中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：李艮富，董事長。

委托訴訟代理人：吳健，廣東百言律師事務所律師。

委托訴訟代理人：董革慧，廣東百言律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人)：百威(中國)銷售有限公司，住所地湖北省武漢市漢陽區(qū)琴斷口上首。

法定代表人：王仁榮，董事長。

委托訴訟代理人：羅亞菲，廣東敦和律師事務所律師。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務所上海分所律師。

一審被告：羅定市浩洋貿易有限公司，住所地廣東省羅定市素龍街道鳳西村委潭波垌32號之一。

中山金星公司申請再審稱：1、英國博倫百威啤酒有限公司（以下簡稱博倫公司）所申請的“RANBONA及圖”商標已經(jīng)獲準注冊，中山金星公司代加工所使用的標識與百威銷售公司的商標在文字構成、圖形設計風格、整體外觀等方面存在明顯區(qū)別，不構成使用于類似商品上的近似商標。2、中山金星公司已盡到了加工承攬人必要、合理的注意義務，主觀上不存在錯誤。中山金星公司使用案涉商標行為僅屬于附著于博倫公司的訂單的物理貼附行為。被訴侵權標識的實際使用人系博倫公司。3、中山金星公司、博倫公司是兩家完全獨立的法人，博倫公司是委托商，中山金星公司是代加工商，兩者只存在業(yè)務合作關系，并不構成人格混同。4、依據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第五十八條，將“百威”商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，則可能構成不正當競爭行為，而不是侵害商標權行為。一、二審法院相關認定屬于適用法律錯誤。5、在百威公司對其實際損失、商標許可使用費、維權費用未進行有效舉證，中山金星公司未進行銷售僅收取微薄加工費的情況下，二審法院僅根據(jù)百威公司主張和提供的證據(jù)，即徑行判定中山金星公司賠償300萬元，依據(jù)不足，計算方法不當，適用法律錯誤。6、二審法院在一審判決遺漏當事人即博倫公司與陶國義的情形下，未發(fā)回重審，嚴重違反法定程序。

本院經(jīng)審理查明，一審、二審審理查明的事實基本屬實，本院予以確認。本院另查明：再審審查期間，中山金星公司向本院提交了如下新證據(jù)：

1、商標注冊公告，用以證明博倫公司申請的“RANBONA及圖”商標（注冊號22115724）已獲準注冊，商標專用權期限為2018年1月21日至2028年1月20日。

2、第22115724號“RANBONA及圖”商標準予注冊的決定。

3、廣東吉多寶制罐有限公司出具的送貨單以及陶國義支付罐款的銀行電子回執(zhí)，用以證明博倫公司應按加工合同約定向中山金星公司提供灌裝酒水所用的瓶子、拉罐等外包裝物。

4、政府信息公開申請登記回執(zhí)，用以證明工商行政管理部門認為所申請公開的信息屬于可以不予公開范圍決定不予公開。為查清案件事實，請法院依職權調取該項證據(jù)材料。

5、《英國博倫百威啤酒17年啤酒代理合同》及英國博倫百威啤酒有限公司授權證書。用以證明浩洋公司受博倫公司委托進行銷售，浩洋公司并非是中山金星公司的經(jīng)銷商，被訴侵權產品也并非從中山金星公司購進，博倫公司是銷售方。

6、廣東省湛江市中級人民法院（2018）粵08民初400號民事判決書，用以證明在先判決已查明如下事實：案外人葉杰勇是與博倫公司簽訂《英國博倫百威啤酒17年啤酒代理合同》，博倫公司是委托方與銷售方，由博倫公司授權葉杰勇經(jīng)銷案涉系列啤酒；中山金星公司是博倫公司代加工方，不是銷售方。該判決查明的事實印證了博倫公司是獨立的，并不是中山金星公司的影子公司。

一、關于被訴侵權產品使用的商標是否與百威公司的涉案商標構成近似的商標的問題。

商標法第五十七條第二項規(guī)定:未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的,屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

本案中被訴侵權產品與涉案商標核定使用的商品構成同一種商品，各方當事人均不持異議，本院經(jīng)審查予以確認。百威公司主張保護的涉案商標包括第1221628號“百威”文字商標、第1022842號“百威”文字商標、第167323號“紅底肩章麥穗”圖形字母組合商標、“紅底肩章麥穗”與“Budweiser”組合的第18960795號注冊商標、第1221627號“A+鷹”圖形組合商標、第3154731號“A+鷹”圖形組合商標。被訴侵權產品均使用了“英國博倫百威啤酒有限公司”標識，玻璃瓶的被訴侵權產品瓶體上使用“博倫百威”浮雕，該商品名稱為“百威冰醇啤酒”，其顯著部分與百威公司第1221628號，第1022842號“百威”文字商標近似；被訴侵權產品上使用的由中部菱形兩邊蝴蝶結、下方有麥穗的整體形似勛章且背景為紅色的圖案，與百威公司第167323號“紅底肩章麥穗”商標相近似；被訴侵權產品使用勛章標識下方印有“Bincenbeer”字體，整體與百威公司第18960795號注冊商標相近似。中山金星公司在一審庭審中確認棕色瓶子為回收百威公司啤酒產品舊瓶后重新灌裝封貼，該酒瓶上刻有百威公司第1221627號和第3154731號注冊商標“A+鷹的浮雕。綜上，被訴侵權產品使用了與涉案商標近似的商標，二審判決認定被訴侵權行為屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的情形并無不當。

中山金星公司主張博倫公司申請的“RANBONA及圖”商標已經(jīng)獲準注冊，但其獲準注冊的時間晚于被訴侵權行為發(fā)生之時，中山金星公司以此主張的不侵權抗辯不能成立。

中山金星公司還主張，二審判決認定被訴侵權商品使用“英國博倫百威啤酒有限公司”構成不正當競爭而非商標侵權行為，二審判決適用法律錯誤。但本案中，被訴侵權產品的瓶貼正面使用了“英國博倫百威啤酒有限公司”字樣，而且還在瓶體上突出使用“博倫百威”，并且在交易文書中突出使用“百威”，因此，被訴侵權產品突出使用了博倫公司的字號“百威”，上述突出使用的方式構成商標侵權行為，二審判決的相關認定并無不當。中山金星公司的相關再審申請理由不能成立。

二、關于中山金星公司應否承擔商標侵權責任的問題。

中山金星公司主張被訴侵權產品來源于博倫公司，中山金星公司并非被訴侵權產品的生產者和實際銷售者，僅完成了博倫公司交付的標簽貼附行為。但，中山金星公司受博倫公司委托生產加工被訴侵權產品，基于百威公司涉案商標的知名度，作為同行業(yè)經(jīng)營者的中山金星公司理應知曉其受托加工的產品存在侵權的可能，而且中山金星公司還使用了百威公司的啤酒瓶灌裝了被訴侵權產品。同時，根據(jù)百威公司一審提交的(2017)粵廣南方第08805號公證書的記載，博倫公司在其公司網(wǎng)站上宣稱博倫百威啤酒在香港注冊、中國大陸生產，是一家集研發(fā)、生產、銷售為一體的大型啤酒企業(yè)。其生產地址即記載為中山金星公司，并宣稱中山金星公司系其廣東總代理，所留聯(lián)系方式和地址均與中山金星公司相關信息一致。博倫公司的網(wǎng)站上公司簡介、資質證書和工廠環(huán)境等多個欄目下，還展示了中山金星公司的生產車間和相關證書?；谏鲜鲆蛩乜梢哉J定，中山金星公司具有侵權的主觀故意。二審判決認定中山金星公司應當承擔生產以及銷售被訴侵權產品的責任并無不當。

中山金星公司主張其受托加工行為僅系物理貼附、不構成商標性使用，如上所述，中山金星公司與博倫公司均具有侵權的主觀故意，兩者構成共同侵權。中山金星公司的上述主張不能成立。中山金星公司與博倫公司之間如何分工并不影響其對外承擔民事責任。中山金星公司提交的用以證明被訴侵權產品的包裝均來源于博倫公司的證據(jù)，不足以免除其作為被訴侵權產品生產者應當承擔的民事侵權責任。

中山金星公司主張其并未銷售被訴侵權產品，但其在一審庭審中認可其銷售過此類侵權產品。浩洋公司僅主張其銷售相關啤酒獲得了博倫公司的授權，但未指出被訴侵權產品來源于中山金星公司之外的其他銷售商。中山金星公司也認可百威公司提交的汕工商經(jīng)支處字【2018】20號行政處罰案件中，被查處人認可其從中山金星公司購進被查處商品?；谥猩浇鹦枪九c博倫公司之間的特定關系，中山金星公司具有一定的舉證能力，中山金星公司雖主張被訴侵權產品并非其銷售，但并未提供相反證據(jù)，因此，二審判決根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)認定被訴侵權產品由中山金星公司銷售并無不當。

三、關于二審判決認定的賠償數(shù)額是否恰當?shù)膯栴}。

商標法第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！痹摋l第三款規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！北景钢校偻炯爸猩浇鹦枪揪刺峤蛔C據(jù)證明其實際損失及侵權獲利，二審法院根據(jù)商標的知名程度、侵權行為的性質、持續(xù)時間、侵權的主觀故意程度等因素酌情確定賠償數(shù)額并無不當。中山金星公司在再審審理期間亦未提交新的證據(jù)能夠證明二審判決認定的賠償數(shù)額明顯不當。因此，中山金星公司的相關再審申請理由不能成立。

四、本案應否追加博倫公司作為當事人。

如上所述，由于本案并非必要的共同訴訟，故百威公司可選擇提起訴訟的對象。因此，二審法院未追加博倫公司作為本案當事人，并未違反法律規(guī)定，中山金星公司據(jù)此主張再審本案缺乏法律依據(jù)。中山金星公司與此有關的訴求，可通過另案予以解決。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下：

審判長　佟　姝

審判員　戴怡婷

審判員　毛立華

二〇一九年十二月三十一日