中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申6462號
再審申請人(一審原告、反訴被告、二審上訴人):浙江省一建建設集團有限公司,住所地浙江省杭州市天目山路358號。
法定代表人:崔峻,董事長。
委托訴訟代理人:翁小平,江蘇溫陽律師事務所律師。
委托訴訟代理人:喬紅,江蘇溫陽律師事務所律師。
再審申請人(一審第三人、反訴被告、二審上訴人):清華大學建筑設計研究院有限公司,住所地北京市海淀區(qū)清華大學院內(nèi)建筑館。
法定代表人:莊惟敏,總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:翁小平,江蘇溫陽律師事務所律師。
委托訴訟代理人:喬紅,江蘇溫陽律師事務所律師。
被申請人(一審被告、反訴原告、二審上訴人):平陽縣旅游發(fā)展投資有限公司,住所地浙江省平陽縣水頭鎮(zhèn)溪心島。
法定代表人:毛芳韜,董事長。
二審上訴人(一審第三人、反訴被告):中國聯(lián)合工程有限公司,住所地浙江省杭州市石橋路338號。
法定代表人:郭偉華,董事長。
委托訴訟代理人:翁小平,江蘇溫陽律師事務所律師。委托訴訟代理人:趙紅兵,該公司員工。
再審申請人浙江省一建建設集團有限公司(以下簡稱浙江一建)、清華大學建筑設計研究院有限公司(以下簡稱清華建筑設計院)因與被申請人平陽縣旅游發(fā)展投資有限公司(以下簡稱平陽旅投)及二審上訴人中國聯(lián)合工程有限公司建設工程設計采購施工合同糾紛一案,不服浙江省高級人民法院(2019)浙民終220號民事判決(以下簡稱原審判決),向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
浙江一建、清華建筑設計院申請再審稱,原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定之情形,應予再審。請求撤銷原審判決第二、三項,依法改判平陽旅投支付合同價款22435836.71元、支付自2017年11月10日起至實際支付之日止按照中國人民銀行同期貸款利率計算的利息,并駁回平陽旅投的全部訴訟請求。事實與理由:(一)平陽旅投在履行案涉合同過程中存在未按約支付預付款和進度款的行為,已構(gòu)成嚴重違約,浙江一建有權(quán)向其發(fā)出解除合同的通知。原審判決認定浙江一建發(fā)出解除合同通知構(gòu)成違約是錯誤的。(二)已有生效調(diào)解書確認案涉合同最終是由雙方達成合意解除,并非浙江一建單方解除,原審法院未能查明該事實,錯誤認定浙江一建違約解除案涉合同,該認定與生效調(diào)解書相違背。(三)案涉合同為總價承包合同,且是在平陽旅投違約的前提下雙方合意解除的,原審判決認為工程價款可以下浮是錯誤的。原審判決直接扣減承包方設計費沒有事實與法律依據(jù),案涉項目的場地處置及土方回填費用、總承包管理費、辦公、生活設備等工程費用也應當由平陽旅投承擔。
本院經(jīng)審查認為,根據(jù)本案查明的基本事實和相關(guān)法律規(guī)定,浙江一建、清華建筑設計院的再審申請事由不能成立,理由如下:
(一)原審判決關(guān)于違約問題的認定具有相應的事實依據(jù),并不缺乏證據(jù)證明
浙江一建以平陽旅投存在未按時支付預付款和工程進度款為由,于2017年11月9日通知平陽旅投解除合同,該通知并不必然發(fā)生解除合同的效力,如要發(fā)生法律效力,須以浙江一建具有法定解除或約定解除權(quán)為前提。
關(guān)于支付工程預付款的情況。根據(jù)本案查明的事實,平陽旅投支付了預付款5000萬元,尚有3800余萬元未支付。對于未足額支付的原因,雙方各執(zhí)一詞。根據(jù)雙方此前兩次的交易實際情況來看,確實存在浙江一建先開增值稅發(fā)票,而后平陽旅投再付款的情況。而且,2017年10月23日,當浙江一建告知平陽旅投“尚有3800萬元預付款至今尚未支付,如貴司繼續(xù)拖延,省一建保留解除合同的權(quán)利”時,平陽旅投當日即回復“3800萬預付款事宜我公司一直未收到貴司的支付票據(jù)”,浙江一建收到該回復后并未作出回應。2017年10月26日,平陽旅投在一次商談工程事宜的會議中又向浙江一建提及“你要打款我就打款,你們發(fā)票開來我們都沒問題”,浙江一建沒有要求打款,而是回答“我們不談這個事情”。
關(guān)于支付工程進度款的情況。在案證明表明,根據(jù)雙方合同約定,進度款支付需要承包人每月提交相關(guān)報表并向監(jiān)理人申請,在經(jīng)監(jiān)理人審核、發(fā)包人確認、發(fā)包人委托的審價單位審核通過后才能進行支付,環(huán)節(jié)步驟較多,需要一定的過程。浙江一建于2017年8月25日第一次向監(jiān)理公司報送申請進度款,平陽旅投2017年9月13日審核后要求浙江一建補充工程款支付依據(jù)并提供臨時設施專用賬號,浙江一建并未補充提交。之后,浙江一建于9月25日第二次向監(jiān)理公司報送支付進度款,并對支付的款項進行了修改和補充,經(jīng)監(jiān)理公司審核后,浙江一建于2017年10月30日向平陽旅投提交,次日,平陽旅投審核了《2017年9月份進度款支付憑證》,其委托的審價單位則于2017年11月6日審價完畢,并出具“第01期進度款工程預算書”。平陽旅投于2017年11月7日向浙江一建送達該審價結(jié)果。關(guān)于第二期進度款申請支付情況,浙江一建于2017年10月25日向監(jiān)理公司報送申請支付進度款,經(jīng)監(jiān)理公司審核后實際向平陽旅投提交的日期為2017年11月8日,平陽旅投尚在審核中。2017年11月9日,浙江一建發(fā)出了解除合同通知。
雙方簽訂的《平陽星際科幻谷文化園主體工程設計采購施工(EPC)總承包合同》(以下簡稱(EPC)總承包合同)涵蓋設計、采購、施工等多個復雜環(huán)節(jié),合同簽訂后,雙方約定由浙江一建在2017年5月22日合同簽訂后10個工作日內(nèi)提交一份履約擔保,合同在提供履約擔保后生效。直到同年6月27日,浙江一建才向平陽旅投提交了銀行履約保函,導致合同生效時間比雙方約定時間較晚。此后,在合同履行過程中,因設計方案調(diào)整變更等原因,設計方案遲遲不能確定,導致合同工期一再順延,但雙方總體上尚能夠互相協(xié)調(diào),繼續(xù)履行合同。而現(xiàn)有證據(jù)尚難以認定平陽旅投具有故意拖延繼續(xù)支付工程預付款和進度款的行為,且即便后期平陽旅投存在逾期支付預付款和進度款的行為,根據(jù)(EPC)總承包合同的約定,發(fā)包人延誤付款達60日以上,并影響到整個工程實施的,承包人有權(quán)解除合同。但本案中,前期工程施工量不大,平陽旅投已支付的5000萬元預付款足以抵扣前期工程進度款,故平陽旅投未足額支付的預付款、進度款尚未達到“影響到整個工程實施”的程度,因此,本案不符合合同約定的解除條件。本案也不存在《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定的情形,因此,也不符合法定解除條件。從本案合同履行情況看,因工程造價較高,平陽旅投還曾幫助浙江一建方協(xié)調(diào)降低工程造價,無證據(jù)表明平陽旅投存在故意不繼續(xù)履行合同的情況。在合同工期一再順延、項目建設進展不順利的情形下,更需要發(fā)包方和承包方互相配合,加強溝通協(xié)調(diào),才能順利完成整個項目建設任務。在案涉合同存在繼續(xù)履行的條件和可能的情況下,浙江一建于2017年11月9日發(fā)出解除合同通知并單方退場,綜合以上情況考慮,原審法院認定其存在違約行為,并無不妥。
(二)原審判決認定浙江一建違約解除案涉合同,不存在與生效調(diào)解書相違背的問題
一審審理期間,在人民法院主持下,各方達成先期調(diào)解協(xié)議,各方當事人確認(EPC)總承包合同于2017年11月9日解除,以上調(diào)解協(xié)議只是確認雙方解除合同的時間問題,并不涉及雙方違約問題的認定。調(diào)解書關(guān)于“各方同意將截止到2017年11月9日止已完成的《平陽星際科幻谷文化園主體工程設計采購施工(EPC)總承包合同》工作量(價款)委托法院鑒定;鑒定出來后,雙方協(xié)商進行結(jié)算;協(xié)商不成由法院根據(jù)雙方過錯進行裁判”,進一步說明具體解除合同后各方的過錯需要人民法院進行判定。在浙江一建單方提出解除合同并退場后,原審法院根據(jù)案件事實,認定浙江一建在案涉合同解除過程中存在違約行為,并不存在與生效調(diào)解書相違背的問題,如前所述,也不缺乏證據(jù)證明。
(三)關(guān)于工程價款和相關(guān)費用的分擔問題
訴訟過程中,雙方關(guān)于工程費是否下浮、下浮比例問題存在爭議。案涉工程招標建安工程費最高限價為35500萬元,浙江一建方投標報價為32574.3919萬元,原審判決按照投標下浮比例確定已施工工程造價下浮8.24%并無不妥。關(guān)于設計費承擔問題,設計費共包括初步設計、施工圖設計和方案設計三項費用。因初步設計和施工圖設計尚未完成,原審法院對該部分費用予以扣減并無不當。關(guān)于其中的方案設計費1100萬元承擔問題,根據(jù)(EPC)總承包合同約定,合同設計價款在合同簽訂后一次性支付25%;剩余75%的價款,在項目運營后以營業(yè)收入(每張門票抽取人民幣5元)形式按二年分期支付,如營業(yè)虧損,發(fā)包人不再支付。因此,即便項目投入運營,剩余75%的設計費也存在不能支付的客觀風險?;诎干婧贤呀?jīng)解除,合同約定的75%付款條件未成就,原審法院按25%的比例確定平陽旅投應支付設計費275萬元,符合合同約定。同時,鑒于合同解除后雙方均有損失,原審法院根據(jù)本案實際情況,判決相關(guān)費用由雙方分別各自承擔,也無明顯不當。
綜上,浙江一建、清華建筑設計院的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回浙江省一建建設集團有限公司、清華大學建筑設計研究院有限公司的再審申請。
審判長 何 抒
審判員 賈清林
審判員 王成慧
二〇一九年十二月二十七日
法官助理楊照遠
書記員李璐
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