法定代表人：韓松峰，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李宗虎，河南精專律師事務所律師。

委托訴訟代理人：萬李黎，河南精專律師事務所實習律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：鹽城市榮廈建筑安裝工程有限公司，，住所地江蘇省建湖縣人民北路**號**幢東向西第**間

法定代表人：王為榮，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：胡濤，河南成務律師事務所律師。

再審申請人國安公司提交意見稱，關于天某公司提出的應扣除款項問題。國安公司僅是被借用資質(zhì)單位，并未參與案涉工程的施工，故天某公司主張的變更取消項目涉及金額以及甲供材材料價款少計算1483024.14元，應結(jié)合相關證據(jù)由天某公司和榮廈公司審核認定；天某公司所主張其供應材料與審計價差1753109.70元不應當扣除。合同借款結(jié)算應依據(jù)合同約定，原審已將甲供材價款進行扣除；社會保障費應查明天某公司是否針對案涉項目足額繳納，所繳納費用是否包括6#工程，是否已返還。本案存在必須招投標的工程未招投標、榮廈公司借用國安公司資質(zhì)簽訂合同的事實，案涉合同應認定為無效。

被申請人榮廈公司提交意見稱，（一）榮廈公司未偽造證據(jù)，天某公司的該項主張沒有事實依據(jù)。一審法院委托司法鑒定機關就榮廈公司施工項目進行鑒定，榮廈公司提供了建設施工合同、施工圖紙、圖紙會審記錄、變更單簽證單、技術核定單、招標控制價控制文、控制價文件等文件，上述證據(jù)均真實有效。（二）天某公司怠于履行舉證義務，屬惡意且不誠信行為，惡意拖延訴訟，浪費司法資源，其再審提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)，不應予以審查。本案一審中天某公司未向法院提交相應證據(jù)，二審中其在上訴請求中雖然提出部分主張，但在二審法院明示下，仍然未提供相應證據(jù)。在司法鑒定以及質(zhì)證過程中，天某公司亦拒不配合。（三）天某公司提供的再審證據(jù)均不能證明其再審請求，且部分證據(jù)顯屬偽造，不應采信。（四）案涉工程自2012年竣工至今七年多，天某公司以及國安公司惡意拖欠榮廈公司工程款。

再審申請人國安公司申請再審稱，（一）河南省高級人民法院（2018）豫民終247號民事判決認定案件基本事實缺乏證據(jù)證明，認定案件基本事實錯誤。1.國安公司提交的施工日記、生效裁判文書、監(jiān)理會議紀要等書面證據(jù)證明，榮廈公司在以國安公司名義與天某公司簽訂《建設工程施工合同》和《工程施工補充協(xié)議》之前已進場施工，榮廈公司的法定代表人王為榮代表榮廈公司向天某公司交納了案涉1#、3#、5#樓工程的履約保證金，榮廈公司與天某公司達成了案涉工程施工的合意且參與承攬案涉工程。2.工程款的支付情況，并不妨礙認定榮廈公司借用國安公司資質(zhì)施工的事實。為了完成發(fā)票開據(jù)以及監(jiān)督實際施工人榮廈公司將工程款用于案涉工程，以減少被借用資質(zhì)一方國安公司可能承擔的風險責任，故天某公司直接向國安公司支付工程款。而且工程慣例中也是由發(fā)包人將工程款支付到被借用資質(zhì)的一方后再支付給借用資質(zhì)的一方。3.榮廈公司以國安公司名義參與履行合同，國安公司作為6#樓的承包人參與工程驗收等行為，恰恰證明了雙方之間借用資質(zhì)的事實。轉(zhuǎn)包人是不允許接受轉(zhuǎn)包的一方以自己的名義對外履行合同。正是由于雙方之間是借用資質(zhì)的法律關系，榮廈公司才以國安公司的名義參加監(jiān)理例會、參與驗收、以國安公司項目部的名義對外簽訂合同，才導致國安公司因案涉工程被起訴。4.從國安公司與榮廈公司簽訂的協(xié)議內(nèi)容分析，合同價款按國安公司與天某公司之間的合同價款計算，榮廈公司向國安公司交納1%管理費，榮廈公司自負盈虧即自行承擔工程款不能收回的風險，完全符合借用資質(zhì)的情形，不符合轉(zhuǎn)包的情形。5.從國安公司與案外人的訴訟情況分析，應當認定雙方系借用資質(zhì)。6.天某公司提交的結(jié)算書系榮廈公司制作的單獨1#、3#、5#樓的結(jié)算且直接向天某公司遞交，也表明天某公司明知并認可榮廈公司借用國安公司資質(zhì)參與承攬工程的事實。7.從常理分析，轉(zhuǎn)包與借用資質(zhì)的本質(zhì)區(qū)別是，轉(zhuǎn)包會收取較高的利潤，一般在工程造價的5%-10%，而借用資質(zhì)收取管理費一般很低如本案中的1%。（二）原審判決認定法律關系錯誤，適用法律錯誤，導致判決結(jié)果錯誤。本案不應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，該條僅適用于轉(zhuǎn)包和違法分包的法律關系，借用資質(zhì)的法律關系不適用該條規(guī)定。天某公司明知榮廈公司與國安公司之間借用資質(zhì)的法律關系，雙方形成事實上的建設工程施工合同關系，應當由天某公司承擔向榮廈公司支付工程款和利息的義務。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定，請求撤銷二審判決第三、四、五項；改判駁回榮廈公司對國安公司的訴訟請求、由天某公司向榮廈公司支付拖欠的工程款；本案一、二審訴訟費用由榮廈公司和天某公司承擔。

再審申請人天某公司提交意見稱，國安公司與天某公司簽訂的《建設工程施工合同》真實合法有效，并且經(jīng)過職能部門招投標。合同的履行、工程款支付、合同的結(jié)算以及工程的驗收備案等，均是天某公司同國安公司之間進行。天某公司與榮廈公司沒有直接法律關系。關于繳納履約保證金的問題，天某公司向國安公司開具的收據(jù)明確顯示是收到國安公司繳納的履約保證金，并非是收到榮廈公司的履約保證金，該事實已經(jīng)原審認定。榮廈公司本身具有建設該項目的資質(zhì)，不存在榮廈公司借用國安公司資質(zhì)的問題。應由天某公司與國安公司按照雙方簽訂的《建設工程施工合同》進行結(jié)算，本案是榮廈公司提出與國安公司對工程量進行鑒定，天某公司不應與榮廈公司之間結(jié)算，所以原審時未參加鑒定，也拒絕參加，原始證據(jù)也未提交。

被申請人榮廈公司提交意見稱，國安公司提起再審申請沒有事實和法律依據(jù)，依法應當予以駁回。原審認定國安公司與榮廈公司是轉(zhuǎn)包合同關系，事實清楚，證據(jù)確鑿。國安公司是天某公司開發(fā)的天某綠色花城項目1#、3#、5#、6#樓的總承包人，國安公司與榮廈公司簽訂了《合作經(jīng)營協(xié)議書》，將其總承包項目中的1#、3#、5#樓、包括地下室以及門市樓工程交給榮廈公司施工，6#樓由國安公司承包施工，故，上述協(xié)議書名為合作，實為轉(zhuǎn)包。依據(jù)合同相對性原則以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，國安公司應當承擔向榮廈公司支付工程款的責任，發(fā)包方天某公司應在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任。

關于案涉《建設工程施工合同》《工程施工補充協(xié)議》及《合作經(jīng)營協(xié)議書》的效力問題。根據(jù)原審法院查明的事實，2010年8月18日，洛陽市建設工程項目招標投標管理辦公室向國安公司發(fā)出中標通知書，中標通知書載明工程名稱為天某綠色花城1#、3#、5＃、6＃樓及地下車庫工程。而上述三份合同或協(xié)議書均在中標通知書發(fā)出之前已經(jīng)簽訂并實際履行?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目施工，必須進行招標。2000年國家發(fā)改委頒布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定，商品房包括經(jīng)濟適用住房屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條進一步明確了施工單項合同估算價200萬元以上或者施工單項合同估算價雖低于200萬元，但項目總投資額在3000萬元以上關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目進行施工，必須進行招投標。國安公司承包的案涉天某綠色花城1#、3#、5＃、6＃樓工程系住宅樓，工程總造價超過5000萬元，屬于關系社會公共利益、公眾安全的重大項目，依據(jù)上述法律規(guī)定，案涉項目必須進行招標。天某公司在未履行公開招標程序的情況下，即確定由國安公司進場施工。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同應認定無效，本案各方當事人就案涉工程簽訂的《建設工程施工合同》《工程施工補充協(xié)議》及《合作經(jīng)營協(xié)議書》均無效。天某公司關于案涉建設工程施工合同及補充協(xié)議有效的再審主張不能成立。

關于天某公司與國安公司、榮廈公司之間的法律關系問題。國安公司再審主張榮廈公司與其系借用資質(zhì)的掛靠而非轉(zhuǎn)包的法律關系，應當由天某公司承擔向榮廈公司支付案涉工程款的義務。天某公司再審稱其與國安公司簽訂有《建設工程施工合同》，分別系天某綠色花城1#、3#、5＃、6＃樓及地下車庫工程的發(fā)包人與承包人，與榮廈公司不存在直接法律關系。根據(jù)原審查明的事實，2010年1月28日，國安公司與天某公司簽訂《建設工程施工合同》。該合同約定，國安公司承建天某綠色花城1#、3#、5#、6#樓土建、安裝工程，合同落款承包人處加蓋有國安公司合同專用章及法定代表人伊凡強印章。2010年2月5日，天某公司與國安公司簽訂《工程施工補充協(xié)議》，約定國安公司承建天某綠色花城1#、3#、5#、6#樓土建、安裝工程，協(xié)議落款處承包人處加蓋有國安公司合同專用章及法定代表人伊凡強印章。該補充協(xié)議同時注明工程款必須轉(zhuǎn)入國安公司賬戶否則將由違約方承擔違約責任。2010年5月5日，國安公司與榮廈公司簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議書》，約定雙方根據(jù)國安公司與建設單位簽訂的《建設工程施工合同》，就綠色花城1#、3#、5#樓工程承包管理事宜簽訂本協(xié)議。該協(xié)議書還約定，榮廈公司以國安公司與天某公司簽訂的合同造價為基數(shù)（最終造價以工程決算為準），按1％向國安公司上繳管理費，管理費不含各項稅費（營業(yè)稅、城建稅、教育費附加、所得稅等），扣除管理費用，作為榮廈公司承包價，一次性包死，單獨核算，自負盈虧。工程款由榮廈公司協(xié)助，國安公司收取。國安公司收到天某公司的工程款后根據(jù)工程進度和工程資金的需求情況，扣除榮廈公司應繳的管理費和稅金后，將榮廈公司所需工程款轉(zhuǎn)入其賬戶，榮廈公司不得私自從建設單位支取工程款。在支付工程款時榮廈公司須出示正規(guī)發(fā)票。榮廈公司按規(guī)定應交納的稅金（營業(yè)稅、城建稅、教育費附加、所得稅等），交納方法由國安公司代扣代交。國安公司委派114項目部全面管理，根據(jù)需要參與工程過程中的投標、合同簽訂、圖紙會審、交工驗收、工程決算等項工作。2010年8月18日的中標通知書內(nèi)容顯示中標單位是國安公司；工程名稱：天某綠色花城1#、3#、5＃、6＃樓及地下車庫工程；項目經(jīng)理：王明濤。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》（試行）第九條規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于違法分包：…2、施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；3、施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的…”。根據(jù)本案查明事實可以認定，國安公司在與天某公司簽訂建設工程施工合同后，將其承包的天某綠色花城1#、3#、5#、6#樓及地下車庫土建、安裝工程中的1#、3#、5#樓的部分分包給榮廈公司施工，榮廈公司實際承包的工程是國安公司從天某公司所承包工程的組成部分。國安公司提交證據(jù)不能證明榮廈公司實際參與或主導案涉建設工程施工合同及補充協(xié)議的簽訂，本案案涉工程款支付系天某公司直接向國安公司支付，案涉1#、3#、5#住宅樓驗收意見書顯示參加驗收的施工單位處加蓋國安公司印章并有該公司項目經(jīng)理王明濤簽字。據(jù)此可以認定國安公司實際參與了案涉工程的管理、驗收等活動。國安公司在一審期間提交的其與案外人之間的有關訴訟案件生效法律文書顯示，在該幾起訴訟中案外人均未將榮廈公司作為被告；國安公司與案外人通過調(diào)解方式解決了上述糾紛；國安公司自認其將案涉工程以勞務形式分包給榮廈公司。綜合以上案件事實，本院認定簽訂案涉建設工程施工合同的主體應當為天某公司與國安公司，國安公司與榮廈公司應認定為違法分包的法律關系。

關于案涉工程款的結(jié)算依據(jù)問題以及鑒定意見書能否作為本案結(jié)算依據(jù)。雖然本案各方當事人就案涉工程簽訂的《建設工程施工合同》《工程施工補充協(xié)議》及《合作經(jīng)營協(xié)議書》均無效，但由于案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，可以參照合同約定支付工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。榮廈公司與國安公司簽訂的《合作經(jīng)營協(xié)議書》第六條約定：工程款根據(jù)國安公司與天某公司簽訂的合同及有關條款，由榮廈公司協(xié)助，國安公司收取，并按天某公司財務管理制度進行支付。該協(xié)議書第十一條約定：國安公司與天某公司雙方所簽合同、補充合同作為本承包合同的主件，與本承包合同具有同等法律效力。國安公司與天某公司《建設工程施工合同》及《工程施工補充協(xié)議》的簽訂時間均在國安公司與榮廈公司簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議書》之前?！督ㄔO工程施工合同》及《工程施工補充協(xié)議》均是國安公司與天某公司真實意思表示，而榮廈公司與國安公司明確約定國安公司與天某公司所簽補充協(xié)議與《合作經(jīng)營協(xié)議書》具有同等法律效力，也即榮廈公司自愿受國安公司與天某公司所簽補充協(xié)議的約束。原審法院綜合考慮建設工程施工合同及補充協(xié)議的有關約定內(nèi)容，根據(jù)司法鑒定機構(gòu)依據(jù)案涉建設工程施工合同、建設工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500－2008）、《河南省建設工程工程量清單綜合單價》（2008版）等所作出的工程造價鑒定意見，參照補充協(xié)議第六條關于總價優(yōu)惠條款的約定內(nèi)容確定案涉工程價款并無不當。天某公司關于鑒定意見書不能作為結(jié)算依據(jù)的再審主張不能成立。同時，上述鑒定意見書是在一審法院主持下委托鑒定出具，且在鑒定前已經(jīng)組織雙方當事人對鑒定材料進行了質(zhì)證，鑒定程序合法，該鑒定結(jié)論可以作為案涉工程款的結(jié)算依據(jù)。

天某公司再審審查中提交了繳納單據(jù)、進賬單、天某公司存檔合同、財務支付憑證、工程變更取消項目表、甲供材與審計材料價差表、甲供材匯總表及領料單、維修清單及付款憑證，主張以上新證據(jù)足以證實社會保障金不應計入工程款決算、土方開挖屬于天某公司另行發(fā)、地面裝修工程已變更減少少、不應計入商品混凝土運輸費、商品混凝土及鋼材等甲供材料價格計算標準錯誤等，原審判決第五項中所認定的5995348元工程款中有5381852.15元的費用系榮廈公司弄虛作假、虛報工程量、虛報工程價款所得。本院查明，天某公司再審提交的證據(jù)在原審庭審結(jié)束前已經(jīng)存在，且天某公司處均有存檔，上述證據(jù)并不符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條中關于新證據(jù)的要求，而且對于上述再審理由，天某公司二審上訴時均已主張，但并未提交證據(jù)證明，怠于履行舉證責任，且天某公司提交的證據(jù)不能證明本案一、二審判決認定的主要事實或者證據(jù)錯誤，不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十七條、第三百八十八條規(guī)定的情形，亦不足以推翻原一、二審判決。天某公司關于社會保障金國安公司已申領，應在本案工程款結(jié)算時予以扣除的再審請求，可在向榮廈公司支付工程款后向國安公司另行主張。

綜上，天某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第三項、第六項規(guī)定的再審情形，國安公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　謝　勇

二〇一九年六月二十八日

法官助理王蒙蒙