中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

經(jīng)營者：尹繼成，男，漢族，1963年6月22日出生，住山東省菏澤市牡丹區(qū)。

委托訴訟代理人：王海東，山東道致律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：浙江正點實業(yè)有限公司。住所地：浙江省武義縣百花山工業(yè)區(qū)。

法定代表人：鄭世武，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：賈敏，江蘇鑫律聯(lián)律師事務所律師。

繼成日化經(jīng)營部申請再審稱，（一）被訴侵權商品包裝上“二點正”文字，系享有該注冊商標專用權的生產(chǎn)廠家依法在被訴侵權商品上使用，繼成日化經(jīng)營部不存在侵害正點公司涉案商標權的情形。1.被訴蚊香產(chǎn)品由河北省蠡縣華奧工藝品廠生產(chǎn)，“二點正”是作為該商品外包裝外觀設計中的一個文字元素植入使用的，僅為該被訴侵權商品外觀設計中的一個很小的部分。區(qū)分一個商品與另一個同類商品，既包括商標標識，還包括圖案、色彩、生產(chǎn)廠家、單位地址等多個區(qū)分要素，被訴侵權商品在文字、圖案以及生產(chǎn)廠家、單位地址等方面均與正點公司同類商品不同。同時，被訴侵權商品上還標注“癩娃”商標。2.2016年9月23日，國家工商行政管理總局商標局正式受理了河北省蠡縣華奧工藝品廠“二點正”文字商標的注冊申請，其后取得該商標專用權。作為商標專用權人，該廠將該商標作為蚊香產(chǎn)品外包裝中的文字使用，合法有效，不存在侵權問題。3.繼成日化經(jīng)營部已經(jīng)提交了其所銷售的被訴侵權商品生產(chǎn)廠家的相關營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證、廠家證明等證據(jù)，二審法院對前述證據(jù)真實性沒有異議，但卻作出“但該證據(jù)僅能證明被訴商品可能是相關廠家生產(chǎn)，但并不能證明繼成日化經(jīng)營部合法獲得被訴商品。二審中，繼成日化經(jīng)營部雖然陳述上述證據(jù)由廠家上門推銷時向其提供，但該陳述沒有買賣合同、購貨清單等相關證據(jù)予以佐證”的認定結(jié)論相互矛盾。（二）河北省蠡縣華奧工藝品廠將其享有商標專用權的“二點正”文字使用在與注冊類別一致的商品上，是有權使用，不構(gòu)成侵權，其銷售該商品亦不侵權。若正點公司維權，應向國家工商行政管理總局商標評審委員會申請“二點正”注冊商標無效，而不是向其主張商標侵權。綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定，請求本院依法撤銷二審判決及一審判決第一、二項，依法改判或者發(fā)回重審，支持其無需承擔侵權賠償責任的主張，訴訟費用由正點公司負擔。

正點公司提交意見稱，（一）本案侵權事實清楚，繼成日化經(jīng)營部應當承擔侵權責任。（二）商標是否注冊與產(chǎn)品是否侵權沒有關聯(lián)。綜上，請求本院依法駁回繼成日化經(jīng)營部的再審申請。

（一）繼成日化經(jīng)營部銷售被訴侵權商品是否侵害了正點公司涉案商標專用權

《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第五十七條第二項、第三項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，均屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

本案中，正點公司涉案兩商標（即第1172265號“正點及圖”商標和第1708467號“正點”文字商標）核定使用商品均為第5類，包括蚊香等商品，與被訴侵權商品為同一種商品。故本案主要爭議點在于被訴侵權商品上使用“二點正”標識，是否落入涉案商標權的保護范圍。被訴侵權商品在其包裝盒的正面顯著位置突出使用“點正”文字標識，且使用的“點正”字體與涉案商標“正點”字體相同，并以黑色勾邊進行強調(diào)，雖然在“點正”文字旁邊使用了“二”字，但該字體未與“點正”二字同樣進行黑色勾邊，而且字體明顯較小并與背景顏色相近，辨識度較低，在被訴侵權商品與涉案商標核定使用的商品均為相同商品蚊香的情形下，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認。在被訴侵權商品上另有圖案、生產(chǎn)廠家、單位地址及“癩娃”商標，并不影響相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認可能性的判定。故原審法院認定繼成日化經(jīng)營部銷售被訴侵權商品侵犯了正點公司的涉案商標專用權，并無不當。

繼成日化經(jīng)營部還主張，“二點正”商標系生產(chǎn)廠家的合法注冊商標，生產(chǎn)廠家在被訴侵權商品上標注“二點正”標識并不侵害涉案商標專用權，正點公司應通過行政途徑宣告該商標無效，而不應向其主張商標侵權。本院認為，《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理”。本案中，“二點正”商標為被訴侵權商品生產(chǎn)廠家的注冊商標，但該注冊商標“二點正”三個字字號字體相同，“點正”兩字并無黑色勾邊；而如前所述，生產(chǎn)廠家在被訴侵權商品包裝盒上正面顯著位置突出使用“點正”文字標識，與涉案商標“正點”字體相同，而“二”字字體明顯較小并與背景顏色相近，辨識度較低，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認。故該使用方式落入了涉案商標權的保護范圍，生產(chǎn)廠家系“二點正”注冊商標專用權人并不影響本案商標侵權判定，繼成日化經(jīng)營部該項申請再審理由不能成立，本院不予支持。

（二）繼成日化經(jīng)營部合法來源抗辯是否成立

商標法第六十條第二款規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”。商標法第六十四條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！薄吨腥A人民共和國商標法實施條例》第七十九條規(guī)定：“下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。”本案中，繼成日化經(jīng)營部雖然提交了其所銷售的被訴侵權商品生產(chǎn)廠家的相關營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證、生產(chǎn)廠家證明等證據(jù)，但并未提交買賣合同或購貨清單等相關證據(jù)予以佐證，繼成日化經(jīng)營部沒有完成被訴侵權商品系其合法取得的舉證責任。故繼成日化經(jīng)營部合法來源抗辯不能成立，原審判決認定其合法來源抗辯不成立，并無不當。

綜上，繼成日化經(jīng)營部的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　錢小紅

審判員　　李　嶸

審判員　　戴怡婷

二〇一九年十二月十八日

法官助理耿慧茹