中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5522號
再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：東營市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地山東省東營市東營區(qū)香山路811號。
法定代表人：胥陸軍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：申曉偉，北京市世紀律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊秀強，山東天地恒律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：江蘇省蘇中建設(shè)集團股份有限公司，住所地江蘇省海安縣海安鎮(zhèn)中壩南路18號。
法定代表人：笪鴻鵠，該公司董事長。
委托訴訟代理人：鐘友勇，山東魯成律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：朱永浩，山東鑫士銘（濟南）律師事務(wù)所律師。
再審申請人東營市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱益通公司）因與被申請人江蘇省蘇中建設(shè)集團股份有限公司（以下簡稱蘇中公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2019）魯民終1032號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
益通公司申請再審稱，（一）有新的證據(jù)足以推翻原判決。新的證據(jù)為（2017）魯民初1496號民事判決書和（2017）魯05民終1537號民事判決書。該兩份判決確認土建工程甲供材金額為37856604.41元，可證明二審判決認定的甲供材金額32741786.65元錯誤。（2017）魯民初1496號民事判決還確認，蘇中公司在施工中由于各種違約或其他原因，產(chǎn)生違約金以及益通公司代蘇中公司付款，共計931140.4元。益通公司有證據(jù)證明曾向蘇中公司明示過春節(jié)后重新審計的意思。（二）原判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.第三人東營市東營區(qū)國投工程評審有限公司（以下簡稱國投公司）持有的《工程造價咨詢結(jié)算報告》（東區(qū)國投咨（質(zhì)）字[2016]第002號），能夠證明益通公司曾向蘇中公司明示過春節(jié)后對案涉工程重新審計。2016年6月20日國投公司繼續(xù)出具《工程造價咨詢結(jié)算報告書》及國投公司負責人張偉峰在（2016）魯0502民初2043號案件中的證人證言亦可證明益通公司在結(jié)算報告上備注的真實性。2.雙方對2016年1月12日的《工程造價咨詢結(jié)算報告》均存在異議，該結(jié)算報告不能作為案涉工程結(jié)算依據(jù)，應以一審司法鑒定意見為準。3.《工程造價咨詢結(jié)算報告》中包含安裝工程的甲供材。二審判決認定土建工程甲供材金額為32741786.65元錯誤。（三）原判決適用法律確有錯誤。案涉《工程造價咨詢結(jié)算報告》系雙方共同委托國投公司所作，并非益通公司單方委托。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十三條規(guī)定，本案應以一審法院委托鑒定機構(gòu)所作的鑒定結(jié)論為準。從證據(jù)分類和效力上看，結(jié)算報告只是書證，鑒定報告的證明效力高于書證，應予采信。（四）原判決存在遺漏或超出訴訟請求的情形。一審法院將（2017）魯0502民初346號案件和（2017）魯05民初161號案件合并審理時，遺漏（2017）魯0502民初1496號案件。蘇中公司本案上訴時明確撤回（2017）魯0502民初346號案件的請求，二審判決未進行處理，遺漏訴訟請求。（五）二審審判人員審理該案件時存在枉法裁判行為。二審法院在一審司法鑒定沒有錯誤情況下，違法無理否定合法的司法鑒定。在認定的基本事實發(fā)生重大改變的情況下，未發(fā)回重審，而是直接改判，違反二審終審制原則。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項、第十三項規(guī)定，請求：1.撤銷二審判決；2.改判駁回蘇中公司的訴訟請求或發(fā)回重審；3.一、二審訴訟費、鑒定費由蘇中公司承擔。
蘇中公司提交意見稱，（一）《工程造價結(jié)算報告》由益通公司、蘇中公司、國投公司共同蓋章簽字確認，是典型的工程價款結(jié)算協(xié)議，形式上無任何瑕疵。蘇中公司首先蓋章并批注“本報告不含未解決的爭議問題和安裝工程中的甲供材料費”，益通公司、國投公司未提出異議，應視為認可。益通公司所謂批注是在三方蓋章并各自持有后單方作出，并非合意。蘇中公司未對結(jié)算報告提出異議，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條、十三條規(guī)定，一審法院不應重新鑒定，且所作的鑒定意見在程序和技術(shù)上存在重大瑕疵，不能作為定案依據(jù)。（二）益通公司所提兩份判決形成于本案一、二審審理終結(jié)之前，并非新證據(jù)。（三）案涉工程結(jié)算不包含安裝工程甲供材部分，對此，益通公司在2019年2月19日庭審中認可。對于在土建工程和安裝工程中都會使用到的鋼筋、鋼板、鋼管等材料，需雙方協(xié)商確認，一審司法鑒定意見確定的安裝工程甲供材與實際不符，違反當事人意思自治原則。對于結(jié)算報告中包含的土建工程甲供材，蘇中公司主張為32091997.09元，益通公司主張為32741786.65元，蘇中公司接受65萬元多差額損失，認可益通公司所列的較高金額。益通公司申請對21項錯誤進行鑒定，實際上是對工程價款的重新鑒定，二審判決認定并無不當。（四）二審判決適用法律并無不當，亦未遺漏訴訟請求，不存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第十三項規(guī)定情形。
再審審查期間，益通公司提交兩組新證據(jù)，本院依法組織雙方當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
第一組，兩份EMS退回憑證，一份是國投公司寄出，一份是益通公司寄出，證明在2016年5月國投公司向益通公司發(fā)出重新審計的函件后，益通公司又向蘇中公司發(fā)出函件，后被退回。第二組，（2017）魯民初1496號、（2017）魯05民終1537號民事判決書，證明二審對甲供材金額認定錯誤。
蘇中公司質(zhì)證認為，1.不認可第一組證據(jù)的真實性。該兩份EMS郵件的退件批條上沒有郵政部門印章，且益通公司已經(jīng)在《工程造價咨詢核定總表》上蓋章確認，其主張重新審計，依據(jù)不足。2.認可第二組證據(jù)的真實性。
對該兩組證據(jù)，本院認定如下：對第一組證據(jù)，經(jīng)核查，該兩份EMS郵件的退件批條上無郵政部門印章，且退件批條均從中間撕開，兩邊用透明膠粘貼，不能確認其真實性。蘇中公司亦否認該組證據(jù)的真實性。因此，對該組證據(jù)，本院不予采信；對第二組證據(jù)，蘇中公司認可其真實性，且該組證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信，至于該組證據(jù)是否足以推翻原判決，本院將在下文予以論述。
本院經(jīng)審查認為，本案再審審查的焦點問題主要是：能否以2016年1月12日的《工程造價咨詢結(jié)算報告》作為認定案涉工程造價的依據(jù)。根據(jù)益通公司再審主張，該《工程造價咨詢結(jié)算報告》系雙方共同委托國投公司所作，可見，由第三方對案涉工程結(jié)算資料進行造價審核，是雙方的共同意思表示。該結(jié)算報告載明：“以上數(shù)據(jù)業(yè)經(jīng)建設(shè)單位和施工單位共同鑒證確認，足以公允地反映該工程造價的實際情況，可以作為該工程結(jié)算的依據(jù)。”各方均在其上蓋章確認，應當視為是雙方已就建設(shè)工程結(jié)算達成協(xié)議，雙方均應受此約束。益通公司持有的結(jié)算報告中增加備注“本報告審定值僅供春節(jié)前付款參考，春節(jié)后對本工程重新審計”，而蘇中公司持有的結(jié)算報告中沒有該備注。對此，本院認為，根據(jù)益通公司再審申請中陳述的蓋章順序，該結(jié)算報告先由蘇中公司蓋章，后由益通公司蓋章。因此，益通公司應當舉證證明該后備注的內(nèi)容經(jīng)過了蘇中公司的認可。對此，益通公司在申請再審中陳述稱，因時間匆忙，益通公司只備注了兩份，另一份未備注的報告準備自留，后被蘇中公司取走。此備注項涉及最終的工程結(jié)算價款數(shù)額，對益通公司利益重大，益通公司該解釋缺乏說服力，二審判決未予支持，并無不當。蘇中公司對結(jié)算報告“本報告不含未解決的爭議問題和安裝工程中的甲供材料費”的備注，不能得出蘇中公司對《工程造價咨詢結(jié)算報告》全盤否定的結(jié)論。雖蘇中公司在一審訴訟中對該結(jié)算報告提出異議，并申請鑒定，但其后又撤回鑒定申請，并向一審法院書面表示認可該結(jié)算報告，此是其對自身權(quán)利的處分，不屬于禁反言的情況。二審判決以2016年1月12日的《工程造價咨詢結(jié)算報告》作為認定案涉工程造價的依據(jù)，并無不當。關(guān)于甲供材數(shù)額的認定問題?！豆こ淘靸r咨詢結(jié)算報告》所附《工程造價咨詢核定總表》中，蘇中公司明確注明“本報告書不含安裝工程中的甲供材料費”，益通公司在其后蓋章，并未對此提出異議。益通公司再審提交的兩份判決載明，雙方認可甲供材金額為37856604.41元。但兩份判決并未明確該甲供材金額僅為土建工程甲供材的金額，因此，不能以此判決確定的金額否認《工程造價咨詢結(jié)算報告》。該證據(jù)不能推翻二審判決認定的事實，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的新證據(jù)。
關(guān)于二審判決是否遺漏訴訟請求的問題。益通公司關(guān)于超付工程款的訴請并非是在本案中提起的反訴，而是另案訴訟，一審未將其與本案合并審理，不屬于程序錯誤，本案不存在遺漏益通公司訴訟請求的情形。對于“有爭議”部分，蘇中公司撤回相關(guān)訴請系其對自身權(quán)利的處分，本案一、二審未進行審理，并無不當，且蘇中公司并未就此提出異議，益通公司該項再審主張，依據(jù)不足。
關(guān)于二審審判人員是否存在枉法裁判的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十四條規(guī)定，民事訴訟法第二百條第十三項規(guī)定的審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，是指已經(jīng)由生效刑事法律文書或者紀律處分決定所確認的行為。益通公司主張本案二審審判人員審理該案件時有枉法裁判行為，但并未提供相應證據(jù)，對其主張，本院不予支持。本案中，相關(guān)的基本事實已經(jīng)查清，雙方二審爭議的焦點為，是采用一審法院委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見還是2016年1月12日的《工程造價咨詢結(jié)算報告》來認定案涉工程造價，并無發(fā)回重審的必要。且根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規(guī)定，原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。可見，即使原判決認定基本事實不清，二審也可以在查清事實后改判，并非必須發(fā)回重審。益通公司該項再審主張，依據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，益通公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項、第十三項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回東營市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 李 春
審判員 吳曉芳
審判員 王 丹
二〇二〇年一月十三日
法官助理徐上
書記員喬禹博
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