中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申665號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):河南省天某建設(shè)集團(tuán)有限公司,住所地河**省商丘市睢陽區(qū)神火大道**側(cè)**海路**梧桐道**號樓**單元**層**戶。
法定代表人:高三帥,該公司董事長。
委托訴訟代理人:李鵬,河南北政律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:陳巖,河南北政律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):中國石化銷售有限公司河南商丘石油分公司(原中國石油化工股份有限公司河南商,住所地河**省商丘市新建路**號新建路124號。
負(fù)責(zé)人:王文生,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:呂夢維,河南瀛宋律師事務(wù)所律師。
再審申請人河南省天某建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱天某建設(shè)集團(tuán)公司)因與被申請人中國石化銷售有限公司河南商丘石油分公司(以下簡稱中石化商丘公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服河南省高級人民法院(2017)豫民終163號民事判決(以下簡稱二審判決),向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
天某建設(shè)集團(tuán)公司申請再審稱本案應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項進(jìn)行再審。事實和理由:一、本案一、二審判決適用法律錯誤。本案二審認(rèn)為建設(shè)工程施工合同屬于法定的書面合同,招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向天某建設(shè)集團(tuán)公司發(fā)出中標(biāo)通知書時雙方建設(shè)工程施工合同成立并有效的理由不能成立,系適用法律錯誤。本案中,中石化商丘公司的中標(biāo)通知書送達(dá)至天某建設(shè)集團(tuán)公司,施工合同實質(zhì)性內(nèi)容已經(jīng)確定且對雙方具有法律效力,雙方的建設(shè)工程施工合同已經(jīng)成立。二、本案二審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。首先,法院將商丘市天都園林綠化工程有限公司出具的《民權(quán)江山綠地工程承諾書》作為認(rèn)定案涉工程款的依據(jù)缺乏證據(jù)支持。出具《民權(quán)江山綠地工程承諾書》的主體與案涉施工人非同一主體,沒有證據(jù)證明《民權(quán)江山綠地工程承諾書》系天某建設(shè)集團(tuán)公司的意思表示。而且在一、二審中,中石化商丘公司未提交《民權(quán)江山綠地工程承諾書》所附的預(yù)算文件。其次,二審判決不予采信河南金利達(dá)工程管理有限公司作出的《民權(quán)縣金三角加油站綠化景觀工程造價鑒定意見書》(以下簡稱《工程造價鑒定意見書》)缺乏證據(jù)支持?!豆こ淘靸r鑒定意見書》系原一審法院委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)做出,拆除案涉部分工程時,民權(quán)縣林業(yè)局對現(xiàn)場實物進(jìn)行了清點,出具了拆除清單并加蓋該局的公章,該證據(jù)足以證明已拆除的工程量。二審判決以鑒定機(jī)構(gòu)未清點現(xiàn)場為由認(rèn)定《工程造價鑒定意見書》的鑒定結(jié)論依據(jù)不足,明顯錯誤。
中石化商丘公司提交意見稱,二審判決認(rèn)定事實清楚,適用法律正確。法院應(yīng)當(dāng)駁回天某建設(shè)集團(tuán)公司的再審申請。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案二審判決以2010年10月天某建設(shè)集團(tuán)公司法定代表人高傳軍出具的《民權(quán)江山綠地工程承諾書》作為工程款結(jié)算依據(jù),但《民權(quán)江山綠地工程承諾書》中加蓋的印章并非天某建設(shè)集團(tuán)公司的印章。而且,《民權(quán)江山綠地工程承諾書》中載明其附件為民權(quán)加油站(江山綠地)園林綠化工程預(yù)算書,在天某建設(shè)集團(tuán)公司并未否定收到該附件文件且天某建設(shè)集團(tuán)公司稱該附件文件中注明了不以該《民權(quán)江山綠地工程承諾書》作為其與中石化商丘公司的結(jié)算依據(jù)的情況下,中石化商丘公司應(yīng)當(dāng)提交該附件文件。本案中中石化商丘公司并未提交該附件文件,應(yīng)屬不當(dāng)。在《民權(quán)江山綠地工程承諾書》存在如上問題的情況下,本案二審判決以《民權(quán)江山綠地工程承諾書》作為工程款結(jié)算依據(jù),有失妥當(dāng)。涉訴工程完工后又進(jìn)行了部分拆除,《工程造價鑒定意見書》對已完工工程和被拆除部分的價值作出了鑒定結(jié)論,有關(guān)政府部門對相應(yīng)材料也蓋章予以確認(rèn)。在此情況下,如果不采納該《工程造價鑒定意見書》,應(yīng)當(dāng)有充足的理由。本案二審判決未提供充足理由的情況下未采納上述鑒定意見書,有可能與客觀實際不符。天某建設(shè)集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)收取的工程款,應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)事實進(jìn)一步查明。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條、第二百零六條,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第一款的規(guī)定,裁定如下:
一、指令河南省高級人民法院再審本案;
二、再審期間,中止原判決的執(zhí)行。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 謝 勇
二〇一九年三月二十七日
??????????????????????????????????????????????????? 法官助理丁燕鵬
????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博
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