中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

法定代表人：崔峻，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：?jiǎn)碳t，江蘇溫陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人（一審第三人、反訴被告、二審上訴人）：清華大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院有限公司，住所地北京市海淀區(qū)清華大學(xué)院內(nèi)建筑館。

法定代表人：莊惟敏，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：?jiǎn)碳t，江蘇溫陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：平陽(yáng)縣旅游發(fā)展投資有限公司，住所地浙江省平陽(yáng)縣水頭鎮(zhèn)溪心島。

法定代表人：毛芳韜，董事長(zhǎng)。

二審上訴人（一審第三人、反訴被告）：中國(guó)聯(lián)合工程有限公司，住所地浙江省杭州市石橋路338號(hào)。

法定代表人：郭偉華，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽(yáng)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：趙紅兵，該公司員工。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)本案查明的基本事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，浙江一建、清華建筑設(shè)計(jì)院的再審申請(qǐng)事由不能成立，理由如下：

（一）原審判決關(guān)于違約問(wèn)題的認(rèn)定具有相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，并不缺乏證據(jù)證明

浙江一建以平陽(yáng)旅投存在未按時(shí)支付預(yù)付款和工程進(jìn)度款為由，于2017年11月9日通知平陽(yáng)旅投解除合同，該通知并不必然發(fā)生解除合同的效力，如要發(fā)生法律效力，須以浙江一建具有法定解除或約定解除權(quán)為前提。

關(guān)于支付工程預(yù)付款的情況。根據(jù)本案查明的事實(shí)，平陽(yáng)旅投支付了預(yù)付款5000萬(wàn)元，尚有3800余萬(wàn)元未支付。對(duì)于未足額支付的原因，雙方各執(zhí)一詞。根據(jù)雙方此前兩次的交易實(shí)際情況來(lái)看，確實(shí)存在浙江一建先開(kāi)增值稅發(fā)票，而后平陽(yáng)旅投再付款的情況。而且，2017年10月23日，當(dāng)浙江一建告知平陽(yáng)旅投“尚有3800萬(wàn)元預(yù)付款至今尚未支付，如貴司繼續(xù)拖延，省一建保留解除合同的權(quán)利”時(shí)，平陽(yáng)旅投當(dāng)日即回復(fù)“3800萬(wàn)預(yù)付款事宜我公司一直未收到貴司的支付票據(jù)”，浙江一建收到該回復(fù)后并未作出回應(yīng)。2017年10月26日，平陽(yáng)旅投在一次商談工程事宜的會(huì)議中又向浙江一建提及“你要打款我就打款，你們發(fā)票開(kāi)來(lái)我們都沒(méi)問(wèn)題”，浙江一建沒(méi)有要求打款，而是回答“我們不談這個(gè)事情”。

關(guān)于支付工程進(jìn)度款的情況。在案證明表明，根據(jù)雙方合同約定，進(jìn)度款支付需要承包人每月提交相關(guān)報(bào)表并向監(jiān)理人申請(qǐng)，在經(jīng)監(jiān)理人審核、發(fā)包人確認(rèn)、發(fā)包人委托的審價(jià)單位審核通過(guò)后才能進(jìn)行支付，環(huán)節(jié)步驟較多，需要一定的過(guò)程。浙江一建于2017年8月25日第一次向監(jiān)理公司報(bào)送申請(qǐng)進(jìn)度款，平陽(yáng)旅投2017年9月13日審核后要求浙江一建補(bǔ)充工程款支付依據(jù)并提供臨時(shí)設(shè)施專(zhuān)用賬號(hào)，浙江一建并未補(bǔ)充提交。之后，浙江一建于9月25日第二次向監(jiān)理公司報(bào)送支付進(jìn)度款，并對(duì)支付的款項(xiàng)進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，經(jīng)監(jiān)理公司審核后，浙江一建于2017年10月30日向平陽(yáng)旅投提交，次日，平陽(yáng)旅投審核了《2017年9月份進(jìn)度款支付憑證》，其委托的審價(jià)單位則于2017年11月6日審價(jià)完畢，并出具“第01期進(jìn)度款工程預(yù)算書(shū)”。平陽(yáng)旅投于2017年11月7日向浙江一建送達(dá)該審價(jià)結(jié)果。關(guān)于第二期進(jìn)度款申請(qǐng)支付情況，浙江一建于2017年10月25日向監(jiān)理公司報(bào)送申請(qǐng)支付進(jìn)度款，經(jīng)監(jiān)理公司審核后實(shí)際向平陽(yáng)旅投提交的日期為2017年11月8日，平陽(yáng)旅投尚在審核中。2017年11月9日，浙江一建發(fā)出了解除合同通知。

雙方簽訂的《平陽(yáng)星際科幻谷文化園主體工程設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）總承包合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)（EPC）總承包合同）涵蓋設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等多個(gè)復(fù)雜環(huán)節(jié)，合同簽訂后，雙方約定由浙江一建在2017年5月22日合同簽訂后10個(gè)工作日內(nèi)提交一份履約擔(dān)保，合同在提供履約擔(dān)保后生效。直到同年6月27日，浙江一建才向平陽(yáng)旅投提交了銀行履約保函，導(dǎo)致合同生效時(shí)間比雙方約定時(shí)間較晚。此后，在合同履行過(guò)程中，因設(shè)計(jì)方案調(diào)整變更等原因，設(shè)計(jì)方案遲遲不能確定，導(dǎo)致合同工期一再順延，但雙方總體上尚能夠互相協(xié)調(diào)，繼續(xù)履行合同。而現(xiàn)有證據(jù)尚難以認(rèn)定平陽(yáng)旅投具有故意拖延繼續(xù)支付工程預(yù)付款和進(jìn)度款的行為，且即便后期平陽(yáng)旅投存在逾期支付預(yù)付款和進(jìn)度款的行為，根據(jù)（EPC）總承包合同的約定，發(fā)包人延誤付款達(dá)60日以上，并影響到整個(gè)工程實(shí)施的，承包人有權(quán)解除合同。但本案中，前期工程施工量不大，平陽(yáng)旅投已支付的5000萬(wàn)元預(yù)付款足以抵扣前期工程進(jìn)度款，故平陽(yáng)旅投未足額支付的預(yù)付款、進(jìn)度款尚未達(dá)到“影響到整個(gè)工程實(shí)施”的程度，因此，本案不符合合同約定的解除條件。本案也不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條規(guī)定的情形，因此，也不符合法定解除條件。從本案合同履行情況看，因工程造價(jià)較高，平陽(yáng)旅投還曾幫助浙江一建方協(xié)調(diào)降低工程造價(jià)，無(wú)證據(jù)表明平陽(yáng)旅投存在故意不繼續(xù)履行合同的情況。在合同工期一再順延、項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)展不順利的情形下，更需要發(fā)包方和承包方互相配合，加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，才能順利完成整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)任務(wù)。在案涉合同存在繼續(xù)履行的條件和可能的情況下，浙江一建于2017年11月9日發(fā)出解除合同通知并單方退場(chǎng)，綜合以上情況考慮，原審法院認(rèn)定其存在違約行為，并無(wú)不妥。

（二）原審判決認(rèn)定浙江一建違約解除案涉合同，不存在與生效調(diào)解書(shū)相違背的問(wèn)題

一審審理期間，在人民法院主持下，各方達(dá)成先期調(diào)解協(xié)議，各方當(dāng)事人確認(rèn)（EPC）總承包合同于2017年11月9日解除，以上調(diào)解協(xié)議只是確認(rèn)雙方解除合同的時(shí)間問(wèn)題，并不涉及雙方違約問(wèn)題的認(rèn)定。調(diào)解書(shū)關(guān)于“各方同意將截止到2017年11月9日止已完成的《平陽(yáng)星際科幻谷文化園主體工程設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）總承包合同》工作量（價(jià)款）委托法院鑒定；鑒定出來(lái)后，雙方協(xié)商進(jìn)行結(jié)算；協(xié)商不成由法院根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)進(jìn)行裁判”，進(jìn)一步說(shuō)明具體解除合同后各方的過(guò)錯(cuò)需要人民法院進(jìn)行判定。在浙江一建單方提出解除合同并退場(chǎng)后，原審法院根據(jù)案件事實(shí)，認(rèn)定浙江一建在案涉合同解除過(guò)程中存在違約行為，并不存在與生效調(diào)解書(shū)相違背的問(wèn)題，如前所述，也不缺乏證據(jù)證明。

（三）關(guān)于工程價(jià)款和相關(guān)費(fèi)用的分擔(dān)問(wèn)題

訴訟過(guò)程中，雙方關(guān)于工程費(fèi)是否下浮、下浮比例問(wèn)題存在爭(zhēng)議。案涉工程招標(biāo)建安工程費(fèi)最高限價(jià)為35500萬(wàn)元，浙江一建方投標(biāo)報(bào)價(jià)為32574.3919萬(wàn)元，原審判決按照投標(biāo)下浮比例確定已施工工程造價(jià)下浮8.24%并無(wú)不妥。關(guān)于設(shè)計(jì)費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題，設(shè)計(jì)費(fèi)共包括初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)和方案設(shè)計(jì)三項(xiàng)費(fèi)用。因初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)尚未完成，原審法院對(duì)該部分費(fèi)用予以扣減并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于其中的方案設(shè)計(jì)費(fèi)1100萬(wàn)元承擔(dān)問(wèn)題，根據(jù)（EPC）總承包合同約定，合同設(shè)計(jì)價(jià)款在合同簽訂后一次性支付25%；剩余75%的價(jià)款，在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)后以營(yíng)業(yè)收入（每張門(mén)票抽取人民幣5元）形式按二年分期支付，如營(yíng)業(yè)虧損，發(fā)包人不再支付。因此，即便項(xiàng)目投入運(yùn)營(yíng)，剩余75%的設(shè)計(jì)費(fèi)也存在不能支付的客觀(guān)風(fēng)險(xiǎn)?；诎干婧贤呀?jīng)解除，合同約定的75%付款條件未成就，原審法院按25%的比例確定平陽(yáng)旅投應(yīng)支付設(shè)計(jì)費(fèi)275萬(wàn)元，符合合同約定。同時(shí)，鑒于合同解除后雙方均有損失，原審法院根據(jù)本案實(shí)際情況，判決相關(guān)費(fèi)用由雙方分別各自承擔(dān)，也無(wú)明顯不當(dāng)。

綜上，浙江一建、清華建筑設(shè)計(jì)院的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　何　抒

審判員　賈清林

審判員　王成慧

二〇一九年十二月二十七日

法官助理?xiàng)钫者h(yuǎn)