中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5067號
再審申請人(一審原告、反訴被告、二審上訴人):華某建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地浙江省紹興市上虞區(qū)菘廈鎮(zhèn)。
法定代表人:司煥明，該公司董事長。
委托訴訟代理人:任燕，河南善德律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:劉芷嫚，河南善德律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被申請人(一審被告、反訴原告、二審上訴人):河南西某某置業(yè)有限公司，住所地河南省新鄭市人民路168號。
法定代表人:黃小祎，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:劉予龍，河南佳鑫律師事務(wù)所律師。
再審申請人華某建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱華某公司)因訴被申請人河南西某某置業(yè)有限公司(以下簡稱西某某公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院(2018)豫民終第535號民事判決，向本院申請?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
華某公司申請?jiān)賹彿Q，河南省高級人民法院（2018）豫民終第535號民事判決認(rèn)定基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明、主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證、適用法律錯誤及遺漏訴訟請求，現(xiàn)有新證據(jù)足以推翻原判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、二、四、六、十一項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)賹?。事?shí)和理由：1、2014年7月24日華某公司與西某某公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，對雙方均具有法律約束力，應(yīng)作為工程價款結(jié)算依據(jù)。原二審認(rèn)定此協(xié)議無效不當(dāng)，缺乏證據(jù)證明。（1）2014年1月19日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》和2014年7月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》均是雙方真實(shí)意思表示，對雙方均具有約束力。雙方工程款結(jié)算應(yīng)按照協(xié)議約定結(jié)算。原一審認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》有效正確，原二審認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議2》無效錯誤。《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》系雙方就實(shí)際問題所達(dá)成的專門協(xié)議，不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。（2）原一、二審均是依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議2》所確定的工程款來判決的?！堆a(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》是雙方最后簽訂的合同，是雙方實(shí)際履行的合同，也是雙方結(jié)算的依據(jù)。（3）《補(bǔ)充協(xié)議2》是雙方最終結(jié)算協(xié)議，有明確法律依據(jù)?！堆a(bǔ)充協(xié)議2》是雙方最后簽訂的合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定，《補(bǔ)充協(xié)議2》是最后簽訂合同，應(yīng)作為雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。（4）涉案工程已竣工驗(yàn)收合格，即使雙方所簽訂的合同均無效，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，華某公司也有權(quán)選擇《補(bǔ)充協(xié)議2》作為結(jié)算工程價款依據(jù)。2、西某某公司單方制作的6886310元主材調(diào)差“價差匯總”不屬于民事證據(jù)范疇，華某公司不予認(rèn)可，原審酌定70%主材調(diào)差錯誤。（1）原審將“價差匯總”在判決另查明中認(rèn)為是證據(jù)范疇錯誤。（2）原審酌情對主材調(diào)差以70%計，違背意思自治原則，無視當(dāng)事人之間的合意，屬自由裁量權(quán)的濫用。《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》是雙方真實(shí)意思表示，是雙方合意的結(jié)果，雙方均應(yīng)依約履行。原審違背雙方的合意，酌情認(rèn)定主材調(diào)差以70%計算與法律、《補(bǔ)充協(xié)議2》約定相悖。3、原審存在遺漏及超訴訟請求審理。對《補(bǔ)充協(xié)議2》，原一審認(rèn)為有效，故駁回了西某某公司認(rèn)為無效的訴訟請求、原二審認(rèn)為無效，但判決中卻遺漏了西某某公司的反訴請求。（1）雙方對工程竣工已結(jié)算是沒有異議的，只是對結(jié)算的依據(jù)是《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》，還是依無效的備案合同產(chǎn)生分歧。沒有提起工程款是否結(jié)算的訴訟請求，雙方也沒有請求工程量鑒定，原二審卻主動超出訴求審理工程款是否結(jié)算錯誤。原二審一方面認(rèn)為未結(jié)算，另一方面又對《補(bǔ)充協(xié)議2》中的結(jié)算總額進(jìn)行確認(rèn)，自相矛盾。實(shí)際上，在《補(bǔ)充協(xié)議》中已對涉案工程已完工程量進(jìn)行了決算，《補(bǔ)充協(xié)議2》是最終的決算且是履行的協(xié)議。《補(bǔ)充協(xié)議》約定西某某公司不得以任何理由調(diào)減合同價款，即雙方同意合同價款13850萬元。西某某公司向華某公司出具的《承諾書》，對該價款作為結(jié)算依據(jù)進(jìn)行了明確?！堆a(bǔ)充協(xié)議》中還約定西某某公司向華某公司補(bǔ)償實(shí)際損失600萬元?！堆a(bǔ)充協(xié)議》簽訂之后1500萬元的款項(xiàng)的支付是基于對已完成工程量的結(jié)算的基礎(chǔ)上支付的，對此原一、二審對此協(xié)議的履行未作任何說明?！堆a(bǔ)充協(xié)議》也明確約定保留了質(zhì)保金，原二審認(rèn)為沒有保留質(zhì)保金是錯誤的。原二審對雙方均認(rèn)可的《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》的結(jié)算結(jié)論不予認(rèn)可，認(rèn)為雙方未結(jié)算是錯誤的。（2）原一審本訴、反訴中均沒提及主材調(diào)差款的訴訟請求，原一、二審對此主動審理錯誤。在西某某公司反訴時沒有請求主材調(diào)差，原一、二審酌定沒有任何依據(jù)。（3）原二審判決存在遺漏訴訟請求。西某某公司的反訴請求中有一項(xiàng)是確認(rèn)西某某公司與華某公司于2011年12月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2014年1月19日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》及2014年7月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》無效”，原一、二審在審理中對涉案的五個協(xié)議的效力均進(jìn)行了確認(rèn)，原一審確認(rèn)前三個協(xié)議無效即西某某公司反訴訴訟請求主張的第一個協(xié)議《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》無效，確認(rèn)后兩個協(xié)議，即《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議2》為有效。原二審在審理中確認(rèn)五個協(xié)議均無效，但是在原二審判決中的第一項(xiàng)卻維持了原一審判決的第一項(xiàng)（原一審判決只確認(rèn)一個協(xié)議無效），對西某某公司的反訴中訴訟請求中另兩個協(xié)議無效，原二審判決中未予表述，顯然是遺漏了當(dāng)事人反訴請求。4、原審判決適用法律錯誤。（1）原二審判決中關(guān)于工程款是否結(jié)算的問題，適用《建設(shè)工程借款結(jié)算暫行辦法》第十四條規(guī)定錯誤。適用《建設(shè)工程借款結(jié)算暫行辦法》前提是備案合同是有效，本案備案合同無效，不應(yīng)適用該辦法的規(guī)定。（2）退一步講，對于工程款結(jié)算問題即使適用《建設(shè)工程借款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。《建設(shè)工程借款結(jié)算暫行辦法》第二條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設(shè)工程價款結(jié)算活動，均適用本辦法。國家法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；第十一條規(guī)定：“工程價款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應(yīng)依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（一）國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度；……（四）其他可依據(jù)的材料”。因此，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的，不能直接適用《建設(shè)工程借款結(jié)算暫行辦法》。本案中，雙方所簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》已確定涉案工程價款計算辦法，應(yīng)按照《補(bǔ)充協(xié)議2》的約定結(jié)算。5、本案有新的證據(jù)，足以推翻原判決。華某公司再審期間提交一份新證據(jù)，系華某公司與徐林婓、宋衛(wèi)彬于2012年7月22日簽訂的《華某建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程項(xiàng)目責(zé)任協(xié)議書》，從該協(xié)議書約定看徐林婓、宋衛(wèi)彬系涉案工程的實(shí)際施工人。本案有新情況出現(xiàn)，且可能推翻原判決，應(yīng)當(dāng)再審。6、《補(bǔ)充協(xié)議2》是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，西某某公司在違約的情況下應(yīng)當(dāng)支付約定的違約金，并支付拖欠工程款的利息。違約金不僅有補(bǔ)償性質(zhì)，還有懲罰性質(zhì)，《補(bǔ)充協(xié)議2》所約定的違約金屬于懲罰性質(zhì)的違約金，原二審認(rèn)定原一審計算不當(dāng)錯誤的。同時，利息屬法定孳息，是可以和違約金同時支付的。西某某公司拖欠工程款是事實(shí)，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的利息。應(yīng)以應(yīng)付工程價款為基數(shù)，從應(yīng)付工程價款之日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
西某某公司提交書面意見稱，華某公司的再審申請已超過再審申請期限，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，依法應(yīng)予駁回華某公司的再審申請。理由如下：1、華某公司的再審申請已經(jīng)超過法定申請?jiān)賹徠谙蓿婪☉?yīng)當(dāng)駁回其再審申請。原二審判決已于2018年12月21日發(fā)生法律效力，依法華某公司應(yīng)當(dāng)在2019年6月21日前申請?jiān)賹?，根?jù)華某公司的再審申請書落款時間，華某公司申請?jiān)賹彽臅r間為2019年6月25日，已超過法定申請?jiān)賹徠谙蕖?、華某公司與西某某公司于2014年1月19日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，系雙方在涉案工程施工過程中就涉案工程工期延誤責(zé)任、華某公司履行總承包義務(wù)等事宜形成的補(bǔ)充協(xié)議，顯然不是涉案工程的結(jié)算協(xié)議。（1）根據(jù)華某公司提供的《工程竣工驗(yàn)收意見表》載明涉案工程竣工驗(yàn)收的時間為2014年6月26日，雙方在2014年1月19日簽訂協(xié)議時涉案工程正在施工過程中還未竣工驗(yàn)收，雙方顯然不可能對涉案工程進(jìn)行竣工結(jié)算。（2）《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定“就本協(xié)議簽訂日前的工期延誤責(zé)任，甲乙雙方之間相互放棄向?qū)Ψ街鲝埲魏螜?quán)利。另發(fā)包人不得以任何理由調(diào)減原合同價款”。在涉案工程未竣工的情況下，本條約定只是雙方對工期延誤責(zé)任的約定，即西某某公司不能以工期延誤的理由調(diào)減原合同價款，因主合同施工范圍內(nèi)的正在施工過程中還未竣工驗(yàn)收，當(dāng)時雙方都還不知最終的主材料是否調(diào)增或調(diào)減，只有是工程竣工驗(yàn)收根據(jù)相關(guān)工程結(jié)算資料結(jié)合進(jìn)度才能確定合同約定的主材調(diào)差。3、華某公司與西某某公司于2014年7月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》，系雙方就涉案工程竣工資料的移交、工程決算價款的計算辦法等事宜形成的補(bǔ)充協(xié)議，不是涉案工程的結(jié)算協(xié)議。《補(bǔ)充協(xié)議2》中明確約定“本工程決算價款的計算辦法為：原合同價款13850萬元＋補(bǔ)償款600萬元（2014年1月19日補(bǔ)充協(xié)議）計14450萬元及16#樓變更款15.6萬元和按合同計算配合費(fèi)是32萬元，按合同計算合計14497.6萬元”。該協(xié)議是西某某公司與華某公司對涉案工程結(jié)算計算辦法進(jìn)行的約定。需要明確的是上述提及的原合同顯然是指2011年12月16日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》及2011年12月18日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》。至今，就涉案工程華某公司仍沒有向西某某公司遞交竣工結(jié)算報告或結(jié)算資料，雙方未對涉案工程進(jìn)行結(jié)算。4、原審認(rèn)定西某某公司與華某公司于2011年12月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充合同》、2011年12月18日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》、2012年2月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、2014年1月19日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》、2014年7月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議2》五份合同無效的事實(shí)清楚、證據(jù)充分。（1）涉案的西某某御璟1#-7#樓、16#樓地下車庫工程依法屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，涉案工程在應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的情形下西某某公司與華某公司于2011年12月16日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》及2011年12月18日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》，依法均屬無效協(xié)議。（2）如前所述，在涉案工程招標(biāo)前，華某公司與西某某公司已就涉案工程由華某公司承建達(dá)成合意，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條規(guī)定，華某公司與西某某公司于2012年2月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦屬無效。（3）依據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，西某某公司與華某公司就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。西某某公司與華某公司于2014年1月19日《補(bǔ)充協(xié)議》及2014年7月24日《補(bǔ)充協(xié)議2》也屬無效協(xié)議。5、原審以雙方實(shí)際履行的2011年12月16日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》、2011年12月18日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》的相關(guān)約定確定涉案工程結(jié)算價款，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、符合法律規(guī)定，應(yīng)予維持。（1）西某某公司在本案一審前期的答辯理由和主張均為“應(yīng)當(dāng)依據(jù)2012年2月13日的中標(biāo)備案合同（中標(biāo)備案合同價格為1.195億元）作為確定本案工程價款的依據(jù)”。后經(jīng)法院釋明，西某某公司提出如果法院認(rèn)定2011年12月16日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》、2011年12月18日《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》是雙方實(shí)際履行的合同，以《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》中所約定的工程總價款為1.385億元作為結(jié)算工程款的參照標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》中涉及工程價款的約定確定工程結(jié)算價款即應(yīng)當(dāng)對主材進(jìn)行價格調(diào)差，人工費(fèi)按約定不進(jìn)行調(diào)整的答辯。（2）《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》中明確約定的除設(shè)計變更、施工現(xiàn)場簽證，主材調(diào)差、暫定價材料調(diào)差及總包配合費(fèi)外不再作任何調(diào)整。《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》第3.2條約定的“主要材料調(diào)整：工程總價款的材料價格以《鄭州市建設(shè)工程主要材料基準(zhǔn)價格信息》2011年第二季度的價格為依據(jù)，工程結(jié)算時將按照本協(xié)議的規(guī)定對主要材料價格進(jìn)行調(diào)整。調(diào)整價差材料（或設(shè)備）僅限于暫定價材料及部分主材（詳見3.2.1），材料價差在工程結(jié)算時只計取稅金；除調(diào)整價差的材料（或設(shè)備）和招標(biāo)文件中明確由甲方自行采購的材料（或設(shè)備）外，其余的材料（或設(shè)備）價格是乙方按市場情況自主報價并充分考慮材料執(zhí)行的規(guī)范和施工工藝、市場情況、本工程的情況、投標(biāo)人自身情況及投標(biāo)人對材料價格的預(yù)判等因素，該部分材料結(jié)算時不再調(diào)整價差”。根據(jù)雙方約定，各項(xiàng)主材價格調(diào)整情況為“鋼材調(diào)減7631150.4元，商品混凝土調(diào)增1055037.1元，加氣混凝土塊調(diào)減38992.8元，水泥調(diào)減66411.1元，中粗砂調(diào)增50735.5元，涉案工程的主材（含稅）合計調(diào)減6886310元”該主材價格調(diào)整系按西某某公司與華某公司實(shí)際履行的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（二）》約定進(jìn)行的調(diào)整，既不存在華某公司所主張的侵害民工權(quán)益，也符合雙方的約定。原審認(rèn)定華某公司承擔(dān)主材調(diào)差款的70%，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，符合法律規(guī)定。6、原審案件審理未超出或遺漏訴訟請求。在本案中，對西某某公司與華某公司對涉案工程涉及的五份合同效力審查，依法屬于法院裁判權(quán)范圍。雖西某某公司在不服一審判決提起上訴時未提起確認(rèn)合同無效的上訴請求，但原審依職權(quán)對涉案合同的效力進(jìn)行審查完全符合法律規(guī)定，原審判決并未超出、遺漏當(dāng)事人的訴訟請求。7、華某公司主張將涉案工程承包給案外第三人施工，與本案無關(guān)。本案處理的是西某某公司與華某公司之間的糾紛。就涉案工程，與西某某公司簽訂合同、履行合同、收取工程款的對方都是華某公司。即便華某公司將涉案工程承包給案外第三人施工，案外第三人只能向華某公司主張權(quán)利，與本案無關(guān)。8、根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。故，華某公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用本解釋處理本案糾紛，顯然沒有依據(jù)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零五條規(guī)定:“當(dāng)事人申請?jiān)賹?應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出;有本法第二百條第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十三項(xiàng)規(guī)定情形的,自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)提出”。本案中，華某公司、西某某公司均于2018年12月21日簽收二審判決書，該判決書自簽收之日生效。華某公司向本院申請?jiān)賹彆r間為2019年7月4日。從時間看，華某公司申請?jiān)賹徱殉^六個月法定再審申請期限。華某公司再審申請期間向本院新提交了一份證據(jù)，名稱為《華某公司建設(shè)工程項(xiàng)目責(zé)任協(xié)議書》。該份協(xié)議書的簽訂主體為華某公司河南分公司（甲方）和徐林斐、宋衛(wèi)彬（乙方），簽訂時間為2012年7月22日。華某公司再審申請稱該證據(jù)符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)規(guī)定的新證據(jù)。從該證據(jù)形成時間看，形成于2012年7月22日，華某公司自該證據(jù)形成后即持有該證據(jù)。現(xiàn)在再審申請期間提交該證據(jù)，不符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條的規(guī)定。同時，該證據(jù)并未直接涉及西某某公司，該證據(jù)亦不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)所規(guī)定的新證據(jù)范疇。藉此，因華某公司申請?jiān)賹徠谙抟殉鶄€月，對其再審申請的其他事由，本院不再予以審查。
綜上所述，華某公司再審申請已超過《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零五條規(guī)定的再審申請期限。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回華某建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 萬會峰
審判員 張淑芳
審判員 謝 勇
二〇一九年十一月十七日
書記員 賀 權(quán)
書記員 劉依珊
成為第一個評論者