中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5692號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):貴州發(fā)展建設(shè)工程有限公司,住所地貴州省貴陽市南明區(qū)花果園南大街1號中央商務(wù)區(qū)F6棟13樓12-15號。
法定代表人:廖忠平,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:張長根,該公司員工。
委托訴訟代理人:張長冬,云南會凌律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審上訴人):興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,住所地貴州省興義市威舍鎮(zhèn)光輝社區(qū)1號。
法定代表人:周宜,該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。
委托訴訟代理人:趙福興,貴州森創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:田芳,貴州森創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
再審申請人貴州發(fā)展建設(shè)工程有限公司(以下簡稱發(fā)展公司)因與被申請人興義市威舍鎮(zhèn)人民政府(以下簡稱威舍政府)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服貴州省高級人民法院(2018)黔民終1060號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
發(fā)展公司申請再審稱,一、二審法院認(rèn)定基本事實不清。本案所涉項目屬于“BT項目工程”,根據(jù)“BT項目”的定義、運(yùn)作模式及合同約定,工程項目建設(shè)總價款由“施工工程費+投資回報率+資金占用費”組成。“BT項目”是政府利用非政府資金來進(jìn)行非經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的一種融資模式。BT運(yùn)作模式是指一個項目運(yùn)作通過項目公司總承包,融資、建設(shè)驗收合格后移交業(yè)主,業(yè)主向投資方支付項目總投資加上合理回報的過程。從《“BT”投資建設(shè)協(xié)議書》第六條約定可以看出雙方在簽訂合同時已經(jīng)明確約定案涉工程價款包括投資回報率和資金占用費。案涉《“BT”合同書》雖然在工程價款結(jié)算、工程要求等方面具有一部分建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容,但性質(zhì)上區(qū)別于一般的建設(shè)工程施工合同,同時該合同還明確約定由發(fā)展公司負(fù)責(zé)籌集本工程所需資金和建設(shè)過程中的組織和管理,并獨立承擔(dān)責(zé)任,符合“BT”工程特征。不能僅因發(fā)展公司認(rèn)可了審核結(jié)果,就否認(rèn)發(fā)展公司再行主張投資回報率和資金占用費的權(quán)利。故本案中雙方應(yīng)按照《“BT”合同書》《“BT”投資建設(shè)協(xié)議書》約定的結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算。同時,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定,發(fā)展公司認(rèn)為,雖然《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》被法院認(rèn)定為無效,但工程經(jīng)竣工驗收合格,合同無效不影響工程價款條款的效力,發(fā)展公司主張的投資回報率和資金占用費有事實及法律依據(jù),應(yīng)當(dāng)予以支持。二、原審法院關(guān)于工程款利息的計算方式錯誤,發(fā)展公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)自工程竣工驗收之日起計算利息,并且合同中已明確約定了利息的計算方式,應(yīng)當(dāng)按照該約定計算利息。根據(jù)一審法院查明的事實,2012年3月1日,發(fā)展公司承建的本案所涉工程竣工,并申請辦理竣工驗收手續(xù),威舍政府作出“同意驗收,評定合格”的竣工驗收結(jié)論,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定,結(jié)合《“BT”投資建設(shè)協(xié)議書》中的約定,上述“BT工程”已于2012年3月1日竣工驗收,合同及協(xié)議已明確相關(guān)款項支付的具體時間,威舍政府就應(yīng)該支付款項,不存在審計報告出具后才支付的問題,雙方對工程款利息及逾期支付利息已進(jìn)行了明確的約定,應(yīng)當(dāng)按照雙方的約定計算利息。綜上,發(fā)展公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項的規(guī)定申請再審。
本院再審審查查明:《竣工報告》中,建設(shè)單位為興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,承包單位為貴州發(fā)展建設(shè)工程有限公司?!秾徲媹蟾妗飞纤蛯弳挝粸榕d義市威舍鎮(zhèn)人民政府,《基本建設(shè)工程結(jié)算審核定案表》中建設(shè)單位為興義市威舍鎮(zhèn)人民政府,施工單位為貴州發(fā)展建設(shè)工程有限公司。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案再審審查的焦點問題是:一、《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》的效力;二、案涉工程建設(shè)總價款是否應(yīng)包括投資回報率和資金占用費;三、工程款利息應(yīng)如何計算。具體分析如下:
一、關(guān)于《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》的效力問題
BT意為建設(shè)-移交,BT模式是指一個項目的運(yùn)行通過項目總承包,融資、建設(shè)驗收合格后移交給業(yè)主,業(yè)主向投資方支付項目總投資加上合理回報的過程。在BT模式下,投資方組建BT項目公司,在建設(shè)期間行使業(yè)主職能,對項目進(jìn)行融資、建設(shè)、并承擔(dān)建設(shè)期間的風(fēng)險。而本案中,無論根據(jù)工程建設(shè)情況、當(dāng)事人后補(bǔ)的招標(biāo)投標(biāo)情況還是《竣工報告》《審計報告》等書面文件,威舍政府均作為建設(shè)單位行使權(quán)利履行義務(wù),而發(fā)展公司則處于承包人一方,這與BT模式中投資方行使業(yè)主職能,將工程發(fā)包給承包人施工的模式明顯不符。相反,根據(jù)本案認(rèn)定的事實,威舍政府與發(fā)展公司之間雖然在形式上簽訂了BT合同,但在事實上則形成了威舍政府為發(fā)包人、發(fā)展公司為承包人的建設(shè)工程施工合同關(guān)系?!吨腥A人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定:“行為人與相對人以虛假意思表示事實的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理?!币虼耍嵴c發(fā)展公司簽訂的《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》系名為BT合同實為建設(shè)工程施工合同,雙方之間關(guān)于投資回報的約定因此無效,對于雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)工程施工合同關(guān)系加以認(rèn)定。
而《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,必須進(jìn)行招標(biāo):(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目……”本案中,案涉項目為興義市威舍工業(yè)園區(qū)路網(wǎng)建設(shè)項目,關(guān)系社會公共利益、公眾安全,屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認(rèn)定無效:……(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”之規(guī)定,案涉《“BT”合同書》《(BT模式)協(xié)議書》違反了上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定,故均應(yīng)認(rèn)定為無效。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定:“在確定中標(biāo)人前,招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?!钡谖迨鍡l規(guī)定:“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,招標(biāo)人違反本法規(guī)定,與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的,給予警告,對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的,中標(biāo)無效。”本案中,在案涉工程竣工驗收一年多之后,威舍政府才向發(fā)展公司發(fā)出中標(biāo)通知書,事實上雙方在進(jìn)行招投標(biāo)之前,已經(jīng)將案涉工程的承包達(dá)成合意,即將發(fā)展公司預(yù)先內(nèi)定為威舍政府的中標(biāo)人,當(dāng)事人的行為顯然違反了上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定,中標(biāo)應(yīng)為無效。
二、關(guān)于案涉工程建設(shè)總價款是否應(yīng)包括投資回報率和資金占用費的問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。”其中的“參照合同約定支付工程價款”是參照合同約定確定工程價款數(shù)額,主要指工程款計價方法、計價標(biāo)準(zhǔn)等與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定,而本案中當(dāng)事人約定的投資回報率和資金占用費則并非建設(shè)工程施工合同中的工程價款的范疇。此外,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十一條規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效,但建設(shè)工程質(zhì)量合格,一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的,人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定,當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的,人民法院應(yīng)予支持?!北景钢校丁癇T”合同書》和《(BT模式)協(xié)議書》均無效且未備案,并且都在招投標(biāo)之前,但從當(dāng)事人履行合同的情況看,項目的實際完工內(nèi)容、款項支付進(jìn)度與《“BT”合同書》約定一致,故當(dāng)事人實際履行的是《“BT”合同書》,而該合同中并未約定投資回報率和資金占用費。而且,黔西南州國家基本建設(shè)預(yù)結(jié)(決)算審核中心出具的審計報告是依據(jù)《“BT”合同書》作出的,該合同原件為審計的依據(jù)存檔,雙方負(fù)責(zé)人均在《基本建設(shè)工程結(jié)算審核定案表》上簽字蓋章,明確表示同意審計結(jié)果?!?BT模式)協(xié)議書》中雖然約定了投資回報率和資金占用費,但該協(xié)議并非雙方實際履行的合同,加之從《(BT模式)協(xié)議書》第十條約定:“本協(xié)議未盡事宜,雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議是本協(xié)議的組成部分,本協(xié)議為意向性協(xié)議最終條款以雙方簽訂的合同為準(zhǔn)”,《“BT”合同書》第十三章第二條規(guī)定:“本合同在雙方法人代表或其收齊代表簽字并加蓋公章后生效,原甲乙雙方簽訂的與本工程相關(guān)的‘BT’投資建設(shè)協(xié)議同時作廢?!笨芍丁癇T”合同書》為簽訂在后并實際履行的合同。綜上所述,案涉工程總價款不應(yīng)包括投資回報率和資金占用費,原審認(rèn)定是正確的。
三、關(guān)于工程款利息應(yīng)如何計算的問題
《“BT”合同書》中約定:“第一年回購金為回購基數(shù)的三分之一(約590萬元),以后的回購金的支付間隔為2013年5月1日之前支付295萬元,同年7月1日以前,支付295萬元,余款于2013年9月30日以前全部結(jié)清。收益率按月息1%的利率分段結(jié)算支付執(zhí)行(即按所欠的余款時間結(jié)息)?!毕诞?dāng)事人對于違約金計算的約定,因該合同無效而無效。但案涉工程價款的利息屬于法定孳息,不應(yīng)因合同無效而免除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條的規(guī)定,當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。利息從應(yīng)付工程價款之日計付,有約定的按照約定處理。故原審判決按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息,是正確的。至于起算時間,由于案涉工程于2012年3月31日已經(jīng)竣工驗收合格,原審法院參照當(dāng)事人在《“BT”合同書》中的約定以及工程款實際支付情況計算利息,并無不當(dāng)。此外,由于《(BT模式)協(xié)議書》并非雙方實際履行的合同,故發(fā)展公司根據(jù)該協(xié)議書要求威舍政府承擔(dān)逾期付款利息和資金占用費,沒有事實和法律依據(jù)。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回貴州發(fā)展建設(shè)工程有限公司的再審申請。
審判長 司 偉
審判員 馬成波
審判員 葉 歡
二〇一九年十二月十一日
法官助理楊曉婷
書記員羅映秋
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