中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申750號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：西南交通建設(shè)集團股份有限公司，住所地云南省昆明市**華區(qū)西昌路**號。
法定代表人:孫明書，該公司董事長。
委托訴訟代理人：林杰，北京德恒律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住西藏自治區(qū)拉薩市城關(guān)區(qū)。
再審申請人西南交通建設(shè)集團股份有限公司（以下簡稱西南交建）因與被申請人王某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級人民法院(2018)藏民終23號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
西南交建申請再審，請求撤銷一、二審判決，駁回王某某的訴訟請求。事實與理由：（一）本案一、二審法院對事實認(rèn)定均有錯誤。王某某并未提交任何證據(jù)證明其完成的K153+100-K173+100共計20公里路基的實際工程量及造價。案涉真實工程量應(yīng)由專門的工程審計部門進行審計。1.王某某并未就其在本項目中所做的實際工程量及造價向法院提交證據(jù)。而依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條之規(guī)定，當(dāng)事人對于工程量存在爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)，但王某某既未提交任何簽證，又未提交往來函件、施工日志以及會議紀(jì)要等證據(jù)材料予以證實。2.王某某所提交的中標(biāo)通知書、工程承包合同書、工程項目辦公室出具的證明等均是證明西南交建與業(yè)主交通局之間的合同關(guān)系，無法證實王某某所做實際工程量。3.王某某提供的昌都市拉妥至芒康公路改建路基四隊工程量清單，系王某某單方制作的表格，并未經(jīng)西南交建簽字或蓋章確認(rèn)，不具有證明力。事實上，王某某從未向西南交建及業(yè)主交通局提交結(jié)算文件，雙方也未在合同中約定答復(fù)時間。故一審法院認(rèn)定王某某將工程量明細提交給了昌都市交通局及西南交建，且以昌都市交通局和西南交建未在合理時間內(nèi)明確回復(fù)作為推定王某某完成工程量的依據(jù)屬認(rèn)定錯誤。4.一、二審法院將昌都市交通局項目管理辦公室出具的《證明》作為工程驗收完畢的證據(jù)屬認(rèn)定事實錯誤。該《證明》僅證明路基完工，是路基工程轉(zhuǎn)路面工程的程序報告，真正的竣工驗收報告需要在路基與路面工程全部完工后才會由項目方出具。事實上，案涉工程至今尚未竣工驗收。即便雙方存在工程分包，也應(yīng)在整個工程驗收合格后才具備結(jié)算條件。另，即便將《證明》理解為工程驗收合格的依據(jù)，也僅是證明西南交建在向昌都市交通局提交項目工程時是驗收合格的，也不能證明王某某在向西南交建提交路基時是驗收合格的。事實上，西南交建提交的《會議紀(jì)要》《整改通知書》等證據(jù)證明了王某某所施工路段路基存在嚴(yán)重質(zhì)量問題。西南交建提交的《關(guān)于修復(fù)拉芒公路局部質(zhì)量問題的通知》《維修協(xié)助隊勞務(wù)費用結(jié)算表》《收據(jù)》《領(lǐng)款單》等證據(jù)表明西南交建為修復(fù)該質(zhì)量問題額外支付了費用，項目辦公室才出具了《證明》。一、二審不顧修復(fù)事實，認(rèn)定王某某提交的路基驗收合格，違背事實。（二）一、二審法院適用法律錯誤，分配舉證責(zé)任不當(dāng)。本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，不存在舉證責(zé)任倒置的問題?，F(xiàn)王某某向西南交建主張完成了工程量并要求支付剩余工程款，則應(yīng)當(dāng)由其舉證證明已完工程量及造價。正常施工過程中，應(yīng)由施工方制作已完工程量清單交由發(fā)包人審核，審核后交還施工方。此過程中施工方與發(fā)包人均應(yīng)留存雙方簽字認(rèn)可的工程計量單。但一、二審法院卻不顧施工常識，在西南交建對于不能提交計量資料做出真實、合理的解釋后，仍強行將舉證責(zé)任分配給西南交建，要求西南交建承擔(dān)舉證不能的法律后果實屬適用法律錯誤。（三）王某某主張的保證金435萬元根本沒有進入西南交建賬戶，而是進入了案外人何進國控制的賬戶。本案事實是西南交建與案外人西藏吉榮工貿(mào)公司合作案涉項目，西藏吉榮工貿(mào)公司的工作人員何進國利用合作便利偷蓋西南交建印章收取保證金?，F(xiàn)西南交建有新證據(jù)證明何進國已因涉嫌詐騙罪被刑事拘留，且檢察院已對其提出刑事指控，該案正在審理過程中。而一、二審法院在缺失保證金轉(zhuǎn)入西南交建銀行賬戶這一關(guān)鍵證據(jù)的情況下，僅憑何進國私自蓋章的收條認(rèn)定西南交建收到保證金435萬元，背離客觀事實。綜上，西南交建根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第六項的規(guī)定申請再審。
再審申請過程中，西南交建向本院提交了如下證據(jù)：1.拉薩市人民檢察院拉檢公訴二刑訴（2018）1號公訴書（但僅有前兩頁），擬證明何進國涉嫌合同詐騙罪被提起公訴。2.西南交建向拉薩市公安局治安管理支隊出具的《介紹信》，介紹其員工李軍查詢其西藏分公司行政公章、財務(wù)專用章的備案情況。3.西南交建《關(guān)于對拉薩市公安局經(jīng)偵支隊調(diào)取證據(jù)的幾點說明》，擬證明何進國不是其員工。4.何進國書寫的《承諾書》，擬證明何進國承諾其個人償還陳正清欠款420萬元。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，西南交建的再審申請理由均不成立。現(xiàn)具體分析如下：
（一）關(guān)于王某某所完工程量價款應(yīng)如何計算，以及一、二審法院分配舉證責(zé)任是否錯誤的問題
關(guān)于王某某是否具備請求工程款的基礎(chǔ)事實問題。首先，西南交建是案涉工程總承包方，其具備將工程進行分包的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，王某某與西南交建西藏分公司簽訂《項目施工合作補充協(xié)議書》，承建K153+100-K173+100共計20公里路基工程。劉愈澤作為簽約授權(quán)人，代表西南交建簽訂該合同并加蓋其西藏分公司印章。雖西南交建對于西藏分公司的印章提出質(zhì)疑，認(rèn)為該枚印章系偽造，但其并未提交證據(jù)證明，西南交建申請再審中提交的《公訴書》中并未將何進國收取案涉保證金事宜作為詐騙罪處理，也未載明何進國私刻西南交建西藏分公司印章事宜，故對于西南交建所述偽造印章的事實，本院不予認(rèn)可。該證據(jù)不能推翻一、二審法院對于本案基本事實的認(rèn)定，故其并不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項規(guī)定的新證據(jù)，西南交建以新的證據(jù)申請再審的理由不成立。況且，即便沒有加蓋西南交建或者其西藏分公司印章，亦或該枚西藏分公司印章確系偽造，但基于王某某實際完成了K153+100-K173+100共計20公里路基工程且西南交建已支付了工程款4047萬元的基本事實，王某某也有權(quán)向西南交建主張工程款。故西南交建關(guān)于本案一、二審判決認(rèn)定事實的主要依據(jù)系偽造的再審申請理由，亦不成立。其次，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定王某某所做路基工程驗收合格。案涉項目部辦公室出具的《證明》明確載明，案涉項目路基工程已經(jīng)驗收合格。王某某雖無證據(jù)證明在其向西南交建交付路基時工程是經(jīng)驗收合格的，但該證據(jù)足以證明西南交建向昌都市交通局交付路基時是驗收合格的。至于西南交建在二審程序中才提出的其為修復(fù)路基所支出費用，因其證據(jù)系復(fù)印件，且未能明確應(yīng)由王某某承擔(dān)的具體數(shù)額，故二審法院不予處理，要求其明確后另行主張，并無不當(dāng)。再次，雖王某某與西南交建之間的建設(shè)工程分包合同因王某某無施工企業(yè)資質(zhì)而無效，但依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，現(xiàn)王某某請求參照合同約定支付工程款具有法律依據(jù)。
關(guān)于王某某所做工程價款應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算的問題。首先，王某某所提交的西藏昌都市拉妥至芒康公路第二標(biāo)段中間支付證書表明，案涉公路項目變更后合同總金額的路基部分是85550577元，橋梁涵洞部分是37046022元。則42.671公里公路的路基（含橋梁涵洞）部分的總價為122596599元，則每公里平均造價為2873066元。而從王某某現(xiàn)在的主張來看，其所主張的工程款為每公里2855076元，完成20公里則主張總價為57114135元。王某某的主張與平均造價基本相當(dāng)且略低于平均造價，具有合理性。其次，雖王某某與西南交建之間并未簽訂最終結(jié)算書，西南交建也未確認(rèn)王某某所完工程量價款，即雙方對于工程價款確實存在爭議，但王某某所作工程量價款能夠通過現(xiàn)有證據(jù)予以認(rèn)定的情況下，故本案無需進行工程造價鑒定。因此，西南交建主張認(rèn)定工程款依據(jù)不足應(yīng)進行工程款造價鑒定的再審申請理由不成立。再次，本案證據(jù)表明，案涉工程路基工程量變更后總價為122596599元。西南交建對于該總價應(yīng)有相應(yīng)的工程計量清單。該清單應(yīng)是西南交建與昌都市交通局之間結(jié)算的重要依據(jù)，且昌都市交通局公路建設(shè)管理中心出具的《情況說明》亦證實案涉工程計量資料由西南交建保存，故足以認(rèn)定該證據(jù)應(yīng)由西南交建持有。如西南交建認(rèn)為王某某所主張的工程款存有不當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明”之規(guī)定，提交相應(yīng)的工程計量清單予以反駁，但西南交建在一、二審中均拒絕提交。同時，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，訴訟中不僅提出訴訟請求方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，相應(yīng)的反駁方亦應(yīng)對其反駁主張承擔(dān)舉證責(zé)任。而一、二審中，西南交建均拒絕舉證，在此情況下應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。同時，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某某所主張的工程款成立。綜上，一、二審法院要求西南交建提交計量資料是對西南交建所作抗辯分配舉證責(zé)任，并非西南交建所述系舉證責(zé)任倒置，而是正確適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任之規(guī)定合理分配舉證責(zé)任。西南交建所述一、二審法院適用法律錯誤，舉證責(zé)任分配不當(dāng)?shù)脑賹徤暾埨碛刹怀闪ⅰ?/div>
（二）關(guān)于王某某主張的退還保證金435萬元能否成立的問題
首先，王某某所交納保證金870萬元有合同依據(jù)，即在西南交建簽約授權(quán)人劉愈澤與王某某簽訂的《項目施工合作補充協(xié)議書》中明確約定王某某應(yīng)繳納保證金870萬元。王某某基于該約定繳納了保證金并且實際進行了工程施工，王某某雖未將保證金轉(zhuǎn)入西南交建的銀行賬戶，但西南交建西藏分公司出具收據(jù)確認(rèn)收到了該筆款項。其次，西南交建并未提交證據(jù)證明該筆保證金系何進國私自收取且偷蓋西南交建西藏分公司印章。同時，西南交建也未舉證證明該筆款項轉(zhuǎn)入的賬戶系何進國控制的賬戶。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”之規(guī)定，應(yīng)由西南交建承擔(dān)舉證不能的法律后果。再次，事實上，收款收據(jù)表明王某某所繳納的保證金為870萬元，現(xiàn)王某某主張的保證金為435萬元，則表明其間已經(jīng)退還了保證金435萬元。若如西南交建所述案涉保證金并未收取且系由何進國控制，則其對于為何已退還王某某保證金435萬元不能做出合理解釋。這也足以反證雖款項并未轉(zhuǎn)入西南交建或其西藏分公司賬戶，但西南交建對于收到王某某保證金870萬元應(yīng)是明知的。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回西南交通建設(shè)集團股份有限公司的再審申請。
審判長 司 偉
審判員 李延忱
審判員 馬成波
二〇一九年三月二十九日
法官助理楊曉婷
書記員羅映秋
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