中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人:鄧立軍，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人:陳大杰，該公司職工。

再審申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：北某某建設(shè)投資集團(tuán)有限公司，住所地香港特別行政區(qū)九龍。

法定代表人:黃奔勇，該公司董事局主席。

委托訴訟代理人:陳哲，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:丁德春，該公司副總經(jīng)理。

被申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：云縣人民政府，住所地云南省臨滄市云縣。

法定代表人:字清華，該縣縣長(zhǎng)。

委托訴訟代理人:李紹祥，該縣副縣長(zhǎng)。

委托訴訟代理人:楊萌，云南博川律師事務(wù)所律師。

一審原告、反訴被告：廣西壯族自治區(qū)南寧公路橋梁工程處，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市。

法定代表人:覃布顯，該工程處主任。

一審第三人：柳州金控建設(shè)投資有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)柳州市。

法定代表人:韋治堅(jiān)，該公司執(zhí)行董事。

一審第三人：舒振剛。

一、二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。第一，二審認(rèn)定“《BT合同》對(duì)未按約履行征地拆遷義務(wù)，沒有約定相應(yīng)的違約金條款”，完全違背了客觀事實(shí)，沒有任何證據(jù)證實(shí)。《BT合同》第15.7款、第18.1.4款明確約定了云縣政府未按約履行征地拆遷義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任以及違約金的計(jì)算方法。第二，二審認(rèn)定“廣西城中公司未按時(shí)支付農(nóng)民工工資致其集體上訪是合同不能繼續(xù)履行的因素之一”，沒有任何證據(jù)證實(shí)。雙方來往函件均只字未提農(nóng)民工工資以及農(nóng)民工上訪問題。二審沒有查明北某某集團(tuán)公司發(fā)給云縣政府函，附有銀行出具的資信證明書載明其賬戶余額有7100多萬元，沒有必要拖欠1000多萬元農(nóng)民工工資。根據(jù)云縣政府提供的接處警登記表，就本案所謂農(nóng)民工糾紛的接警時(shí)間是2013年11月1日至11月12日；根據(jù)云縣政府提供的群眾來訪記錄本，所謂農(nóng)民工來訪的時(shí)間是從2013年11月12日至12月13日，均是在廣西城中公司要求退出施工之后。第三，二審認(rèn)定云縣政府有權(quán)代為支付工程款是對(duì)《BT合同》的斷章取義，也不符合查明事實(shí)。根據(jù)《BT合同》第15條的規(guī)定，云縣政府只有核實(shí)清楚，確認(rèn)確實(shí)存在拖欠材料款、勞務(wù)費(fèi)、農(nóng)民工工資的情形，才可以按照約定主張代付。云縣政府所謂“核實(shí)”的行為顯然沒有達(dá)到合同約定的“審核是否屬實(shí)”的要求和標(biāo)準(zhǔn)，甚至存在不實(shí)質(zhì)進(jìn)行審核的故意和重大過失。南寧市青秀區(qū)人民法院以及南寧市中級(jí)人民法院的判決認(rèn)定，即使按照舒振剛的自認(rèn)，其收到的費(fèi)用已經(jīng)超過了實(shí)際施工量；云縣政府代為支付袁永平194萬元，但袁永平承包的平掌隧道工程至今未開工。第四，二審認(rèn)定“廣西城中公司無正當(dāng)理由拒絕到場(chǎng)核實(shí)”錯(cuò)誤，無證據(jù)證實(shí)。根據(jù)廣西城中公司提交的報(bào)警記錄以及向云縣政府提交的函件，廣西城中公司相關(guān)人員的人身安全確實(shí)已經(jīng)受到威脅，公安機(jī)關(guān)對(duì)此并未進(jìn)行任何的處理，云縣政府也不愿采取任何安全保障措施，因此廣西城中公司未派員到云縣參加協(xié)調(diào)是有客觀正當(dāng)理由的。二審對(duì)涉案項(xiàng)目的合同簽訂地和項(xiàng)目所在地這一案件基本事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤。

二、二審判決適用法律確有錯(cuò)誤。第一，二審判決認(rèn)為“對(duì)于合同不能履行的原因，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司并未完成高度蓋然性的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)”，明顯適用法律錯(cuò)誤。雙方來往的函件充分說明了是云縣政府未能按約完成征地拆遷義務(wù)導(dǎo)致工程拖延，并主張解除合同，而云縣政府的回函認(rèn)可了該事實(shí)，并未提出任何異議，之前也沒有提出過廣西城中公司存在違約行為。二審認(rèn)定“部分地段可以正常施工”從而推斷云縣政府未依約征地拆遷不是導(dǎo)致合同解除的全部原因，更是牽強(qiáng)附會(huì)。整個(gè)工程投資額近3億，工期只有2年，云縣政府提供的可施工路段理論上一兩個(gè)月就可以完成，后續(xù)還是無法施工，而且分段施工不符合施工客觀要求。在廣西城中公司已經(jīng)充分證明合同解除原因以及云縣政府未能提供任何有證明力的反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同解除的原因就是云縣政府違約行為導(dǎo)致的。第二，二審確定云縣政府民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定和法律規(guī)定。云縣政府存在違約行為，就應(yīng)當(dāng)按照合同約定向廣西城中公司承擔(dān)違約責(zé)任，二審酌情認(rèn)定雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的損失違反了法律規(guī)定。二審未根據(jù)合同法規(guī)定，審查雙方各自違約行為的性質(zhì)、程度、對(duì)合同解除的影響以及雙方各自行為應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任大小，直接認(rèn)定雙方各自承擔(dān)自己的損失，完全違背了法律規(guī)定。第三，“云縣政府有權(quán)代付工程款，其代付導(dǎo)致其與廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司的債權(quán)債務(wù)消滅”，完全違背了當(dāng)事人的約定。云縣政府也沒有依約進(jìn)行核實(shí)是否存在拖欠款項(xiàng)，不能代付，其仍然負(fù)有向廣西城中公司支付工程款的義務(wù)。即使代付，《BT合同》也已經(jīng)明確約定只能代付廣西城中公司拖欠的材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、農(nóng)民工工資或者工程款，不能及于保證金。尤其是在云縣政府主張代付前，廣西城中公司已經(jīng)實(shí)際向舒振剛返還了500萬元保證金。云縣政府以農(nóng)民工上訪需要維穩(wěn)為由代付工程款，也沒有約定和法定的依據(jù)。所謂上訪是以舒振剛為首的包工頭所為，并不是真正的農(nóng)民工工資問題。在本案當(dāng)中，云縣政府是平等的民事主體，濫用公權(quán)力不能產(chǎn)生消滅其與廣西城中公司債權(quán)債務(wù)的法律效力。

被申請(qǐng)人云縣政府提交書面答辯意見認(rèn)為，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司再審申請(qǐng)理由不成立，應(yīng)予駁回。具體理由如下：

一、二審關(guān)于云縣政府應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任以及如何承擔(dān)的認(rèn)定，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。云縣政府未全部完成拆遷工作的違約事實(shí)雖然客觀存在，但并非系導(dǎo)致合同履行不能而解除的根本原因。廣西城中公司將工程違法轉(zhuǎn)包給舒振剛，已違約在先，且未履行《BT合同》約定的建設(shè)、融資、墊資等義務(wù)，是造成合同解除的根本原因?！禕T合同》第15條、第18條適用的情形是因云縣政府未完成全部拆遷工作導(dǎo)致合同解除，而事實(shí)上廣西城中公司違法轉(zhuǎn)包，管理混亂而導(dǎo)致合同解除，不能適用上述違約金條款。

二、二審關(guān)于“廣西城中公司未按時(shí)支付農(nóng)民工工資致其集體上訪是合同不能繼續(xù)履行因素之一”的事實(shí)，證據(jù)充分?！笆┕し紧[事”系發(fā)生在2013年11月1日至11月12日期間，正值工程停工，農(nóng)民工工程款又未付清之時(shí)。農(nóng)民工集體上訪的直接原因在于2013年11月2日停工，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司未與舒振剛就已完工程量和工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。

三、云縣政府向舒振剛代付工程款有充分依據(jù)，且代付方式合理。針對(duì)實(shí)際完成的工程量及價(jià)款，云縣政府多次函告廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司進(jìn)行結(jié)算對(duì)賬，在兩公司拒絕到場(chǎng)核實(shí)的情形下，云縣政府向舒振剛直接支付工程款，符合《BT合同》關(guān)于代付工程款的約定。

二、云縣政府是否有權(quán)代付工程款及代付的法律效果。《BT合同》第15.6約定：“如在建設(shè)中無論乙方因任何理由導(dǎo)致（經(jīng)核實(shí)）的拖欠材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、農(nóng)民工工資等應(yīng)付費(fèi)用，而引發(fā)爭(zhēng)議，責(zé)任由乙方承擔(dān)，同時(shí)，甲方均可無須征得乙方同意，代為支付，并從乙方回購款中扣除?！钡?8.2.3約定：“如乙方不按約定向工程相關(guān)單位及時(shí)支付工程款，甲方有權(quán)核實(shí)并在支付回購款時(shí)，甲方均可無須征得乙方同意，代為支付，并從乙方回購款中扣除?！睋?jù)此，云縣政府代為支付工程款有明確的合同依據(jù)。因施工隊(duì)經(jīng)費(fèi)問題未解決，2013年11月12日下午，各施工隊(duì)近百人集體到云縣政府上訪。此后，有多次多批農(nóng)民工到云縣政府上訪要求解決案涉工程相關(guān)問題。2013年11月16日廣西城中公司的談判代表與施工代表舒振剛、左有富等人在云縣政府工作組的見證和參與下，在昆明市中玉酒店舉行了協(xié)商談判，并簽署了會(huì)議備忘錄。此后，云縣政府多次函告廣西城中公司方對(duì)涉案工程進(jìn)行結(jié)算，并對(duì)項(xiàng)目指揮部與施工監(jiān)理方、施工方（舒振剛及班組）三方確認(rèn)的工程量，數(shù)次提出了對(duì)500萬元保證金的抵扣方案，要求對(duì)舒振剛提供的相關(guān)憑證、票據(jù)進(jìn)行核對(duì)，但廣西城中公司方雖復(fù)函稱其已足額撥付農(nóng)民工工資和其他工程款，但未到場(chǎng)核實(shí)。以上事實(shí)充分證明，合同約定的云縣政府代為支付工程款的條件已經(jīng)成就，二審認(rèn)可云縣政府向舒振剛支付相應(yīng)款項(xiàng)的行為及效力，并不屬于適用法律確有錯(cuò)誤的情形。廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司稱，未到場(chǎng)核實(shí)原因系因舒振剛伙同他人實(shí)施暴力行為，人身安全無法得到保障，但現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)邀請(qǐng)方為云縣政府，且其未提供充分證據(jù)加以證明。履約保證金雖與工程款性質(zhì)不同，但因雙方合同已經(jīng)解除，且雙方違約，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，履約保證金已具備返還條件，云縣政府為避免矛盾進(jìn)一步激化，在支付舒振剛工程款時(shí)一并計(jì)算予以返還，并無明顯不當(dāng)。因此，云縣政府代付工程款13974999.85元后，其與廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司之間對(duì)應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司無權(quán)再向云縣政府主張相關(guān)款項(xiàng)。二審判決已明確舒振剛?cè)缫虼双@得超付款項(xiàng)，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司可另行向其主張，本院對(duì)此再次予以確認(rèn)。

綜上，廣西城中公司、北某某集團(tuán)公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定之情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　王朝輝

審判員　　陳　佳

審判員　　賈勁松

二〇一九年十二月二十日

法官助理單單