中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5692號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):貴州發(fā)展建設工程有限公司,住所地貴州省貴陽市南明區(qū)花果園南大街1號中央商務區(qū)F6棟13樓12-15號。
法定代表人:廖忠平,該公司總經理。
委托訴訟代理人:張長根,該公司員工。
委托訴訟代理人:張長冬,云南會凌律師事務所律師。
被申請人(一審被告、二審上訴人):興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,住所地貴州省興義市威舍鎮(zhèn)光輝社區(qū)1號。
法定代表人:周宜,該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。
委托訴訟代理人:趙福興,貴州森創(chuàng)律師事務所律師。
委托訴訟代理人:田芳,貴州森創(chuàng)律師事務所律師。
再審申請人貴州發(fā)展建設工程有限公司(以下簡稱發(fā)展公司)因與被申請人興義市威舍鎮(zhèn)人民政府(以下簡稱威舍政府)建設工程施工合同糾紛一案,不服貴州省高級人民法院(2018)黔民終1060號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
發(fā)展公司申請再審稱,一、二審法院認定基本事實不清。本案所涉項目屬于“BT項目工程”,根據(jù)“BT項目”的定義、運作模式及合同約定,工程項目建設總價款由“施工工程費+投資回報率+資金占用費”組成?!癇T項目”是政府利用非政府資金來進行非經營性基礎設施建設項目的一種融資模式。BT運作模式是指一個項目運作通過項目公司總承包,融資、建設驗收合格后移交業(yè)主,業(yè)主向投資方支付項目總投資加上合理回報的過程。從《“BT”投資建設協(xié)議書》第六條約定可以看出雙方在簽訂合同時已經明確約定案涉工程價款包括投資回報率和資金占用費。案涉《“BT”合同書》雖然在工程價款結算、工程要求等方面具有一部分建設工程施工合同的內容,但性質上區(qū)別于一般的建設工程施工合同,同時該合同還明確約定由發(fā)展公司負責籌集本工程所需資金和建設過程中的組織和管理,并獨立承擔責任,符合“BT”工程特征。不能僅因發(fā)展公司認可了審核結果,就否認發(fā)展公司再行主張投資回報率和資金占用費的權利。故本案中雙方應按照《“BT”合同書》《“BT”投資建設協(xié)議書》約定的結算方式進行結算。同時,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定,發(fā)展公司認為,雖然《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》被法院認定為無效,但工程經竣工驗收合格,合同無效不影響工程價款條款的效力,發(fā)展公司主張的投資回報率和資金占用費有事實及法律依據(jù),應當予以支持。二、原審法院關于工程款利息的計算方式錯誤,發(fā)展公司認為應當自工程竣工驗收之日起計算利息,并且合同中已明確約定了利息的計算方式,應當按照該約定計算利息。根據(jù)一審法院查明的事實,2012年3月1日,發(fā)展公司承建的本案所涉工程竣工,并申請辦理竣工驗收手續(xù),威舍政府作出“同意驗收,評定合格”的竣工驗收結論,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定,結合《“BT”投資建設協(xié)議書》中的約定,上述“BT工程”已于2012年3月1日竣工驗收,合同及協(xié)議已明確相關款項支付的具體時間,威舍政府就應該支付款項,不存在審計報告出具后才支付的問題,雙方對工程款利息及逾期支付利息已進行了明確的約定,應當按照雙方的約定計算利息。綜上,發(fā)展公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項的規(guī)定申請再審。
本院再審審查查明:《竣工報告》中,建設單位為興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,承包單位為貴州發(fā)展建設工程有限公司?!秾徲媹蟾妗飞纤蛯弳挝粸榕d義市威舍鎮(zhèn)人民政府,《基本建設工程結算審核定案表》中建設單位為興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,施工單位為貴州發(fā)展建設工程有限公司。
本院經審查認為,本案再審審查的焦點問題是:一、《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》的效力;二、案涉工程建設總價款是否應包括投資回報率和資金占用費;三、工程款利息應如何計算。具體分析如下:
一、關于《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》的效力問題
BT意為建設-移交,BT模式是指一個項目的運行通過項目總承包,融資、建設驗收合格后移交給業(yè)主,業(yè)主向投資方支付項目總投資加上合理回報的過程。在BT模式下,投資方組建BT項目公司,在建設期間行使業(yè)主職能,對項目進行融資、建設、并承擔建設期間的風險。而本案中,無論根據(jù)工程建設情況、當事人后補的招標投標情況還是《竣工報告》《審計報告》等書面文件,威舍政府均作為建設單位行使權利履行義務,而發(fā)展公司則處于承包人一方,這與BT模式中投資方行使業(yè)主職能,將工程發(fā)包給承包人施工的模式明顯不符。相反,根據(jù)本案認定的事實,威舍政府與發(fā)展公司之間雖然在形式上簽訂了BT合同,但在事實上則形成了威舍政府為發(fā)包人、發(fā)展公司為承包人的建設工程施工合同關系?!吨腥A人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定:“行為人與相對人以虛假意思表示事實的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規(guī)定處理?!币虼?,威舍政府與發(fā)展公司簽訂的《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》系名為BT合同實為建設工程施工合同,雙方之間關于投資回報的約定因此無效,對于雙方當事人之間的權利義務應當按照建設工程施工合同關系加以認定。
而《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款規(guī)定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目……”本案中,案涉項目為興義市威舍工業(yè)園區(qū)路網建設項目,關系社會公共利益、公眾安全,屬于必須進行招投標的項目。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:……(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”之規(guī)定,案涉《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》違反了上述法律的強制性規(guī)定,故均應認定為無效?!吨腥A人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定:“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?!钡谖迨鍡l規(guī)定:“依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的,中標無效?!北景钢?,在案涉工程竣工驗收一年多之后,威舍政府才向發(fā)展公司發(fā)出中標通知書,事實上雙方在進行招投標之前,已經將案涉工程的承包達成合意,即將發(fā)展公司預先內定為威舍政府的中標人,當事人的行為顯然違反了上述法律的強制性規(guī)定,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定,中標應為無效。
二、關于案涉工程建設總價款是否應包括投資回報率和資金占用費的問題
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持?!逼渲械摹皡⒄蘸贤s定支付工程價款”是參照合同約定確定工程價款數(shù)額,主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數(shù)額有關的約定,而本案中當事人約定的投資回報率和資金占用費則并非建設工程施工合同中的工程價款的范疇。此外,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十一條規(guī)定:“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持?!北景钢?,《“BT”合同書》和《(BT模式)協(xié)議書》均無效且未備案,并且都在招投標之前,但從當事人履行合同的情況看,項目的實際完工內容、款項支付進度與《“BT”合同書》約定一致,故當事人實際履行的是《“BT”合同書》,而該合同中并未約定投資回報率和資金占用費。而且,黔西南州國家基本建設預結(決)算審核中心出具的審計報告是依據(jù)《“BT”合同書》作出的,該合同原件為審計的依據(jù)存檔,雙方負責人均在《基本建設工程結算審核定案表》上簽字蓋章,明確表示同意審計結果?!?BT模式)協(xié)議書》中雖然約定了投資回報率和資金占用費,但該協(xié)議并非雙方實際履行的合同,加之從《(BT模式)協(xié)議書》第十條約定:“本協(xié)議未盡事宜,雙方另行簽訂補充協(xié)議。補充協(xié)議是本協(xié)議的組成部分,本協(xié)議為意向性協(xié)議最終條款以雙方簽訂的合同為準”,《“BT”合同書》第十三章第二條規(guī)定:“本合同在雙方法人代表或其收齊代表簽字并加蓋公章后生效,原甲乙雙方簽訂的與本工程相關的‘BT’投資建設協(xié)議同時作廢?!笨芍?,《“BT”合同書》為簽訂在后并實際履行的合同。綜上所述,案涉工程總價款不應包括投資回報率和資金占用費,原審認定是正確的。
三、關于工程款利息應如何計算的問題
《“BT”合同書》中約定:“第一年回購金為回購基數(shù)的三分之一(約590萬元),以后的回購金的支付間隔為2013年5月1日之前支付295萬元,同年7月1日以前,支付295萬元,余款于2013年9月30日以前全部結清。收益率按月息1%的利率分段結算支付執(zhí)行(即按所欠的余款時間結息)。”系當事人對于違約金計算的約定,因該合同無效而無效。但案涉工程價款的利息屬于法定孳息,不應因合同無效而免除。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條的規(guī)定,當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。利息從應付工程價款之日計付,有約定的按照約定處理。故原審判決按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息,是正確的。至于起算時間,由于案涉工程于2012年3月31日已經竣工驗收合格,原審法院參照當事人在《“BT”合同書》中的約定以及工程款實際支付情況計算利息,并無不當。此外,由于《(BT模式)協(xié)議書》并非雙方實際履行的合同,故發(fā)展公司根據(jù)該協(xié)議書要求威舍政府承擔逾期付款利息和資金占用費,沒有事實和法律依據(jù)。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回貴州發(fā)展建設工程有限公司的再審申請。
審判長 司 偉
審判員 馬成波
審判員 葉 歡
二〇一九年十二月十一日
法官助理楊曉婷
書記員羅映秋
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