星星公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，一、本案在雙方已達(dá)成和解協(xié)議的情況下，長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院裁定撤銷（2011）長(zhǎng)民一初字第27號(hào)民事調(diào)解書，再審本案，程序違法。二、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。二審法院在信誠(chéng)公司已經(jīng)使用案涉工程的情況下，判決信誠(chéng)公司留置星星公司質(zhì)保金330萬(wàn)元，沒有法律依據(jù)。三、信誠(chéng)公司對(duì)18號(hào)樓地下室進(jìn)行人防改造，因未獲得人防審批而產(chǎn)生的車庫(kù)閑置損失，應(yīng)由信誠(chéng)公司負(fù)擔(dān)。四、信誠(chéng)公司通過星星公司賬戶轉(zhuǎn)給案外人大連億豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的200萬(wàn)元款項(xiàng)及35萬(wàn)元稅金，應(yīng)與案涉工程款一并結(jié)算。五、案涉工程造價(jià)鑒定書的計(jì)量依據(jù)存在重大錯(cuò)誤，鑒定報(bào)告全部按照固定價(jià)計(jì)算價(jià)格，未按照合同約定的工程量誤差予以調(diào)整，該鑒定結(jié)論不應(yīng)予以采信，且鑒定報(bào)告中遺漏了人工挖土支出及鋼筋運(yùn)費(fèi)。六、星星公司在施工時(shí)，已將越冬維護(hù)方案及費(fèi)用報(bào)送給信誠(chéng)公司，該部分費(fèi)用應(yīng)由信誠(chéng)公司承擔(dān)。七、一期工程施工中，信誠(chéng)公司共向星星公司挪用工程款1421307元，雙方一致同意以經(jīng)濟(jì)簽證單方式結(jié)算該借款，信誠(chéng)公司應(yīng)向星星公司支付該款項(xiàng)。八、中天大廈的房款288762元，星星公司已現(xiàn)金支付給信誠(chéng)公司，有劉某出具的收條為證，因此，二審法院判決該部分款項(xiàng)從未結(jié)算工程款中扣除錯(cuò)誤。九、2009年10月10日，應(yīng)信誠(chéng)公司要求，星星公司將案涉工程交付信誠(chéng)公司，應(yīng)以星星公司交付工程之日作為工程款給付利息的起算時(shí)間。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
信誠(chéng)公司答辯稱，一、一審法院撤銷（2011）長(zhǎng)民一初字第27號(hào)民事調(diào)解書，系因訴訟代理人的權(quán)限瑕疵以及雙方對(duì)調(diào)解書中約定的付款時(shí)間未達(dá)成一致意見，具有事實(shí)和法律依據(jù)。2014年起至今，星星公司從未對(duì)撤銷前述調(diào)解書的裁定申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)認(rèn)定其放棄了自身的權(quán)利。二、星星公司應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。地基基礎(chǔ)工程部分包含地下防水，故星星公司應(yīng)對(duì)18號(hào)樓地下室承擔(dān)保修責(zé)任。信誠(chéng)公司對(duì)地下室進(jìn)行人防工程施工，不會(huì)對(duì)地下室防水造成損壞。因地下室存在漏水問題，星星公司拒絕維修，信誠(chéng)公司已另行委托他人進(jìn)行整改。二審法院判決信誠(chéng)公司留置330萬(wàn)元質(zhì)保金合理合法。三、因18號(hào)樓地下室滲水嚴(yán)重，星星公司拒絕履行維修義務(wù)，導(dǎo)致18號(hào)樓地下室一直未獲得人防工程驗(yàn)收，無(wú)法投入使用。二審法院判決星星公司承擔(dān)50%的車位租金損失，具有事實(shí)依據(jù)。四、對(duì)于案涉鑒定報(bào)告工程款的數(shù)額問題，2017年6月30日開庭筆錄中，星星公司已明確確認(rèn)其對(duì)案涉鑒定報(bào)告所確定工程款無(wú)異議，現(xiàn)星星公司主張的工程款問題，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。五、案涉工程造價(jià)鑒定書對(duì)于越冬維護(hù)費(fèi)、總包服務(wù)費(fèi)等問題，鑒定機(jī)構(gòu)向星星公司征求意見時(shí)，星星公司未提出異議。二審法院在審理本案過程中，對(duì)鑒定報(bào)告遺漏的項(xiàng)目，已要求鑒定單位補(bǔ)充說明，并已經(jīng)在二審判決中改判，故一、二審法院采信工程造價(jià)鑒定書符合法律規(guī)定。六、星星公司在原審時(shí)確認(rèn)經(jīng)濟(jì)簽證單所涉款項(xiàng)，實(shí)為借款關(guān)系，不屬于工程款，故不應(yīng)計(jì)入工程款。七、根據(jù)趙某出具的《情況說明》及欒某出具的《情況說明》，可證明信誠(chéng)公司以房抵頂工程款的事實(shí)，一、二審法院在工程款中扣除該房款正確。八、雙方就二期工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第26條約定，余款在工程結(jié)算并審計(jì)后一年內(nèi)付清。二審法院根據(jù)星星公司郵寄結(jié)算資料的日期，認(rèn)定利息的起算時(shí)間，具有事實(shí)依據(jù)。綜上，請(qǐng)求駁回信誠(chéng)公司的再審申請(qǐng)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)星星公司的再審申請(qǐng)理由及信誠(chéng)公司的答辯意見，本案當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有：一、本案是否存在程序違法問題；二、二審法院判決信誠(chéng)公司留置18號(hào)樓地下車庫(kù)330萬(wàn)元質(zhì)保金是否適當(dāng)；三、18號(hào)樓地下車庫(kù)閑置損失的責(zé)任承擔(dān)問題；四、200萬(wàn)元借款及35萬(wàn)元稅金是否應(yīng)計(jì)入工程款；五、案涉工程造價(jià)鑒定書是否應(yīng)予采信；六、信誠(chéng)公司是否應(yīng)承擔(dān)越冬服務(wù)費(fèi)；七、1421307元經(jīng)濟(jì)簽證單是否應(yīng)計(jì)入工程款；八、中天大廈房款是否應(yīng)在工程款中抵扣；九、案涉工程款利息的起算時(shí)間問題。針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院分析認(rèn)定如下：
一、關(guān)于本案是否存在程序違法的問題。經(jīng)查明，（2011）長(zhǎng)民一初字第27號(hào)民事調(diào)解書，因信誠(chéng)公司的代理人存在代理權(quán)限瑕疵，長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院于2014年12月8日作出（2014）長(zhǎng)民監(jiān)字第24號(hào)民事裁定，裁定本案由長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院再審。長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院依法另行組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行審理，具有法律依據(jù)。星星公司關(guān)于長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院再審本案構(gòu)成程序違法的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于二審法院判決信誠(chéng)公司留置18號(hào)樓地下車庫(kù)330萬(wàn)元質(zhì)保金是否適當(dāng)?shù)膯栴}。案涉《建設(shè)工程施工合同》約定，按工程總造價(jià)的5%預(yù)留工程質(zhì)保金，無(wú)質(zhì)量問題，質(zhì)保金于五年保修期滿后30日內(nèi)全部無(wú)息返還。從本案一、二審法院查明的事實(shí)來看，案涉18號(hào)樓地下車庫(kù)存在漏水的情況。就此而言，一、二審法院判決信誠(chéng)公司留置案涉330萬(wàn)元質(zhì)保金，并無(wú)明顯不妥。且二審判決亦已明確，對(duì)于此部分留置的質(zhì)保金，在星星公司履行保修義務(wù)后，由信誠(chéng)公司按約返還給星星公司；如星星公司未履行保修義務(wù)，則信誠(chéng)公司可自行維修，所發(fā)生費(fèi)用在留置的保修金中扣除。此種處理，亦屬適當(dāng)。星星公司關(guān)于一、二審法院判決信誠(chéng)公司留置330萬(wàn)元質(zhì)保金錯(cuò)誤的主張，不足以作為啟動(dòng)本案再審程序的理由，故對(duì)其以該理由申請(qǐng)?jiān)賹彽闹鲝垼驹翰挥柚С帧?/div>
三、關(guān)于18號(hào)樓地下車庫(kù)閑置損失的責(zé)任承擔(dān)問題。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。在一、二審法院已經(jīng)查明18號(hào)樓地下室存在漏水質(zhì)量問題的情況下，漏水問題能夠直接影響到地下車庫(kù)的出租使用，且原審法院已經(jīng)查明該部分地下車庫(kù)確實(shí)處于閑置狀態(tài)。一、二審法院根據(jù)上述事實(shí)判決星星公司承擔(dān)車庫(kù)閑置損失費(fèi)的50%，系一、二審法院基于審理本案實(shí)際而作出的裁量。星星公司并未提供證據(jù)否定上述車庫(kù)閑置的事實(shí)，亦未主張?jiān)摬昧坎划?dāng)，故一、二審法院的裁量無(wú)明顯不妥。星星公司雖主張，因信誠(chéng)公司未獲人防審批而導(dǎo)致地下車庫(kù)無(wú)法使用，但其并未提交充分證據(jù)證明該主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。星星公司的該申請(qǐng)理由不足以作為啟動(dòng)本案再審程序的理由。
四、關(guān)于200萬(wàn)元借款及35萬(wàn)元稅金是否應(yīng)計(jì)入工程款的問題。關(guān)于200萬(wàn)元借款是否應(yīng)在工程款中扣除的問題。星星公司與信誠(chéng)公司于2007年1月16日簽訂的《借款協(xié)議》中明確約定，“星星公司借給信誠(chéng)公司200萬(wàn)元……此款不能作為工程付款，只是雙方借款”。根據(jù)該約定，在信誠(chéng)公司未依約履行還款義務(wù)時(shí)，星星公司應(yīng)根據(jù)《借款協(xié)議》的約定向信誠(chéng)公司主張還款責(zé)任，該借款法律關(guān)系與本案的建設(shè)工程施工法律關(guān)系屬于不同的法律關(guān)系，一、二審法院對(duì)星星公司提出的將200萬(wàn)元借款計(jì)入工程款予以審理的請(qǐng)求未予支持，并告知雙方另訴解決，并無(wú)不當(dāng)。星星公司關(guān)于一、二審法院未予處理的再審申請(qǐng)理由理?yè)?jù)不足，本院不予支持。
此外，關(guān)于35萬(wàn)元稅金的問題，因星星公司在本案一審、二審時(shí)均未主張?jiān)?5萬(wàn)元稅金應(yīng)由信誠(chéng)公司承擔(dān)。星星公司的此項(xiàng)再審申請(qǐng)理由超出其一審的訴訟請(qǐng)求范圍，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第四百零五條關(guān)于“當(dāng)事人的再審請(qǐng)求超出原審訴訟請(qǐng)求的，不予審理”的規(guī)定，對(duì)星星公司的此項(xiàng)再審請(qǐng)求，本院不予審理。
五、關(guān)于案涉工程造價(jià)鑒定是否應(yīng)予采信的問題。因本案雙方當(dāng)事人對(duì)二期工程造價(jià)存在爭(zhēng)議，一審法院依法委托吉林正泰工程咨詢有限公司進(jìn)行造價(jià)鑒定。該鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員具有相關(guān)的鑒定資質(zhì)。案涉《建設(shè)工程施工合同》明確約定，工程價(jià)款采用固定價(jià)格，合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍清單中的工程量超過3%的項(xiàng)目正常調(diào)整，單價(jià)執(zhí)行清單報(bào)價(jià)。工程造價(jià)鑒定意見書中載明，鑒定人系以施工單位投標(biāo)時(shí)清單報(bào)價(jià)作出鑒定，對(duì)于清單調(diào)整部分，鑒定人對(duì)清單項(xiàng)目及工程量進(jìn)行對(duì)比，對(duì)超過（正或負(fù)）3%部分進(jìn)行了調(diào)整，清單單價(jià)不變。據(jù)此，鑒定報(bào)告所采用的鑒定方法，符合前述《建設(shè)工程施工合同》的約定。星星公司雖主張鑒定報(bào)告的計(jì)量依據(jù)存在重大錯(cuò)誤，但并未提交證據(jù)證明其主張。
此外，關(guān)于星星公司主張鑒定報(bào)告遺漏人工挖土支出及鋼筋運(yùn)費(fèi)，鑒定意見書中載明，因星星公司未提供證據(jù)證明其實(shí)際支出了人工挖土及鋼筋運(yùn)費(fèi)，對(duì)其主張的該項(xiàng)費(fèi)用無(wú)法鑒定?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。星星公司雖主張其實(shí)際支出了人工挖土及鋼筋運(yùn)費(fèi)，但其并未對(duì)此提供證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。
六、關(guān)于信誠(chéng)公司是否應(yīng)承擔(dān)越冬服務(wù)費(fèi)問題。星星公司依據(jù)其報(bào)送給信誠(chéng)公司的越冬維護(hù)方案和費(fèi)用，主張信誠(chéng)公司應(yīng)支付越冬費(fèi)，但并未提供充分的證據(jù)證明越冬費(fèi)已實(shí)際發(fā)生，故星星公司主張信誠(chéng)公司支付越冬費(fèi)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
七、關(guān)于1421307元經(jīng)濟(jì)簽證單是否應(yīng)計(jì)入工程款的問題。本案一審時(shí)，星星公司已自認(rèn)，在一期工程中，信誠(chéng)公司先后向其借款共計(jì)1393000元，雙方同意以經(jīng)濟(jì)簽證形式予以支付。就此而言，一、二審法院認(rèn)定該筆款項(xiàng)的性質(zhì)系借款，該借款關(guān)系與本案屬不同的法律關(guān)系，并告知星星公司另行主張權(quán)利，并無(wú)不當(dāng)。
八、關(guān)于中天大廈房款是否應(yīng)在工程款中抵扣的問題。星星公司與信誠(chéng)公司達(dá)成一致意見，以信誠(chéng)公司所有的中天大廈1205A房產(chǎn)抵頂工程款。欒某出具的《情況說明》，也可印證前述事實(shí)。星星公司主張其提交的劉某的證言，可證明該部分房款已通過現(xiàn)金的方式支付給劉某。因劉某無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條的規(guī)定，無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。星星公司提交的證據(jù)不足以證明其已支付中天大廈房款，原審判決對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持，并無(wú)不當(dāng)。
九、關(guān)于案涉工程款利息的起算時(shí)間問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。案涉《建設(shè)工程施工合同》明確約定，余款在工程結(jié)算并審計(jì)后一年內(nèi)付清。因案涉工程未進(jìn)行結(jié)算，一、二審法院結(jié)合星星公司于2010年4月10日向信誠(chéng)公司提交竣工結(jié)算資料等情形，認(rèn)定信誠(chéng)公司應(yīng)于2011年4月11日支付剩余工程款及利息，并無(wú)不當(dāng)。星星公司提出的信誠(chéng)公司應(yīng)從2009年10月10日起支付工程款及利息的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，星星公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回四川星星建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 仲偉珩
審判員 王富博
審判員 李盛燁
二〇一九年三月二十八日
法官助理趙迪
書記員修俊妍
成為第一個(gè)評(píng)論者