中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申812號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：蘇州凈化工程安裝有限公司。住所地江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)唯新路**號。
法定代表人：胡增，該公司董事長。
委托訴訟代理人：高劍生，山西中呂律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：吳強，山西中呂律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：山西三寶康元制藥有限公。住所地山西省長治市屯留康莊工業(yè)園區(qū)康莊大道**號號。
法定代表人：李湘益，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳蕾，北京市隆安律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王翎，北京市隆安律師事務(wù)所律師。
再審申請人蘇州凈化工程安裝有限公司（以下簡稱蘇州凈化公司）因與被申請人山西三寶康元制藥有限公司（以下簡稱三寶藥業(yè)公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2018）晉民終282號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
蘇州凈化公司申請再審稱，原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應(yīng)當依法再審。主要事實和理由為：（一）本案爭議工程已經(jīng)完工，并視為通過竣工驗收。雙方簽訂的《山西三寶康元制藥有限公司青霉素凍干及分裝車間空調(diào)凈化裝修系統(tǒng)安裝工程合同書》中約定的工程內(nèi)容至2012年3月8日基本完工，補充協(xié)議約定的其他工程內(nèi)容至2013年3月31日全部完工。蘇州凈化公司于2013年4月1日向三寶藥業(yè)公司遞交竣工報告，要求進行外觀及性能驗收，并在未獲回應(yīng)后向其郵寄《竣工報告》、《撤離報告》及《竣工資料》，其法定代表人于2013年5月18日簽收，但此后并未組織驗收，拖延的故意極為明顯。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，應(yīng)認為本案爭議工程已于2013年5月18日通過了竣工驗收。（二）本案爭議工程已經(jīng)結(jié)算。依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》的規(guī)定，三寶藥業(yè)公司有義務(wù)對蘇州凈化公司提供的結(jié)算文件進行審核，并在適當期限內(nèi)出具審查意見。合同書中對此期限并未明確約定，而三寶藥業(yè)公司在收到蘇州凈化公司郵寄的結(jié)算材料后，經(jīng)過28日的法定期限未作回復，也未通過任何途徑表達對工程本身質(zhì)量以及結(jié)算結(jié)果的異議，依法可視為其認可結(jié)算材料體現(xiàn)的工程價格。因此涉訴工程在法律上已經(jīng)雙方確認，履行了結(jié)算程序，蘇州凈化公司制作的結(jié)算材料應(yīng)作為三寶藥業(yè)公司支付剩余工程價款的依據(jù)。（三）爭議工程雖有部分未完工，但其原因不在蘇州凈化公司。其原因或者是由于原本就不屬于蘇州凈化公司的施工范圍、或者是由于三寶藥業(yè)公司要求變更、或者是由于蘇州凈化公司已經(jīng)完成，對此蘇州凈化公司在原審中已經(jīng)舉證證明，二審直接引用鑒定結(jié)論認定蘇州凈化公司違約依據(jù)不足。（四）爭議工程已經(jīng)由三寶藥業(yè)公司實際接管，蘇州凈化公司鎖閉施工區(qū)域的行為并非拒絕交付的違約行為，而是避免工程無人照管的代為止損行為，三寶藥業(yè)公司完全能夠自行決定使用案涉工程。（五）三寶藥業(yè)公司未按補充協(xié)議約定付款，存在違約行為。直至蘇州凈化公司起訴，三寶藥業(yè)公司在補充協(xié)議下的付款金額只達到約定進度的60%，不符合協(xié)議要求。（六）三寶藥業(yè)公司作為項目主體，擁有眾多救濟手段而未采取任何措施，應(yīng)對損失的產(chǎn)生及持續(xù)擴大負全部責任。二審法院判決蘇州凈化公司對損失承擔80%的責任，該責任劃分于法無據(jù)。請求：裁定再審本案，依法撤銷二審判決，改判駁回三寶藥業(yè)公司的全部訴訟請求，本案訴訟費由三寶藥業(yè)公司承擔。
三寶藥業(yè)公司未提交意見。
本院經(jīng)審查認為，本案爭議焦點為案涉工程是否可以認定為竣工驗收并結(jié)算；蘇州凈化公司和三寶藥業(yè)公司各自是否存在違約行為；本案的損失如何判定及如何承擔。
關(guān)于案涉工程是否已經(jīng)通過竣工驗收并結(jié)算的問題。在本案審理過程中，一審法院委托山西涌鑫工程造價咨詢有限公司（以下簡稱涌鑫公司）對案涉工程的工程量及工程造價進行了鑒定。涌鑫公司出具的《工程造價鑒定意見書》載明，經(jīng)鑒定蘇州凈化公司未按雙方簽訂的協(xié)議完成此項工程，不能確認為合格工程。在鑒定過程中，雙方當事人在案涉工程現(xiàn)場對工程完成具體情況進行了核對，核對顯示案涉工程有部分未完成，已完成部分與設(shè)計明顯不符，鑒定機構(gòu)及雙方人員均在核對記錄表上簽字確認。涌鑫公司在此基礎(chǔ)上作出的《工程造價鑒定意見書》，依據(jù)充足，結(jié)論客觀，且蘇州凈化公司未向法院提出重新鑒定的申請，原審判決采納該鑒定意見并無不當。同時，山西省醫(yī)藥規(guī)劃設(shè)計院作出《關(guān)于山西三寶康元制藥有限公司青霉素類粉針車間及青霉素類原料藥車間建設(shè)工程質(zhì)量問題的說明》，該設(shè)計單位認定蘇州凈化公司承建的案涉工程，發(fā)現(xiàn)多處質(zhì)量問題，工程質(zhì)量存在嚴重瑕疵，施工過程中多處未按設(shè)計要求進行合理施工，工程施工存在嚴重漏項、缺陷、許多施工材料不符合設(shè)計要求，致使該工程至今未完成竣工驗收，更無法通過國家藥品GMP認證，屬于不合格工程。原審判決結(jié)合該說明和《工程造價鑒定意見書》，認定案涉工程并未全部完工，為不合格工程并無不當。同時，訴爭合同明確約定，案涉工程為交鑰匙工程，在工程竣工驗收后，工程移交三寶藥業(yè)公司管理。蘇州凈化公司在撤離施工現(xiàn)場后將施工現(xiàn)場加鎖封閉，在一審法院委托鑒定后，又將施工現(xiàn)場加鎖封閉，并無將案涉工程交付三寶藥業(yè)公司的事實和行為。此外，蘇州凈化公司自行委托檢測不符合合同約定，其亦未提供充足證據(jù)證明已將案涉工程施工完畢且為合格工程，也不能因此視為工程已經(jīng)完工。蘇州凈化公司雖然通過中國郵政EMS將竣工報告、撤離報告、竣工資料及結(jié)算書等材料郵寄給三寶藥業(yè)公司，但案涉工程未實際完工，蘇州凈化公司在再審申請中援引的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，主要是為了解決當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議時，如何認定實際竣工日期的問題，不適用于本案中的情形。至于蘇州凈化公司提出的發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在規(guī)定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件，因雙方在訴爭合同中未明確約定，不能成立。
關(guān)于蘇州凈化公司和三寶藥業(yè)公司各自是否存在違約行為的問題。如前所述，蘇州凈化公司未能依照合同約定的期限和質(zhì)量要求完工并將工程移交三寶藥業(yè)公司管理，已經(jīng)構(gòu)成根本違約。訴爭合同中約定工程暫定總價980萬元，同時約定工程進度施工，合同設(shè)備進場后，調(diào)試運行前，三寶藥業(yè)公司支付至工程調(diào)整總價的80%；補充協(xié)議中約定工程改造價格暫定為190萬元，工程價款支付方式與原先雙方簽訂合同相同。本案中三寶藥業(yè)公司共支付蘇州凈化公司工程款942萬元，已達到應(yīng)付款項的80%以上，不存在明顯的違約情形。鑒于從案涉工程現(xiàn)在的實際狀態(tài)看，在性能、質(zhì)量等方面已發(fā)生了不可逆轉(zhuǎn)的嚴重貶損，若繼續(xù)履行合同，對該工程繼續(xù)施工所產(chǎn)生的費用，將遠遠超出訴爭合同中約定的尚未支付部分的工程價款，且目前國家相關(guān)行業(yè)GMP標準等已發(fā)生調(diào)整變化，雙方當事人在二審中均明確表示訴爭合同已無再繼續(xù)履行的必要和價值，原審法院依照上訴請求改判解除訴爭合同，不再執(zhí)行訴爭合同中約定的違約金條款，符合一次性解決雙方爭議的實際需要，并無明顯不當。
關(guān)于本案的損失如何判定及如何承擔的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！卑干婀こ桃螂p方產(chǎn)生糾紛，長時間閑置，價值受到嚴重影響，至今未完工也未實際交付使用，由此產(chǎn)生了一定的實際損失。三寶藥業(yè)公司支付給蘇州凈化公司工程款942萬元，但案涉工程從未投入使用，其中已付工程款與合格工程量造價的差額，以及工程貶損的價值，均應(yīng)視為實際損失。三寶藥業(yè)公司在一審階段曾提出對合格工程量鑒定的申請，但根據(jù)該申請由涌鑫公司作出的《工程造價鑒定意見書》顯示，由于該項目工程“不能確認為合格工程，所以鑒定人無法完成委托單位的鑒定要求”，未能對蘇州凈化公司完成的合格工程造價作出鑒定。原審判決以案涉工程已完全失去使用價值為由，認定三寶藥業(yè)公司的直接損失為942萬元，蘇州凈化公司在再審申請中并未對該損失金額提出異議，但認為該部分損失的責任劃分存在不當。無論雙方發(fā)生爭議的原因是三寶藥業(yè)公司主張的發(fā)現(xiàn)蘇州凈化公司施工中存在質(zhì)量問題，要求對方整改，但對方?jīng)]有接受；還是蘇州凈化公司主張的承攬工程相關(guān)配套土建設(shè)備沒有進場，蘇州凈化公司作為承包人，在爭議發(fā)生后單方面撤離施工現(xiàn)場并將施工現(xiàn)場加鎖封閉，在三寶藥業(yè)公司送交《法律意見書》要求恢復施工的情況下仍不予回應(yīng)和溝通的做法，都存在明顯過失，應(yīng)當對訴爭中產(chǎn)生的直接損失承擔主要賠償責任。三寶藥業(yè)公司作為發(fā)包人，在案涉工程發(fā)生爭議后未在能力范圍內(nèi)采取有效措施全力防止損失擴大，亦應(yīng)承擔相應(yīng)責任。二審判決結(jié)合本案查明事實、合同履行情況、發(fā)生爭議后的各自過錯等因素，基于誠實信用原則，酌情確定由蘇州凈化公司承擔損失942萬元的80%賠償責任即753.6萬元，認定事實和適用法律并無明顯不當。綜上，再審申請人的申請再審理由均不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回蘇州凈化工程安裝有限公司的再審申請。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 謝 勇
二〇一九年三月二十九日
法官助理沈佳
書記員湯艷飛
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