中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申835號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):白山市舜發(fā)硅藻土科技有限公司,住所地吉林省長白縣**道溝鎮(zhèn)新興街**號。
法定代表人:潘長發(fā),該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:孫忠祿,吉林鈞諾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:王艷,吉林鈞諾律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):吉林省新金某建筑工程有限公司,住所地吉林省長春市朝陽區(qū)大興路**號。
法定代表人:張勛,該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:孫殿慶,吉林慶合律師事務(wù)所律師。
一審第三人:劉貴波,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住吉林省德惠市。
委托訴訟代理人:張嚴軍,吉林卓行律師事務(wù)所律師。
一審第三人:姚惠娟,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住吉林省德惠市。
委托訴訟代理人:張嚴軍,吉林卓行律師事務(wù)所律師。
再審申請人白山市舜發(fā)硅藻土科技有限公司(以下簡稱舜發(fā)公司)因與被申請人吉林省新金某建筑工程有限公司(以下簡稱新金某公司)及一審第三人劉貴波、姚惠娟建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服吉林省高級人民法院(2018)吉民終288號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
舜發(fā)公司申請再審稱,原判決符合《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形,請求撤銷原判決,發(fā)回重審或提審改判;一、二審、再審訴訟費用由新金某公司承擔。主要事實和理由:第一,舜發(fā)公司與新金某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,合同相對人是新金某公司,至于劉貴波、姚惠娟是否掛靠在新金某公司名下施工與舜發(fā)公司無關(guān),新金某公司作為承包人應(yīng)對給舜發(fā)公司造成的工程質(zhì)量缺陷承擔民事責任。第二,經(jīng)原審法院委托鑒定,新金某公司施工不符合設(shè)計要求或驗收規(guī)范的施工部分共八項,且鑒定人員原審出庭時明確,“鋼結(jié)構(gòu)的建筑安全儲備較小,鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件很難分出主次,能看出來受到破壞的地方是支撐位置”。按照鑒定人出庭作出的說明,鋼結(jié)構(gòu)工程中任何部位出現(xiàn)違反設(shè)計要求的施工行為都足以導致廠房坍塌的嚴重后果,支撐位置不符合設(shè)計要求則更危及結(jié)構(gòu)安全性。一審第三人在原審庭審中承認,在安裝工程中擅自更改設(shè)計圖,將隅撐的連接方式由螺栓改用自攻釘?shù)?,上述證人證言足以證明新金某公司未按圖紙施工。新金某公司違反設(shè)計要求,擅自變更安裝方式,直接危及鋼結(jié)構(gòu)的安全穩(wěn)定性,導致鋼結(jié)構(gòu)荷載系數(shù)降低,直至房屋坍塌。第三,雪荷載只可能是廠房坍塌的一項因素,廠房設(shè)計時已經(jīng)考慮雪荷載情況。氣象資料顯示,房屋坍塌前并沒有罕見雪災(zāi)出現(xiàn)。如果當年的降雪量沒有超過五十年峰值或者一百年峰值(房屋設(shè)計時采用的雪壓標準),按照設(shè)計要求施工,不會發(fā)生雪荷載壓塌房屋的情況。在不能取得雪荷載數(shù)據(jù)的情形下,法院應(yīng)在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上查明新金某公司應(yīng)承擔的違約責任后逕行判決,而不能僅僅依賴于鑒定結(jié)論。第四,新金某公司提出廠房坍塌是因積雪造成的,新金某公司應(yīng)對積雪導致廠房坍塌提供相關(guān)證據(jù),提供積雪荷載數(shù)據(jù),舉證責任在新金某公司。鑒定機構(gòu)要求各方提供實際積雪(冰)荷載數(shù)據(jù),因此,提供積雪(冰)荷載數(shù)據(jù)并非舜發(fā)公司單方承擔的舉證責任;新金某公司不能提供積雪(冰)荷載數(shù)據(jù),同樣應(yīng)承擔舉證不能責任?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)第一百零八條第一款規(guī)定,對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應(yīng)當認定該事實存在。鑒定結(jié)論中新金某公司有八項施工不符合設(shè)計要求或者驗收規(guī)范,明顯違約,原審應(yīng)當確信案涉廠房坍塌與新金某公司違約間存在關(guān)聯(lián),確認這一事實具有高度可能性,一、二審判決援引《民事訴訟法司法解釋》第九十條規(guī)定,屬適用法律錯誤。第五,吉林省佳翔檢測有限公司(以下簡稱佳翔公司)出具的檢測報告,為新金某公司單方委托鑒定,舜發(fā)公司并未參與,且該份鑒定報告檢測項目不全面,檢測結(jié)果與原審委托鑒定的鑒定結(jié)論相互矛盾,存在重大缺陷,一、二審法院據(jù)此認定案件事實,顯失公平。佳翔公司只檢測了支撐布置、鋼柱截面尺寸、鋼構(gòu)件焊縫外觀、螺栓副數(shù)、鋼構(gòu)件涂料,沒有全面檢測,不能證明案涉廠房其他施工項目質(zhì)量合格。尤其是螺栓個數(shù)不符合設(shè)計要求、螺栓改用自攻釘連接在檁條上、螺栓外漏扣數(shù)多處違反設(shè)計要求,導致鋼結(jié)構(gòu)荷載系數(shù)嚴重降低。查看佳翔公司出具的檢測報告可知,“支撐布置符合設(shè)計要求”結(jié)論與原審委托鑒定的鑒定結(jié)論明顯矛盾。由此可見,佳翔檢測公司出具的檢測報告存在重大缺陷,不能作為本案證據(jù)使用。第六,鑒定機構(gòu)應(yīng)當在委托事項范圍內(nèi)出具鑒定結(jié)論,不能依據(jù)委托鑒定事項出具鑒定結(jié)論時,法院應(yīng)當釋明是否委托其他鑒定機構(gòu)鑒定,或者依據(jù)現(xiàn)有情況作出明確的鑒定結(jié)論。第七,案涉工程無論竣工后是否檢測合格,新金某公司都應(yīng)對建筑物的主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。新金某公司應(yīng)對坍塌廠房承擔拆除重建的民事責任?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》)第十三條規(guī)定,建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?!督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定,在正常使用條件下,建設(shè)工程的最低保修期限為:(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程,為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。因此,即使佳翔公司出具檢測合格的鑒定報告,即使舜發(fā)公司未經(jīng)驗收擅自使用案涉工程,新金某公司也應(yīng)對案涉工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任,應(yīng)當承擔拆除、重建費用。第八,案涉工程八處施工內(nèi)容不符合設(shè)計要求和驗收規(guī)范,且由圖紙設(shè)計的螺栓栓接擅自更改為用自攻釘連接,也是在施工中發(fā)生的,新金某公司未舉證證明舜發(fā)公司在使用后進行了改動。新金某公司應(yīng)按鑒定意見對廠房、庫房存在的質(zhì)量缺陷進行維修。正因為新金某公司不同意修復,才發(fā)生本案糾紛;法院不能因新金某公司拒絕修復而駁回舜發(fā)公司提出的訴訟請求。第九,依據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百一十九條規(guī)定,舜發(fā)公司為了避免損失擴大而對1、3號廠房、3號庫房修復加固,由此發(fā)生的維修費用99486元屬合理費用,應(yīng)由新金某公司承擔。第十,因房屋坍塌導致產(chǎn)品露天存放受到的損失應(yīng)由新金某公司賠償。案涉房屋是用來存放硅藻土的,因廠房坍塌必然導致舜發(fā)公司物品無處存放。事故發(fā)生時氣溫較低,導致部分產(chǎn)品損失,廠房坍塌是新金某公司違約造成,理應(yīng)承擔賠償責任。綜上,舜發(fā)公司廠房在竣工后不足四年時間,發(fā)生廠房坍塌的嚴重后果。任何建筑物在如此短暫的時間坍塌,在沒有證據(jù)證明屬自然災(zāi)害的情形下,都是不符合常理的,新金某公司作為承建方,經(jīng)過鑒定的確存在違約,理應(yīng)承擔賠償責任。綜上,一、二審判決認定事實錯誤和適用法律錯誤,應(yīng)予糾正。
新金某公司、劉貴波、姚惠娟稱,原判決認定事實清楚,證據(jù)確實充分,適用法律正確,應(yīng)予以維持。
本院經(jīng)審查認為,本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)舜發(fā)公司提出的再審請求,新金某公司、劉貴波及姚惠娟的意見,本案主要審查的問題為:新金某公司與舜發(fā)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》效力;原判決有關(guān)舜發(fā)公司未能提供充分證據(jù)證明1號、2號廠房坍塌與工程質(zhì)量存在直接因果關(guān)系的認定,是否屬于《民事訴訟法》第二百條第二項規(guī)定的“認定的基本事實缺乏證據(jù)證明”、第六項規(guī)定的“適用法律確有錯誤”的情形,新金某公司應(yīng)否承擔案涉廠房拆除、重建或修復、加固等民事責任及賠償因廠房坍塌而造成的庫存產(chǎn)品損失。
舜發(fā)公司主張,經(jīng)原審法院委托司法鑒定,案涉工程中八項施工內(nèi)容不符合設(shè)計要求或驗收規(guī)范,足以證明新金某公司施工質(zhì)量違約,新金某公司應(yīng)承擔相應(yīng)違約責任。舜發(fā)公司與新金某公司于2014年10月7日簽訂《建設(shè)工程施工合同》,舜發(fā)公司、新金某公司與劉貴波、姚惠娟又于2015年1月7日簽訂《舜發(fā)公司廠區(qū)建設(shè)工程三方協(xié)議書》(以下簡稱《三方協(xié)議書》)。根據(jù)《合同法》第二百七十二條第三款的規(guī)定,禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》第一條的規(guī)定,承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同無效。原審法院認定,舜發(fā)公司、新金某公司與劉貴波、姚惠娟簽訂《三方協(xié)議書》,劉貴波、姚惠娟系借用新金某公司資質(zhì)施工,屬實際施工人,并據(jù)此認定施工合同無效并無不當。導致施工合同無效的主要締約過錯方為新金某公司和劉貴波、姚惠娟,兩方配合實施的違法違規(guī)簽約履約行為,與約定和法定的施工標準比較而言,顯然全面降低了施工人的施工能力,客觀上損害了業(yè)主方權(quán)益;業(yè)主方舜發(fā)公司明知違法而配合簽約,也存在一定的締約過錯?!度絽f(xié)議書》明確約定,訟爭工程建設(shè)項目仍由變更名稱后的新金某公司負責,施工人員及義務(wù)不變;分承包方對外欠款及對外任何經(jīng)濟糾紛由其自行承擔,建設(shè)方不承擔任何責任義務(wù);建設(shè)方將剩余工程款支付給總承包人,分承包方自行前往總承包人處提款等。發(fā)包人明知實際施工人施工;合同強調(diào)總包分包分層履行施工合同,尚不足以認定發(fā)包人與實際施工人直接成立簽約履約的合同相對人關(guān)系;盡管合同無效,但不足以據(jù)此認定總承包人免責或減輕責任。
舜發(fā)公司主張,佳翔公司出具的檢測報告系新金某公司單方委托鑒定,且檢測項目不全,原判決據(jù)此認定案件事實,依據(jù)不足;案涉工程八項施工內(nèi)容不符合設(shè)計要求或者驗收規(guī)范,1號、2號廠房坍塌屬質(zhì)量缺陷所致具有高度可能性。在氣象資料顯示廠房坍塌前后未出現(xiàn)罕見雪災(zāi)、又不能取得雪荷載數(shù)據(jù)的情形下,應(yīng)由新金某公司承擔舉證不能責任,原判決卻適用《民事訴訟法司法解釋》第九十條規(guī)定,認定舜發(fā)公司不能提供充分證據(jù)證明1號、2號廠房坍塌與工程質(zhì)量存在直接因果關(guān)系,屬適用法律錯誤。本院認為,《中華人民共和國建筑法》第五十八條規(guī)定,建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。建筑施工企業(yè)不得擅自修改設(shè)計。第六十條第一款規(guī)定,建筑物在合理使用壽命內(nèi),必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量?!督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十六條第一款規(guī)定,施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責;第二十八條規(guī)定,施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工,不得擅自修改工程設(shè)計,不得偷工減料?!督ㄔO(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》第十三條規(guī)定,建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。上述法律、法規(guī)、司法解釋以及國家頒布實施的其他相關(guān)規(guī)范性文件均規(guī)定,施工人對工程質(zhì)量負總責,“建筑物在合理使用壽命內(nèi),必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”,施工人為工程質(zhì)量第一責任人。本案工程建設(shè)項目在竣工交付使用近四年時發(fā)生部分廠房坍塌的重大工程質(zhì)量缺陷事故,承建訟爭建設(shè)項目的建筑施工企業(yè)新金某公司如認為其應(yīng)減輕或者免除工程質(zhì)量缺陷責任的,應(yīng)對此承擔舉證責任。原審委托鑒定的吉林省建筑工程質(zhì)量檢測中心作出的SFJD字2017第1009號《司法鑒定意見書》確認,案涉工程存在八處不符合設(shè)計要求和驗收規(guī)范,初步證實存在施工不規(guī)范行為。劉貴波、姚惠娟主張,1號、2號廠房坍塌系因雪大且未及時清理至屋頂荷載過重所致,但未提供相關(guān)證據(jù)予以證實。原判決認定,“舜發(fā)公司未能提供充分的證據(jù)證明1號、2號廠房坍塌與工程質(zhì)量存在直接因果關(guān)系”,系對證據(jù)分析判斷不當。
本院認為,佳翔公司作出的檢測報告系訴前新金某公司單方委托鑒定。鑒定意見因欠缺民事訴訟程序保障,影響鑒定結(jié)論的證明力?!睹袷略V訟法》第六十八條、《民事訴訟法司法解釋》第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條等法律、司法解釋規(guī)定,應(yīng)當按照法定證據(jù)運用規(guī)則,對證據(jù)進行分析判斷。未經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù),不得作為認定案件事實的根據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》第七十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)委托鑒定的規(guī)定,當事人申請鑒定,由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。實務(wù)中,委托鑒定一般采取當事人協(xié)商確定一家有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)或者法院從當事人協(xié)商確定的幾家鑒定機構(gòu)中擇一選定,法院指定鑒定機構(gòu)一般采取搖號等隨機抽取方式確定;在法院主持下,經(jīng)雙方當事人當庭質(zhì)證后確定哪些材料送鑒;鑒定機構(gòu)及其鑒定人員有義務(wù)就鑒定使用的方法或標準向雙方作出說明,有義務(wù)為當事人答疑,有義務(wù)出庭參與庭審質(zhì)證;允許雙方當事人申請法院通知具有專門知識的人出庭,就鑒定意見或者專業(yè)問題,形成技術(shù)抗辯。《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)。在本案中,佳翔公司受新金某公司單方委托作出的鑒定結(jié)論,因未納入民事訴訟程序,保障當事人充分行使訴權(quán),不具有鑒定意見的證據(jù)效力。原審根據(jù)佳翔公司出具的檢測報告,認定案涉工程已經(jīng)檢驗為合格,證據(jù)不充分。
舜發(fā)公司主張,新金某公司應(yīng)承擔案涉工程拆除、重建、修復、加固等相關(guān)費用,賠償因廠房坍塌造成產(chǎn)品露天堆放等損失?!逗贤ā返诙侔耸l規(guī)定,因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的,承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任。據(jù)此,總承包人、實際施工人應(yīng)對減輕、免除廠房坍塌的工程質(zhì)量缺陷責任承擔舉證責任,舜發(fā)公司對因廠房坍塌造成的露天堆貨等損失的實際發(fā)生和實際損失數(shù)額等承擔舉證責任。原審以“舜發(fā)公司未提供明確具體的維修方案,而新金某公司亦明確表示不同意修復”為由,駁回發(fā)包人賠償訴請,理據(jù)不充分,應(yīng)在查明損失是否真實存在,與案涉1號、2號廠房坍塌是否存在因果關(guān)系等基礎(chǔ)上,再作出判斷。
綜上,舜發(fā)公司提出的再審申請符合《事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第一款的規(guī)定,裁定如下:
指令吉林省高級人民法院再審本案。
審判長 馮小光
審判員 余曉漢
審判員 丁俊峰
二〇一九年三月二十六日
法官助理李賽敏
書記員紀微微
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