中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申508號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：浙江橫店建筑工程有限公司。住所地：浙江省東陽市橫店鎮(zhèn)八仙街**。
法定代表人：項正軍，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黎家駿，北京市地平線律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司。。住所地：青海省西寧市城**東交通巷**銀泰大廈
法定代表人：于志堅，該公司董事長。
委托訴訟代理人：姜軍，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張曉霞，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。
再審申請人浙江橫店建筑工程有限公司（以下簡稱橫店公司）因與被申請人青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱海宏公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院(2017)最高法民終671號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
橫店公司申請再審稱：原判決符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項規(guī)定的情形，請求再審。理由：一、原審法院將雙方簽字蓋章確認的《支付工程款確認書》（以下簡稱付款確認書）之外的兩筆共計23751840元款項認定為工程款，屬認定事實錯誤。（一）付款確認書是認定海宏公司已付全部工程款的最具證明力的證據(jù)，付款確認書之外的款項是否屬于工程款應(yīng)由海宏公司承擔(dān)舉證責(zé)任。（二）海宏公司不僅沒有提出相反證據(jù)推翻付款確認書的事實且海宏公司關(guān)于上述款項屬于工程款的辯解及其所舉證據(jù)均相互矛盾，海宏公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的后果，而原審認定海宏公司完成了舉證義務(wù)并將反駁的舉證責(zé)任加諸于橫店公司屬舉證責(zé)任分配錯誤，從而導(dǎo)致事實認定錯誤。（三）橫店公司主張上述款項系海宏公司返還橫店公司青海分公司法定代表人陳曉華購房款有事實和證據(jù)支持，足以證明上述款項不是海宏公司支付的工程款。二、原審判決適用法律錯誤。（一）原審關(guān)于橫店公司主張違約金事實依據(jù)不足的認定錯誤。1.原審關(guān)于案涉工程竣工驗收日期的認定存在事實認定及法律適用錯誤，應(yīng)以海宏公司擅自使用之日作為竣工驗收日期，退一步而言也應(yīng)當(dāng)以竣工驗收合格之日作為竣工日期。2.案涉工程經(jīng)竣工驗收合格，海宏公司應(yīng)當(dāng)自竣工之日起三個月內(nèi)審核并支付結(jié)算總價97%工程款，同時依約支付遲延付款違約金。3.雙方之間于2011年4月27日簽訂的《協(xié)議書》并未變更付款期限，原審法院將《協(xié)議書》約定的工程進度款理解為結(jié)算款并認為“視為變更了付款方式”屬法律適用錯誤。（二）原審關(guān)于橫店公司所舉證據(jù)不足以證明存在窩工損失且認為橫店公司具有放棄窩工損失的意思表示的認定錯誤。1.原審法院確認案涉工程因海宏公司原因?qū)е鹿て谘诱`，橫店公司有權(quán)依照合同約定向海宏公司主張窩工損失。2.橫店公司主張窩工損失并非必須按索賠程序進行。3.原審法院以橫店公司在訴前一直未提出窩工損失的主張為由認定其具有放棄窩工損失的意思表示是錯誤的。
海宏公司提交意見稱：原審認定事實清楚，適用法律正確。橫店公司的再審申請沒有事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。
本院經(jīng)審查認為，（一）關(guān)于已付款23751840元是否遺漏的問題。原審查明，橫店公司與海宏公司分別于2008年8月29日、2009年2月26日簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議》《補充協(xié)議（二）》等，約定案涉工程由海宏公司發(fā)包給橫店公司施工，并對工程內(nèi)容、工期、工程造價的確定、工程進度款的支付及違約責(zé)任等作了約定。2010年11月25日，海宏公司、橫店公司與第三方青海金衡造價咨詢公司（以下簡稱金衡造價公司）簽訂造價咨詢合同并共同委托其對案涉工程造價進行結(jié)算編審，并于2012年11月20日至2015年3月25日完成審定。海宏公司于2013年12月19日及2014年4月4日向橫店公司工程款賬戶支付兩筆款項共計23751840元。2015年12月22日，海宏公司與橫店公司簽訂了付款確認書，載明橫店公司累計共收到海宏公司支付的工程款498483583.39元，但不包含上述已付款23751840元。海宏公司主張上述已付款為工程款但不能合理解釋雙方對賬明細中包含部分房屋買賣稅費；而橫店公司主張上述已付款為橫店公司青海分公司負責(zé)人陳曉華與海宏公司簽訂商品房買賣合同多取得銀行貸款后返回陳曉華的購房款，但未提供陳曉華與海宏公司存在單價差異的房屋購買合同及銀行貸款進行返還等證據(jù)。由于雙方對上述已付款扣減問題存有爭議且雙方舉證均存在瑕疵，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，海宏公司已證明上述已付款為海宏公司打入橫店公司工程款賬戶的工程款，而橫店公司難以證明上述已付款為海宏公司與陳曉華基于房屋購買合同而返還陳曉華的購房款，故原審認定海宏公司關(guān)于上述已付款23751840元為漏算工程款的事實并不缺乏證據(jù)證明。
（二）關(guān)于橫店公司主張的違約金問題。原審查明，本案所涉房屋非海宏公司擅自使用而是迫于業(yè)主上訪壓力，在政府的協(xié)調(diào)下進行的公告交房，因此，案涉A區(qū)和C、D區(qū)工程竣工驗收合格時間分別為2012年12月25日和2014年1月10日。雖然《施工合同補充協(xié)議》約定了工程竣工驗收后，海宏公司在收到結(jié)算書3個月內(nèi)審核完畢并在審核期屆滿后5日內(nèi)支付總價款的97%。但在實際履行中，雙方于2010年11月25日共同委托金衡造價公司對案涉工程量及工程造價進行結(jié)算編審，并以核算結(jié)論作為實際結(jié)算的依據(jù)。由于公告交房后，雙方才陸續(xù)對部分施工項目予以結(jié)算審核，而金衡造價公司在2012年11月至2015年3月才完成各工區(qū)房屋的結(jié)算審定，在未完成審核前，橫店公司主張海宏公司在工程竣工驗收后存在付款違約行為并參照2015年結(jié)算的總工程款承擔(dān)違約責(zé)任不能成立。故原審認定海宏公司不構(gòu)成付款違約有事實和法律依據(jù)。
（三）關(guān)于橫店公司主張的窩工損失賠償問題。原審查明，橫店公司在部分施工活動中因海宏公司原因?qū)е率┕ぱ舆t，但橫店公司主張的窩工期間內(nèi)亦存在施工的事實。根據(jù)施工協(xié)議中有關(guān)索賠程序的約定，橫店公司主張窩工損失賠償，可依約提出書面索賠意向并提交索賠理由和證據(jù)，但橫店公司在合同履行的施工階段并未提出窩工損失請求且在施工完畢后的結(jié)算中亦未作為施工成本進行主張。另，窩工損失作為補償性損失，需提供充分的證據(jù)證明。由于橫店公司該主張的證據(jù)不足，原審不予支持其訴訟主張并無不當(dāng)。
綜上，橫店公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的再審情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回浙江橫店建筑工程有限公司的再審申請。
審判長 孫祥壯
審判員 何 波
審判員 王朝輝
二〇一九年三月二十七日
書記員 魏靖宇
成為第一個評論者