中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

法定代表人：王有同，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：翟浩杰，北京市廣盛律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：閆文濤，北京市廣盛律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：長(zhǎng)治市建筑工程總公司，住所地山西省長(zhǎng)治市長(zhǎng)安街**號(hào)。

法定代表人：席栓玉，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李華，該公司員工。

長(zhǎng)治建筑公司提交意見(jiàn)稱，（一）再審申請(qǐng)書(shū)所稱“申請(qǐng)人有新的證據(jù)，足以推翻原判決”，既不構(gòu)成新證據(jù)，也不能推翻原判決，該項(xiàng)理由實(shí)難成立。2016年3月24日高平市隆升物業(yè)管理有限公司與恒隆公司第十二項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂的《協(xié)議》是在原審時(shí)已經(jīng)提供的證據(jù)，且經(jīng)庭審程序進(jìn)行了質(zhì)證，根本不屬于新的證據(jù)。高平市隆升物業(yè)管理有限公司是由恒隆公司指定的“藍(lán)色港灣”項(xiàng)目的物業(yè)管理者，其與恒隆公司存在緊密的經(jīng)營(yíng)關(guān)系和利害關(guān)系。無(wú)論這份協(xié)議效力如何，都與恒隆公司無(wú)關(guān)。這份“協(xié)議”在第2條寫(xiě)的是“賠償金額暫定為人民幣220萬(wàn)元，待九號(hào)樓商鋪裝修結(jié)束后，依實(shí)際裝修費(fèi)用進(jìn)行結(jié)算，剩余款項(xiàng)如數(shù)退還乙方”。該協(xié)議內(nèi)容不是長(zhǎng)治建筑公司真實(shí)意思表示。長(zhǎng)治建筑公司承包9號(hào)、10號(hào)樓工程早在2014年6月15日恒隆公司就已經(jīng)擅自使用，之后長(zhǎng)治建筑公司不斷地向恒隆公司提出要求支付工程價(jià)款，但其長(zhǎng)期拖欠工程款，導(dǎo)致追工程款陷入重重困境，不得已在這份協(xié)議上簽了字，但沒(méi)有加蓋我公司公章和法定代表人簽字。也沒(méi)有證據(jù)表明220萬(wàn)損失真實(shí)發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條明確規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”。（二）再審申請(qǐng)書(shū)稱“原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明”，其申請(qǐng)理由根本不能成立。2016年5月20日答辯人將9號(hào)、10號(hào)樓工程結(jié)算資料當(dāng)面交付于被答辯人工程部的工程師張冠庭簽收。有關(guān)提交材料的時(shí)間、資料名稱、冊(cè)數(shù)都在收條上明白記載。原審人民法院認(rèn)定長(zhǎng)治建筑公司向恒隆公司提供了訴爭(zhēng)工程的竣工資料和結(jié)算資料是有證據(jù)支持的。關(guān)于提交材料的時(shí)間和事實(shí)，在(2016)晉05民終1230號(hào)晉城市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)里得到其自認(rèn)。訴爭(zhēng)工程至今未竣工驗(yàn)收合格，其過(guò)錯(cuò)和責(zé)任完全在于恒隆公司一方。我們提交竣工驗(yàn)收資料后，恒隆公司不組織驗(yàn)收，按照建設(shè)施工合同第九條32.3的約定，發(fā)包人收到承包人送交的竣工報(bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工報(bào)告已被認(rèn)可。（三）工程未能依正常途徑竣工驗(yàn)收，完全是由恒隆公司的行為和過(guò)錯(cuò)所導(dǎo)致。建設(shè)工程施工合同約定竣工時(shí)間為2013年8月1日，可是沒(méi)有約定開(kāi)工日期和工期總天數(shù)，原因是恒隆公司不能在正式開(kāi)工之日取得完整全部的施工建設(shè)手續(xù)。其次，恒隆公司將9號(hào)、10號(hào)樓的外墻工程項(xiàng)目分包給其利益相關(guān)單位，分包工程均未能在合同約定的竣工時(shí)間屆滿時(shí)完工，客觀上不能齊備整體驗(yàn)收的條件要求。關(guān)于竣工結(jié)算報(bào)告的效力，《建設(shè)施工合同》在通用條款第九條33.1和33.2里明確約定恒隆公司應(yīng)從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天內(nèi)進(jìn)行審查。如在上述期限內(nèi)對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視為認(rèn)可。專用條款在第九條同樣約定“發(fā)包人接到相關(guān)資料后60日內(nèi)審核完畢。以上合同條款反映出一個(gè)完整的內(nèi)容，就是在60日內(nèi)不審查不提出意見(jiàn)就視為認(rèn)可。（四）恒隆公司的申請(qǐng)?jiān)賹徲靡饩褪菫榱朔穸üこ糖房睿绻穸ú涣司屯ㄟ^(guò)拉長(zhǎng)訴訟手段拖延還款。請(qǐng)求最高人民法院維持原審判決，確保我公司的債權(quán)能盡快得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于恒隆公司提交的新證據(jù)是否足以推翻原審判決的問(wèn)題。恒隆公司主張，其提交的高平市隆升物業(yè)管理有限公司出具的《情況說(shuō)明》內(nèi)容為：根據(jù)恒隆公司委托，2016年3月24日，高平市隆升物業(yè)管理有限公司與長(zhǎng)治建筑公司第十二項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂的一份《協(xié)議》，協(xié)議就涉案的9號(hào)樓墻面頂板脫皮、空鼓等工程質(zhì)量問(wèn)題所造成的經(jīng)濟(jì)損失如何賠償進(jìn)行相關(guān)約定，賠償金額暫定為人民幣220萬(wàn)元，賠償金額從長(zhǎng)治建筑公司承包的高平市藍(lán)色港灣工程款中扣除。各方明確，該協(xié)議一式三份，高平市隆升物業(yè)管理有限公司、長(zhǎng)治建筑公司第十二項(xiàng)目經(jīng)理部及恒隆公司各持有一份。經(jīng)查，恒隆公司提交的《情況說(shuō)明》顯示《協(xié)議》是高平市隆升物業(yè)管理有限公司接受恒隆公司委托簽訂，但是恒隆公司并未提供其他證據(jù)證明長(zhǎng)治建筑公司對(duì)該委托事項(xiàng)知曉，不能說(shuō)明恒隆公司已經(jīng)成為《協(xié)議》當(dāng)事人。而且《協(xié)議》第二項(xiàng)載明：賠償金額暫定為人民幣220萬(wàn)元，待九號(hào)樓商鋪裝修結(jié)束后，依實(shí)際裝修費(fèi)用進(jìn)行結(jié)算，剩余款項(xiàng)如數(shù)退還乙方（長(zhǎng)治建筑公司第十二項(xiàng)目經(jīng)理部）。從該條約定可知恒隆公司主張長(zhǎng)治建筑公司賠償其損失數(shù)額并未最終確定為220萬(wàn)元。恒隆公司原審中提出的反訴要求長(zhǎng)治建筑公司賠償人民幣220萬(wàn)元并不為最終實(shí)際發(fā)生數(shù)額。另，《協(xié)議》顯示乙方為長(zhǎng)治建筑公司第十二項(xiàng)目經(jīng)理部，項(xiàng)目經(jīng)理部并不能完全等同于長(zhǎng)治建筑公司本身，恒隆公司也未舉證證明項(xiàng)目經(jīng)理部是否有權(quán)代理長(zhǎng)治建筑公司簽訂合同。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，原審判決認(rèn)定恒隆公司不是《協(xié)議》一方當(dāng)事人，不能據(jù)此協(xié)議對(duì)長(zhǎng)治建筑公司提起賠償請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。此外，該協(xié)議在原審時(shí)已經(jīng)存在，恒隆公司未說(shuō)明其因客觀原因逾期提供證據(jù)的理由，該證據(jù)亦不屬于新證據(jù)。

關(guān)于原審認(rèn)定長(zhǎng)治建筑公司已經(jīng)按照約定時(shí)間提交完整的竣工結(jié)算資料是否缺乏證據(jù)證明的問(wèn)題。關(guān)于竣工資料問(wèn)題，原審已查明，2014年9月5日長(zhǎng)治建筑公司提交的竣工報(bào)告、竣工驗(yàn)收證明書(shū)、竣工驗(yàn)收記錄、（2016）晉05民終1230號(hào)山西省晉城市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)中，恒隆公司認(rèn)可收到長(zhǎng)治建筑公司2014年9月5日提供的竣工材料，證明恒隆公司收到竣工驗(yàn)收手續(xù)。恒隆公司再審申請(qǐng)中不能提供證據(jù)推翻原審認(rèn)定的該項(xiàng)事實(shí)，可以認(rèn)定恒隆公司收到了長(zhǎng)治建筑公司提交的竣工驗(yàn)收資料。關(guān)于竣工結(jié)算材料問(wèn)題，恒隆公司主張，原審僅以未查明的所謂恒隆公司“工作人員”收條，認(rèn)定長(zhǎng)治建筑公司提交涉案工程的竣工結(jié)算資料缺乏證據(jù)證明。經(jīng)查，恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項(xiàng)，工程竣工后驗(yàn)收合格后進(jìn)行結(jié)算，……”而通用條款第33.2項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，應(yīng)按上述期限進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見(jiàn)，如發(fā)包人在上述期限內(nèi)對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認(rèn)可。……”恒隆公司再審申請(qǐng)中未提供證據(jù)說(shuō)明其與長(zhǎng)治建筑公司就上述合同約定進(jìn)行變更，也未舉證說(shuō)明“工作人員”出具收條的虛假性。原審亦查明，恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》并沒(méi)有將共同委托鑒定作為結(jié)算的必要條件。恒隆公司工作人員在2016年5月20日收到結(jié)算報(bào)告出具收條，之后60日未就結(jié)算資料提出意見(jiàn)，依照合同約定，視為認(rèn)可。因此，原審認(rèn)定長(zhǎng)治建筑公司已經(jīng)按照約定時(shí)間提交完整的竣工結(jié)算資料有相應(yīng)的證據(jù)支持，恒隆公司主張其未收到竣工結(jié)算材料，涉案工程未竣工結(jié)算的再審理由不能成立。

關(guān)于原審適用法律是否錯(cuò)誤問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟型リP(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》（[2005]民一他字第23號(hào)）針對(duì)的是建設(shè)工程施工合同不能僅依照建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中通用條款第33條第3款的規(guī)定，推定雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示。本案中，恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項(xiàng)，工程竣工后驗(yàn)收合格后進(jìn)行結(jié)算，……”，可知雙方已經(jīng)就工程價(jià)款結(jié)算方式進(jìn)行專門約定，參照?qǐng)?zhí)行通用條款第32、33項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行，該約定不等同于恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司雙方履行的是建設(shè)工程施工合同格式文本中通用條款第33項(xiàng)。原審認(rèn)定依照恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》專用條款規(guī)定，恒隆公司工作人員在2016年5月20日收到結(jié)算報(bào)告出具收條，之后60日未就結(jié)算資料提出意見(jiàn)，依照合同約定，視為認(rèn)可結(jié)算報(bào)告，進(jìn)而支持長(zhǎng)治建筑公司結(jié)算報(bào)告結(jié)論是符合法律規(guī)定的。關(guān)于恒隆公司主張其與長(zhǎng)治建筑公司之間約定的“申請(qǐng)人接到相關(guān)資料后60日內(nèi)審核完畢”，并未約定“在60日內(nèi)不予答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”問(wèn)題，如上所述，恒隆公司與長(zhǎng)治建筑公司簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》專用條款第九條約定：“執(zhí)行通用條款32、33項(xiàng)，工程竣工后驗(yàn)收合格后進(jìn)行結(jié)算，……”原審也查明，恒隆公司收到長(zhǎng)治建筑公司出具的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、結(jié)算報(bào)告等材料，同時(shí)實(shí)際占有了建筑物，沒(méi)有對(duì)長(zhǎng)治建筑公司提交的報(bào)告提出意見(jiàn)；在實(shí)際占有建筑物時(shí)也未對(duì)建筑物的質(zhì)量、工期、工程價(jià)款等提出書(shū)面意見(jiàn)，應(yīng)視為該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，恒隆公司對(duì)長(zhǎng)治建筑公司提交的結(jié)算報(bào)告、結(jié)算的工程價(jià)款予以認(rèn)可，恒隆公司的該項(xiàng)再審理由亦不能成立。

綜上，恒隆公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　謝　勇

二〇一九年三月二十九日