中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：崔峻，董事長。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：喬紅，江蘇溫陽律師事務所律師。

再審申請人（一審第三人、反訴被告、二審上訴人）：清華大學建筑設計研究院有限公司，住所地北京市海淀區(qū)清華大學院內(nèi)建筑館。

法定代表人：莊惟敏，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：喬紅，江蘇溫陽律師事務所律師。

被申請人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：平陽縣旅游發(fā)展投資有限公司，住所地浙江省平陽縣水頭鎮(zhèn)溪心島。

法定代表人：毛芳韜，董事長。

二審上訴人（一審第三人、反訴被告）：中國聯(lián)合工程有限公司，住所地浙江省杭州市石橋路338號。

法定代表人：郭偉華，董事長。

委托訴訟代理人：翁小平，江蘇溫陽律師事務所律師。委托訴訟代理人：趙紅兵，該公司員工。

本院經(jīng)審查認為，根據(jù)本案查明的基本事實和相關(guān)法律規(guī)定，浙江一建、清華建筑設計院的再審申請事由不能成立，理由如下：

（一）原審判決關(guān)于違約問題的認定具有相應的事實依據(jù)，并不缺乏證據(jù)證明

浙江一建以平陽旅投存在未按時支付預付款和工程進度款為由，于2017年11月9日通知平陽旅投解除合同，該通知并不必然發(fā)生解除合同的效力，如要發(fā)生法律效力，須以浙江一建具有法定解除或約定解除權(quán)為前提。

關(guān)于支付工程預付款的情況。根據(jù)本案查明的事實，平陽旅投支付了預付款5000萬元，尚有3800余萬元未支付。對于未足額支付的原因，雙方各執(zhí)一詞。根據(jù)雙方此前兩次的交易實際情況來看，確實存在浙江一建先開增值稅發(fā)票，而后平陽旅投再付款的情況。而且，2017年10月23日，當浙江一建告知平陽旅投“尚有3800萬元預付款至今尚未支付，如貴司繼續(xù)拖延，省一建保留解除合同的權(quán)利”時，平陽旅投當日即回復“3800萬預付款事宜我公司一直未收到貴司的支付票據(jù)”，浙江一建收到該回復后并未作出回應。2017年10月26日，平陽旅投在一次商談工程事宜的會議中又向浙江一建提及“你要打款我就打款，你們發(fā)票開來我們都沒問題”，浙江一建沒有要求打款，而是回答“我們不談這個事情”。

關(guān)于支付工程進度款的情況。在案證明表明，根據(jù)雙方合同約定，進度款支付需要承包人每月提交相關(guān)報表并向監(jiān)理人申請，在經(jīng)監(jiān)理人審核、發(fā)包人確認、發(fā)包人委托的審價單位審核通過后才能進行支付，環(huán)節(jié)步驟較多，需要一定的過程。浙江一建于2017年8月25日第一次向監(jiān)理公司報送申請進度款，平陽旅投2017年9月13日審核后要求浙江一建補充工程款支付依據(jù)并提供臨時設施專用賬號，浙江一建并未補充提交。之后，浙江一建于9月25日第二次向監(jiān)理公司報送支付進度款，并對支付的款項進行了修改和補充，經(jīng)監(jiān)理公司審核后，浙江一建于2017年10月30日向平陽旅投提交，次日，平陽旅投審核了《2017年9月份進度款支付憑證》，其委托的審價單位則于2017年11月6日審價完畢，并出具“第01期進度款工程預算書”。平陽旅投于2017年11月7日向浙江一建送達該審價結(jié)果。關(guān)于第二期進度款申請支付情況，浙江一建于2017年10月25日向監(jiān)理公司報送申請支付進度款，經(jīng)監(jiān)理公司審核后實際向平陽旅投提交的日期為2017年11月8日，平陽旅投尚在審核中。2017年11月9日，浙江一建發(fā)出了解除合同通知。

雙方簽訂的《平陽星際科幻谷文化園主體工程設計采購施工（EPC）總承包合同》（以下簡稱（EPC）總承包合同）涵蓋設計、采購、施工等多個復雜環(huán)節(jié)，合同簽訂后，雙方約定由浙江一建在2017年5月22日合同簽訂后10個工作日內(nèi)提交一份履約擔保，合同在提供履約擔保后生效。直到同年6月27日，浙江一建才向平陽旅投提交了銀行履約保函，導致合同生效時間比雙方約定時間較晚。此后，在合同履行過程中，因設計方案調(diào)整變更等原因，設計方案遲遲不能確定，導致合同工期一再順延，但雙方總體上尚能夠互相協(xié)調(diào)，繼續(xù)履行合同。而現(xiàn)有證據(jù)尚難以認定平陽旅投具有故意拖延繼續(xù)支付工程預付款和進度款的行為，且即便后期平陽旅投存在逾期支付預付款和進度款的行為，根據(jù)（EPC）總承包合同的約定，發(fā)包人延誤付款達60日以上，并影響到整個工程實施的，承包人有權(quán)解除合同。但本案中，前期工程施工量不大，平陽旅投已支付的5000萬元預付款足以抵扣前期工程進度款，故平陽旅投未足額支付的預付款、進度款尚未達到“影響到整個工程實施”的程度，因此，本案不符合合同約定的解除條件。本案也不存在《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定的情形，因此，也不符合法定解除條件。從本案合同履行情況看，因工程造價較高，平陽旅投還曾幫助浙江一建方協(xié)調(diào)降低工程造價，無證據(jù)表明平陽旅投存在故意不繼續(xù)履行合同的情況。在合同工期一再順延、項目建設進展不順利的情形下，更需要發(fā)包方和承包方互相配合，加強溝通協(xié)調(diào)，才能順利完成整個項目建設任務。在案涉合同存在繼續(xù)履行的條件和可能的情況下，浙江一建于2017年11月9日發(fā)出解除合同通知并單方退場，綜合以上情況考慮，原審法院認定其存在違約行為，并無不妥。

（二）原審判決認定浙江一建違約解除案涉合同，不存在與生效調(diào)解書相違背的問題

一審審理期間，在人民法院主持下，各方達成先期調(diào)解協(xié)議，各方當事人確認（EPC）總承包合同于2017年11月9日解除，以上調(diào)解協(xié)議只是確認雙方解除合同的時間問題，并不涉及雙方違約問題的認定。調(diào)解書關(guān)于“各方同意將截止到2017年11月9日止已完成的《平陽星際科幻谷文化園主體工程設計采購施工（EPC）總承包合同》工作量（價款）委托法院鑒定；鑒定出來后，雙方協(xié)商進行結(jié)算；協(xié)商不成由法院根據(jù)雙方過錯進行裁判”，進一步說明具體解除合同后各方的過錯需要人民法院進行判定。在浙江一建單方提出解除合同并退場后，原審法院根據(jù)案件事實，認定浙江一建在案涉合同解除過程中存在違約行為，并不存在與生效調(diào)解書相違背的問題，如前所述，也不缺乏證據(jù)證明。

（三）關(guān)于工程價款和相關(guān)費用的分擔問題

訴訟過程中，雙方關(guān)于工程費是否下浮、下浮比例問題存在爭議。案涉工程招標建安工程費最高限價為35500萬元，浙江一建方投標報價為32574.3919萬元，原審判決按照投標下浮比例確定已施工工程造價下浮8.24%并無不妥。關(guān)于設計費承擔問題，設計費共包括初步設計、施工圖設計和方案設計三項費用。因初步設計和施工圖設計尚未完成，原審法院對該部分費用予以扣減并無不當。關(guān)于其中的方案設計費1100萬元承擔問題，根據(jù)（EPC）總承包合同約定，合同設計價款在合同簽訂后一次性支付25%；剩余75%的價款，在項目運營后以營業(yè)收入（每張門票抽取人民幣5元）形式按二年分期支付，如營業(yè)虧損，發(fā)包人不再支付。因此，即便項目投入運營，剩余75%的設計費也存在不能支付的客觀風險?；诎干婧贤呀?jīng)解除，合同約定的75%付款條件未成就，原審法院按25%的比例確定平陽旅投應支付設計費275萬元，符合合同約定。同時，鑒于合同解除后雙方均有損失，原審法院根據(jù)本案實際情況，判決相關(guān)費用由雙方分別各自承擔，也無明顯不當。

綜上，浙江一建、清華建筑設計院的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　何　抒

審判員　賈清林

審判員　王成慧

二〇一九年十二月二十七日

法官助理楊照遠