法查明交易的真實性，股權(quán)增值是基于公司土地使用權(quán)增值，而土地使用權(quán)增值是隨著房地產(chǎn)市場發(fā)展產(chǎn)生的自然增值，與竇某某管理公司無關(guān)。林建寧、錦途公司質(zhì)證稱，對真實性予以確認，金某某公司通過開發(fā)案涉項目可以獲得巨大利益。
林建寧、錦途公司提交了廣西天源房地產(chǎn)評估有限公司出具的《“五象中央廣場”項目投資收益分析報告》，擬證明案涉項目獲利超過19億元。金某某公司質(zhì)證稱，對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認可，該報告是錦途公司單方委托出具，所依據(jù)的數(shù)據(jù)不具有真實性、有效性，且在案涉項目開發(fā)過程中，項目收入、開發(fā)成本都已根據(jù)實際的情況發(fā)生了變化。竇某某質(zhì)證稱，該報告是2018年作出，與竇某某在管理期間是否損害公司利益沒有關(guān)聯(lián)性。
經(jīng)審查，金某某公司提交的《盈利預測審核報告》顯示案涉項目結(jié)束日的凈利潤預測數(shù)約為1.84億元，而林建寧、錦途公司提交的《“五象中央廣場”項目投資收益分析報告》卻顯示案涉項目開發(fā)利潤超過19億元，上述兩份報告均系單方委托出具，且預測數(shù)額相差懸殊，又均缺乏其他證據(jù)予以佐證，本院均不予采信。竇某某提交的兩份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系案外人所簽訂，與本案并無關(guān)聯(lián)性，故不予采信。
經(jīng)審查，本院對一審查明的事實予以確認。另查明：竇某某向一審法院提交《金某某公司工作匯報與總結(jié)》，載明“公司的領(lǐng)導層多次找錦途公司的領(lǐng)導談話，指出其錯誤，希望其改正錯誤，兩家公司精誠合作，共同把項目搞好……為了能夠盡快將公司運作帶入正軌，解決前期遺留的各個重大問題，必須盡快切割與錦途公司的合作關(guān)系，由公司把控項目的運作。因此，公司在2014年9月12日第一次董事會上通過決議：‘即刻解除與投資方錦途公司的合作合同’，并在2015年3月25日第三次董事會上通過決議：‘即刻發(fā)函給投資方錦途公司，要求對方按合同規(guī)定出資退還違規(guī)預售房款’?！?/div>
本案審理過程中，金某某公司還向本院提交《中止審理申請書》，提出：錦途公司于2016年8月5日向南寧中院提起訴訟，請求判決解除錦途公司與金某某公司簽訂的《項目合作合同》，并由金某某公司返還錦途公司投入的資金1551.55萬元，賠償錦途公司違約金2.9億元，金某某公司則反訴，請求判決錦途公司支付金某某公司違約金2.9億元，該案由廣西壯族自治區(qū)高級人民法院判決，金某某公司返還錦途公司投入的資金1551.55萬元，并賠償錦途公司經(jīng)濟損失2.8億元，駁回金某某公司的反訴請求。金某某公司向最高人民法院申請再審，最高人民法院已于2019年5月15日作出（2019）最高法民申1014號民事裁定，指令廣西壯族自治區(qū)高級人民法院再審。金某某公司認為在該案審結(jié)之前，本案應當中止審理。
本院認為，本案系損害公司利益責任糾紛。根據(jù)金某某公司的上訴理由及竇某某、林建寧、錦途公司的答辯意見，本案二審的爭議焦點是：1.竇某某在擔任金某某公司董事長和法定代表人期間，是否故意不履行職責損害金某某公司利益；2.竇某某是否與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益。
第一，關(guān)于竇某某在擔任金某某公司董事長和法定代表人期間，是否故意不履行職責損害金某某公司利益的問題。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！苯鹉衬彻旧显V主張，金某某公司2014年9月2日第一次董事會決議即要求“即刻解除與投資方錦途公司的合作合同”，之后公司股東、董事多次要求解除合同，但竇某某未履行職責及時解除金某某公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》。對此，金某某公司應提供證據(jù)予以證明。
首先，金某某公司主張公司股東、董事多次要求竇某某解除合同的依據(jù)是其一審提交的公司董事鐘道木、鄧澤春出具的情況說明。從內(nèi)容看，鐘道木、鄧澤春出具的情況說明僅反映他們與竇某某在公司管理上存在分歧，未體現(xiàn)金某某公司股東、董事要求竇某某解除《項目合作合同》。因此，上述證據(jù)不能證明金某某公司股東、董事多次要求竇某某解除《項目合作合同》，而竇某某拒不履行職責的事實。
其次，金某某公司主張2014年9月2日金某某公司第一次董事會決議即要求即刻解除與錦途公司的合同，但金某某公司并未提交該份董事會決議。金某某公司主張的依據(jù)是竇某某一審提交的證據(jù)《金某某公司工作匯報與總結(jié)》。但從該報告的內(nèi)容看，既提到公司第一次董事會決議要求即刻解除與錦途公司的合同，也提到第三次董事會決議要求致函錦途公司按合同約定出資，即第一次董事會決議要求解除合同，而第三次董事會決議要求履行合同。況且，第一次董事會系2014年9月2日召開，而竇某某2014年9月30日才被選舉為公司董事和法定代表人，竇某某擔任法定代表人后金某某公司一直發(fā)函要求錦途公司履行合同，而沒有證據(jù)證實2016年6月12公司第六次董事會會議之前金某某公司對此提出異議。因此應當認定竇某某擔任公司董事和法定代表人之后，公司董事會并不要求立即解除與錦途公司之間的《項目合作合同》。
最后，金某某公司在上訴中認可竇某某擔任公司法定代表人之后，履行了部分職責，包括組織召開董事會、股東會、發(fā)函要求錦途公司履行義務等，表明竇某某已經(jīng)履行職責，推動金某某公司與錦途公司之間合作協(xié)議的履行。
綜上，金某某公司主張竇某某故意不履行職責，解除金某某公司與錦途公司之間的《項目合作合同》，證據(jù)不足，本院不予認定。
第二，關(guān)于竇某某是否與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的問題。
《中華人民共和國公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！北景钢鞋F(xiàn)有證據(jù)不足以證實竇某某、林建寧、錦途公司利用關(guān)聯(lián)關(guān)系惡意串通，向錦途公司輸送利益。
首先，根據(jù)本案查明的事實，金某某公司2014年9月30日召開股東會，選舉竇某某為公司董事會成員和法定代表人，在此之前，竇某某是錦途公司派駐項目部的代表，并未擔任金某某公司的職務，也不是金某某公司的股東。而《項目合作合同》簽訂于2010年12月31日，《補充協(xié)議》簽訂于2013年12月5日。金某某公司主張上述合同的簽訂屬于《中華人民共和國公司法》第二十一條規(guī)定的公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為，明顯與事實不符，也沒有法律依據(jù)。金某某公司還主張錦途公司向項目投入1551.55萬元后，竇某某又以“工程款、借款”名義抽回。根據(jù)金某某公司提交的證據(jù)，僅2014年12月2日竇某某審批林建寧借款30萬元的借款單發(fā)生于竇某某擔任公司法定代表人之后。從該證據(jù)看，“借款單”顯示項目為“金某某項目部經(jīng)費”，借款人林建寧。因按照《項目合作合同》約定，金某某公司與錦途公司成立項目部，由項目部全權(quán)決策管理項目開發(fā)過程中的一切事務，并設(shè)立專用賬號，專用于項目部使用，林建寧是錦途公司派駐項目部的總經(jīng)理，故林建寧借支“金某某項目部經(jīng)費”不能認定為錦途公司抽回出資。
其次，竇某某擔任金某某公司董事長和法定代表人，系由該公司2014年9月30日董事會會議和股東會會議選舉產(chǎn)生，后經(jīng)廣西壯族自治區(qū)南寧市工商行政管理局準予變更登記。金某某公司主張竇某某是受錦途公司委派收購金某某公司股權(quán)并擔任董事長和法定代表人，進而控制金某某公司印鑒制造爭端，為錦途公司延緩出資提供理由，但金某某公司沒有提供證據(jù)予以證實，對其主張，本院不予支持。
最后，根據(jù)金某某公司提交的2016年6月12日第六次董事會會議紀要，該次會議已形成決議，由鄧澤春董事負責與錦途公司進行協(xié)商，就解決《項目合作合同》事宜達成協(xié)議，提交公司股東大會審議。同年7月8日金某某公司致函錦途公司，要求解除《項目合作合同》，并未違背金某某公司董事會決議，不能據(jù)此認定系竇某某、林建寧、錦途公司利用關(guān)聯(lián)關(guān)系惡意串通向錦途公司輸送利益。
關(guān)于金某某公司主張本案應中止審理的問題。如前所述，金某某公司主張竇某某擔任公司董事長和法定代表人期間怠于履行職責，與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的事實沒有證據(jù)予以證實，其依據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十一條要求竇某某、林建寧、錦途公司向其賠償損失3億元的理由不能成立。至于金某某公司與錦途公司之間的合作糾紛，已有另案進行審理，本案無須以該案審理結(jié)果為依據(jù)。金某某公司以其與錦途公司合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案未審結(jié)為由，申請本案中止審理的理由不能成立，本院不予準許。
綜上，金某某公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1541800元，由南寧市金某某房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 肖 芳
審判員 張穎新
審判員 黃西武
二〇一九年九月二十五日
法官助理梁東杰
書記員賴建英
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