中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：王有同，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：翟浩杰，北京市廣盛律師事務所律師。

委托訴訟代理人：閆文濤，北京市廣盛律師事務所實習律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：長治市建筑工程總公司，住所地山西省長治市長安街**號。

法定代表人：席栓玉，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李華，該公司員工。

長治建筑公司提交意見稱，（一）再審申請書所稱“申請人有新的證據(jù)，足以推翻原判決”，既不構成新證據(jù)，也不能推翻原判決，該項理由實難成立。2016年3月24日高平市隆升物業(yè)管理有限公司與恒隆公司第十二項目經(jīng)理部簽訂的《協(xié)議》是在原審時已經(jīng)提供的證據(jù)，且經(jīng)庭審程序進行了質(zhì)證，根本不屬于新的證據(jù)。高平市隆升物業(yè)管理有限公司是由恒隆公司指定的“藍色港灣”項目的物業(yè)管理者，其與恒隆公司存在緊密的經(jīng)營關系和利害關系。無論這份協(xié)議效力如何，都與恒隆公司無關。這份“協(xié)議”在第2條寫的是“賠償金額暫定為人民幣220萬元，待九號樓商鋪裝修結束后，依實際裝修費用進行結算，剩余款項如數(shù)退還乙方”。該協(xié)議內(nèi)容不是長治建筑公司真實意思表示。長治建筑公司承包9號、10號樓工程早在2014年6月15日恒隆公司就已經(jīng)擅自使用，之后長治建筑公司不斷地向恒隆公司提出要求支付工程價款，但其長期拖欠工程款，導致追工程款陷入重重困境，不得已在這份協(xié)議上簽了字，但沒有加蓋我公司公章和法定代表人簽字。也沒有證據(jù)表明220萬損失真實發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條明確規(guī)定“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持”。（二）再審申請書稱“原判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明”，其申請理由根本不能成立。2016年5月20日答辯人將9號、10號樓工程結算資料當面交付于被答辯人工程部的工程師張冠庭簽收。有關提交材料的時間、資料名稱、冊數(shù)都在收條上明白記載。原審人民法院認定長治建筑公司向恒隆公司提供了訴爭工程的竣工資料和結算資料是有證據(jù)支持的。關于提交材料的時間和事實，在(2016)晉05民終1230號晉城市中級人民法院民事判決書里得到其自認。訴爭工程至今未竣工驗收合格，其過錯和責任完全在于恒隆公司一方。我們提交竣工驗收資料后，恒隆公司不組織驗收，按照建設施工合同第九條32.3的約定，發(fā)包人收到承包人送交的竣工報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工報告已被認可。（三）工程未能依正常途徑竣工驗收，完全是由恒隆公司的行為和過錯所導致。建設工程施工合同約定竣工時間為2013年8月1日，可是沒有約定開工日期和工期總天數(shù)，原因是恒隆公司不能在正式開工之日取得完整全部的施工建設手續(xù)。其次，恒隆公司將9號、10號樓的外墻工程項目分包給其利益相關單位，分包工程均未能在合同約定的竣工時間屆滿時完工，客觀上不能齊備整體驗收的條件要求。關于竣工結算報告的效力，《建設施工合同》在通用條款第九條33.1和33.2里明確約定恒隆公司應從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天內(nèi)進行審查。如在上述期限內(nèi)對結算報告及資料沒有提出意見，則視為認可。專用條款在第九條同樣約定“發(fā)包人接到相關資料后60日內(nèi)審核完畢。以上合同條款反映出一個完整的內(nèi)容，就是在60日內(nèi)不審查不提出意見就視為認可。（四）恒隆公司的申請再審用意就是為了否定工程欠款，如果否定不了就通過拉長訴訟手段拖延還款。請求最高人民法院維持原審判決，確保我公司的債權能盡快得以實現(xiàn)。

關于恒隆公司提交的新證據(jù)是否足以推翻原審判決的問題。恒隆公司主張，其提交的高平市隆升物業(yè)管理有限公司出具的《情況說明》內(nèi)容為：根據(jù)恒隆公司委托，2016年3月24日，高平市隆升物業(yè)管理有限公司與長治建筑公司第十二項目經(jīng)理部簽訂的一份《協(xié)議》，協(xié)議就涉案的9號樓墻面頂板脫皮、空鼓等工程質(zhì)量問題所造成的經(jīng)濟損失如何賠償進行相關約定，賠償金額暫定為人民幣220萬元，賠償金額從長治建筑公司承包的高平市藍色港灣工程款中扣除。各方明確，該協(xié)議一式三份，高平市隆升物業(yè)管理有限公司、長治建筑公司第十二項目經(jīng)理部及恒隆公司各持有一份。經(jīng)查，恒隆公司提交的《情況說明》顯示《協(xié)議》是高平市隆升物業(yè)管理有限公司接受恒隆公司委托簽訂，但是恒隆公司并未提供其他證據(jù)證明長治建筑公司對該委托事項知曉，不能說明恒隆公司已經(jīng)成為《協(xié)議》當事人。而且《協(xié)議》第二項載明：賠償金額暫定為人民幣220萬元，待九號樓商鋪裝修結束后，依實際裝修費用進行結算，剩余款項如數(shù)退還乙方（長治建筑公司第十二項目經(jīng)理部）。從該條約定可知恒隆公司主張長治建筑公司賠償其損失數(shù)額并未最終確定為220萬元。恒隆公司原審中提出的反訴要求長治建筑公司賠償人民幣220萬元并不為最終實際發(fā)生數(shù)額。另，《協(xié)議》顯示乙方為長治建筑公司第十二項目經(jīng)理部，項目經(jīng)理部并不能完全等同于長治建筑公司本身，恒隆公司也未舉證證明項目經(jīng)理部是否有權代理長治建筑公司簽訂合同。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，原審判決認定恒隆公司不是《協(xié)議》一方當事人，不能據(jù)此協(xié)議對長治建筑公司提起賠償請求并無不當。此外，該協(xié)議在原審時已經(jīng)存在，恒隆公司未說明其因客觀原因逾期提供證據(jù)的理由，該證據(jù)亦不屬于新證據(jù)。

關于原審認定長治建筑公司已經(jīng)按照約定時間提交完整的竣工結算資料是否缺乏證據(jù)證明的問題。關于竣工資料問題，原審已查明，2014年9月5日長治建筑公司提交的竣工報告、竣工驗收證明書、竣工驗收記錄、（2016）晉05民終1230號山西省晉城市中級人民法院民事判決書中，恒隆公司認可收到長治建筑公司2014年9月5日提供的竣工材料，證明恒隆公司收到竣工驗收手續(xù)。恒隆公司再審申請中不能提供證據(jù)推翻原審認定的該項事實，可以認定恒隆公司收到了長治建筑公司提交的竣工驗收資料。關于竣工結算材料問題，恒隆公司主張，原審僅以未查明的所謂恒隆公司“工作人員”收條，認定長治建筑公司提交涉案工程的竣工結算資料缺乏證據(jù)證明。經(jīng)查，恒隆公司與長治建筑公司簽訂的《山西省建設工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項，工程竣工后驗收合格后進行結算，……”而通用條款第33.2項規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及完整的結算資料后，應按上述期限進行核實，給予確認或者提出修改意見，如發(fā)包人在上述期限內(nèi)對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可?！焙懵」驹賹徤暾堉形刺峁┳C據(jù)說明其與長治建筑公司就上述合同約定進行變更，也未舉證說明“工作人員”出具收條的虛假性。原審亦查明，恒隆公司與長治建筑公司簽訂的《山西省建設工程施工合同》并沒有將共同委托鑒定作為結算的必要條件。恒隆公司工作人員在2016年5月20日收到結算報告出具收條，之后60日未就結算資料提出意見，依照合同約定，視為認可。因此，原審認定長治建筑公司已經(jīng)按照約定時間提交完整的竣工結算資料有相應的證據(jù)支持，恒隆公司主張其未收到竣工結算材料，涉案工程未竣工結算的再審理由不能成立。

關于原審適用法律是否錯誤問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟型リP于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復是否視為認可竣工結算文件的復函》（[2005]民一他字第23號）針對的是建設工程施工合同不能僅依照建設部制定的建設工程施工合同格式文本中通用條款第33條第3款的規(guī)定，推定雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示。本案中，恒隆公司與長治建筑公司簽訂的《山西省建設工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項，工程竣工后驗收合格后進行結算，……”，可知雙方已經(jīng)就工程價款結算方式進行專門約定，參照執(zhí)行通用條款第32、33項規(guī)定執(zhí)行，該約定不等同于恒隆公司與長治建筑公司雙方履行的是建設工程施工合同格式文本中通用條款第33項。原審認定依照恒隆公司與長治建筑公司簽訂的《山西省建設工程施工合同》專用條款規(guī)定，恒隆公司工作人員在2016年5月20日收到結算報告出具收條，之后60日未就結算資料提出意見，依照合同約定，視為認可結算報告，進而支持長治建筑公司結算報告結論是符合法律規(guī)定的。關于恒隆公司主張其與長治建筑公司之間約定的“申請人接到相關資料后60日內(nèi)審核完畢”，并未約定“在60日內(nèi)不予答復則視為認可竣工結算文件”問題，如上所述，恒隆公司與長治建筑公司簽訂的《山西省建設工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項，工程竣工后驗收合格后進行結算，……”原審也查明，恒隆公司收到長治建筑公司出具的竣工驗收報告、結算報告等材料，同時實際占有了建筑物，沒有對長治建筑公司提交的報告提出意見；在實際占有建筑物時也未對建筑物的質(zhì)量、工期、工程價款等提出書面意見，應視為該工程已經(jīng)竣工驗收，恒隆公司對長治建筑公司提交的結算報告、結算的工程價款予以認可，恒隆公司的該項再審理由亦不能成立。

綜上，恒隆公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　謝　勇

二〇一九年三月二十九日