中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申5458號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：寧夏沈某某濕地公園扶貧旅游開發(fā)有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)農(nóng)貿(mào)城14#7營業(yè)房。
法定代表人：王曉明，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張顏麗，寧夏天盛律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：中國化學(xué)工程第三建設(shè)有限公司。住所地：安徽省合肥市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)佛掌路東、耕耘路北辦公樓。
法定代表人：黃慶平，該公司董事長。
委托訴訟代理人：胡曉玲，北京市安理（南京）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：金瓊，北京市安理（南京）律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審第三人、二審被上訴人）：寧夏廣盛建筑機(jī)械工程有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)固原市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)警民南街。
法定代表人：王國棟，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馬福忠，該公司員工。
再審申請人寧夏沈某某濕地公園扶貧旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱沈某某公司）與被申請人中國化學(xué)工程第三建設(shè)有限公司（以下簡稱化工三建）、寧夏廣盛建筑機(jī)械工程有限公司（以下簡稱廣盛公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2019）寧民終243號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
沈某某公司向本院申請?jiān)賹彿Q，原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，且適用法律錯(cuò)誤。具體理由如下：
一、有新證據(jù)足以推翻原判決
沈某某公司向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院（以下簡稱二審法院）提交《寧夏固原市沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運(yùn)營中心建設(shè)工程工程質(zhì)量驗(yàn)收報(bào)告》（以下簡稱《驗(yàn)收報(bào)告》）等證據(jù)用以證明化工三建和廣盛公司已完工程確實(shí)存在質(zhì)量不合格的事實(shí)，但二審法院以不屬于新證據(jù)為由不予采納。
二、原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明
寧夏正業(yè)通工程咨詢有限責(zé)任公司（以下簡稱正業(yè)通公司）出具初步鑒定意見后，沈某某公司就案涉已完成工程存在質(zhì)量問題在一審程序中多次提出異議，在二審程序中再次提出質(zhì)量問題，并且提交了工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，二審判決認(rèn)定沈某某公司從未提出過質(zhì)量問題與事實(shí)不符。
沈某某公司在化工三建向法院申請追加廣盛公司時(shí)才得知化工三建將案涉的全部工程分包給了廣盛公司的事實(shí)，原審判決對此部分的認(rèn)定與事實(shí)不符。
三、正業(yè)通公司作出的鑒定意見屬于非法證據(jù)
正業(yè)通公司不應(yīng)對質(zhì)量不合格的工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料不真實(shí)、不完整，導(dǎo)致鑒定結(jié)論不真實(shí)，屬于非法證據(jù)。一審判決未采納案涉工程監(jiān)理方永明項(xiàng)目管理有限公司及沈某某公司對工程造價(jià)鑒定意見的質(zhì)疑存在錯(cuò)誤。
四、原審判決適用法律錯(cuò)誤
原審判決認(rèn)定案涉建設(shè)項(xiàng)目工程《總承包合同》《分包合同》無效，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第五十六條、第五十七條、第五十八條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條處理此案，而不能按《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十條處理。
案涉工程主體封頂?shù)珱]有竣工，沈某某公司只需按完成工程造價(jià)30%向廣盛公司支付工程款，而不應(yīng)按完成工程總價(jià)100%付款，原審判決對應(yīng)當(dāng)支付工程款的具體數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤。
原審判決沒有從工程造價(jià)總額中扣留5%的質(zhì)保金，而是直接按鑒定意見作出的工程價(jià)款進(jìn)行認(rèn)定，存在錯(cuò)誤。
案涉工程質(zhì)量不合格，即不應(yīng)對案涉工程已完工的工程量進(jìn)行工程價(jià)款的鑒定。即使案涉工程質(zhì)量合格、工程量準(zhǔn)確、正業(yè)通公司出具的鑒定意見書符合法律規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)按三類工程而非按二類工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，法院沒有依法向沈某某公司釋明可以就工程質(zhì)量問題提出司法鑒定。
沈某某公司對《關(guān)于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運(yùn)營中心建設(shè)工程分包的實(shí)施意見》中沈某某公司的印章提出了異議，但法院沒有依法向申請人釋明有申請鑒定的權(quán)利。
綜上，沈某某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定，申請?jiān)賹彙?/div>
化工三建、廣盛公司未提交書面意見。
本院認(rèn)為，本案系申請?jiān)賹彴讣瑧?yīng)當(dāng)圍繞沈某某公司的申請?jiān)賹徖碛墒欠癯闪⑦M(jìn)行審查。
首先，關(guān)于是否存在足以推翻原審判決的新證據(jù)問題。沈某某公司申請?jiān)賹徧峤弧厄?yàn)收報(bào)告》（含通知函、寧夏順豐速運(yùn)快遞單8份、化工三建回函1份、復(fù)函1份、工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄4份、質(zhì)量驗(yàn)收會議1份、會議簽到表1份）作為新證據(jù)，擬證明案涉工程質(zhì)量不合格。本院經(jīng)審查認(rèn)為，該組證據(jù)形成于二審審理期間，不符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條、第三百八十八條規(guī)定的再審新證據(jù)的情形。沈某某公司擬對案涉建設(shè)工程已完成部分工程量進(jìn)行驗(yàn)收，但施工單位并未參加驗(yàn)收會議，《驗(yàn)收報(bào)告》僅有沈某某公司及監(jiān)理單位永明項(xiàng)目管理有限公司簽章，從《驗(yàn)收報(bào)告》內(nèi)容來看，工程質(zhì)量檢測單位未能進(jìn)場對工程實(shí)體進(jìn)行檢測，且施工單位并未到場或提供施工資料，并不能證明案涉工程已完成部分的質(zhì)量不合格。沈某某公司將該組證據(jù)向二審法院提交后，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，且無法達(dá)到其證明目的而未予采信并無不當(dāng)，沈某某公司主張?jiān)撟C據(jù)可以推翻原審判決的申請?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/div>
其次，原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明的問題。沈某某公司一審訴訟請求并未就工程質(zhì)量存在問題主張權(quán)利，即使在其作為反訴被告的抗辯理由中，沈某某公司亦未主張工程質(zhì)量不合格需要返修、返工或改建。原審判決據(jù)此認(rèn)定沈某某公司并未提出質(zhì)量問題異議且對工程質(zhì)量鑒定未作釋明并無不當(dāng)。
沈某某公司對其在《關(guān)于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運(yùn)營中心建設(shè)工程分包的實(shí)施意見》中的印章提出異議，同時(shí)認(rèn)為原審法院并未向其釋明有申請鑒定的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。沈某某公司本可以就印章真實(shí)性問題向法院申請鑒定，但該公司既未申請鑒定，亦未提交其他證據(jù)證明《關(guān)于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運(yùn)營中心建設(shè)工程分包的實(shí)施意見》系偽造，原審判決據(jù)此認(rèn)定沈某某公司以指定分包形式將案涉工程分包給廣盛公司具有事實(shí)依據(jù)，沈某某公司的該項(xiàng)申請?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/div>
沈某某公司申請?jiān)賹徴J(rèn)為正業(yè)通公司進(jìn)行鑒定存在程序違法、鑒定材料不真實(shí)不完整、鑒定結(jié)論依據(jù)不足等問題。本院經(jīng)審查，原審法院就工程量及工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定時(shí)，組織各方當(dāng)事人就鑒定所需證據(jù)進(jìn)行了舉證質(zhì)證，并組織鑒定機(jī)構(gòu)和各方當(dāng)事人進(jìn)行現(xiàn)場勘查。正業(yè)通公司出具初步意見后，對各方當(dāng)事人存在爭議部分作出了回復(fù)或修正。關(guān)于沈某某公司提出的工程量問題，鑒定意見已對此做出了合理說明，原審法院采信鑒定意見并無不當(dāng)。工程量及工程造價(jià)司法鑒定系化工三建申請，沈某某公司并未申請對案涉工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，沈某某公司認(rèn)為案涉工程質(zhì)量不合格以及正業(yè)通公司不應(yīng)對質(zhì)量不合格的工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。
第三，原審判決適用法律是否確有錯(cuò)誤的問題。原審判決認(rèn)定沈某某公司與化工三建簽訂的《建設(shè)工程施工框架協(xié)議》《總承包合同》《分包合同》因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均為無效合同。沈某某公司申請?jiān)賹徴J(rèn)為化工三建與廣盛公司簽訂的分包合同應(yīng)屬無效，與原審判決認(rèn)定一致。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！斗职贤窡o效，合同中有關(guān)支付方式的條款亦為無效，沈某某公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付30%工程款及應(yīng)扣留5%質(zhì)保金的申請?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/div>
正業(yè)通公司對案涉工程已完工程量分別按照一類及二類做出鑒定造價(jià)，化工三建與廣盛公司簽訂的《分包合同》約定施工計(jì)價(jià)依據(jù)雖為一類，但廣盛公司施工資質(zhì)為二級資質(zhì)，原審判決以二類企業(yè)造價(jià)確定工程款數(shù)額并無不當(dāng)。
沈某某公司申請?jiān)賹忞m主張?jiān)瓕徟袥Q存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第十一項(xiàng)規(guī)定的情形，但并未說明具體事實(shí)與理由，本院對該項(xiàng)再審主張不予支持。
綜上，沈某某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回寧夏沈某某濕地公園扶貧旅游開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 楊弘磊
審判員 何 波
審判員 胡 瑜
二〇一九年十二月二十四日
法官助理王夢涵
書記員閆若涵
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