中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5067號
再審申請人(一審原告、反訴被告、二審上訴人):華某建設集團有限公司，住所地浙江省紹興市上虞區(qū)菘廈鎮(zhèn)。
法定代表人:司煥明，該公司董事長。
委托訴訟代理人:任燕，河南善德律師事務所律師。
委托訴訟代理人:劉芷嫚，河南善德律師事務所實習律師。
被申請人(一審被告、反訴原告、二審上訴人):河南西某某置業(yè)有限公司，住所地河南省新鄭市人民路168號。
法定代表人:黃小祎，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:劉予龍，河南佳鑫律師事務所律師。
再審申請人華某建設集團有限公司(以下簡稱華某公司)因訴被申請人河南西某某置業(yè)有限公司(以下簡稱西某某公司)建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院(2018)豫民終第535號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
華某公司申請再審稱，河南省高級人民法院（2018）豫民終第535號民事判決認定基本事實缺乏證據(jù)證明、主要證據(jù)未經(jīng)質證、適用法律錯誤及遺漏訴訟請求，現(xiàn)有新證據(jù)足以推翻原判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、二、四、六、十一項規(guī)定申請再審。事實和理由：1、2014年7月24日華某公司與西某某公司簽訂的《補充協(xié)議2》是雙方真實意思表示，合法有效，對雙方均具有法律約束力，應作為工程價款結算依據(jù)。原二審認定此協(xié)議無效不當，缺乏證據(jù)證明。（1）2014年1月19日簽訂的《補充協(xié)議》和2014年7月24日簽訂的《補充協(xié)議2》均是雙方真實意思表示，對雙方均具有約束力。雙方工程款結算應按照協(xié)議約定結算。原一審認定《補充協(xié)議》《補充協(xié)議2》有效正確，原二審認定《補充協(xié)議》、《補充協(xié)議2》無效錯誤?！堆a充協(xié)議》《補充協(xié)議2》系雙方就實際問題所達成的專門協(xié)議，不存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬有效。（2）原一、二審均是依據(jù)《補充協(xié)議2》所確定的工程款來判決的?！堆a充協(xié)議》《補充協(xié)議2》是雙方最后簽訂的合同，是雙方實際履行的合同，也是雙方結算的依據(jù)。（3）《補充協(xié)議2》是雙方最終結算協(xié)議，有明確法律依據(jù)?！堆a充協(xié)議2》是雙方最后簽訂的合同，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定，《補充協(xié)議2》是最后簽訂合同，應作為雙方結算工程款的依據(jù)。（4）涉案工程已竣工驗收合格，即使雙方所簽訂的合同均無效，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，華某公司也有權選擇《補充協(xié)議2》作為結算工程價款依據(jù)。2、西某某公司單方制作的6886310元主材調差“價差匯總”不屬于民事證據(jù)范疇，華某公司不予認可，原審酌定70%主材調差錯誤。（1）原審將“價差匯總”在判決另查明中認為是證據(jù)范疇錯誤。（2）原審酌情對主材調差以70%計，違背意思自治原則，無視當事人之間的合意，屬自由裁量權的濫用。《補充協(xié)議》《補充協(xié)議2》是雙方真實意思表示，是雙方合意的結果，雙方均應依約履行。原審違背雙方的合意，酌情認定主材調差以70%計算與法律、《補充協(xié)議2》約定相悖。3、原審存在遺漏及超訴訟請求審理。對《補充協(xié)議2》，原一審認為有效，故駁回了西某某公司認為無效的訴訟請求、原二審認為無效，但判決中卻遺漏了西某某公司的反訴請求。（1）雙方對工程竣工已結算是沒有異議的，只是對結算的依據(jù)是《補充協(xié)議》《補充協(xié)議2》，還是依無效的備案合同產(chǎn)生分歧。沒有提起工程款是否結算的訴訟請求，雙方也沒有請求工程量鑒定，原二審卻主動超出訴求審理工程款是否結算錯誤。原二審一方面認為未結算，另一方面又對《補充協(xié)議2》中的結算總額進行確認，自相矛盾。實際上，在《補充協(xié)議》中已對涉案工程已完工程量進行了決算，《補充協(xié)議2》是最終的決算且是履行的協(xié)議?！堆a充協(xié)議》約定西某某公司不得以任何理由調減合同價款，即雙方同意合同價款13850萬元。西某某公司向華某公司出具的《承諾書》，對該價款作為結算依據(jù)進行了明確?！堆a充協(xié)議》中還約定西某某公司向華某公司補償實際損失600萬元?！堆a充協(xié)議》簽訂之后1500萬元的款項的支付是基于對已完成工程量的結算的基礎上支付的，對此原一、二審對此協(xié)議的履行未作任何說明。《補充協(xié)議》也明確約定保留了質保金，原二審認為沒有保留質保金是錯誤的。原二審對雙方均認可的《補充協(xié)議》《補充協(xié)議2》的結算結論不予認可，認為雙方未結算是錯誤的。（2）原一審本訴、反訴中均沒提及主材調差款的訴訟請求，原一、二審對此主動審理錯誤。在西某某公司反訴時沒有請求主材調差，原一、二審酌定沒有任何依據(jù)。（3）原二審判決存在遺漏訴訟請求。西某某公司的反訴請求中有一項是確認西某某公司與華某公司于2011年12月16日簽訂的《建設工程施工合同補充協(xié)議》、2014年1月19日簽訂的《補充協(xié)議》及2014年7月24日簽訂的《補充協(xié)議2》無效”，原一、二審在審理中對涉案的五個協(xié)議的效力均進行了確認，原一審確認前三個協(xié)議無效即西某某公司反訴訴訟請求主張的第一個協(xié)議《建設工程施工合同補充協(xié)議》無效，確認后兩個協(xié)議，即《補充協(xié)議》《補充協(xié)議2》為有效。原二審在審理中確認五個協(xié)議均無效，但是在原二審判決中的第一項卻維持了原一審判決的第一項（原一審判決只確認一個協(xié)議無效），對西某某公司的反訴中訴訟請求中另兩個協(xié)議無效，原二審判決中未予表述，顯然是遺漏了當事人反訴請求。4、原審判決適用法律錯誤。（1）原二審判決中關于工程款是否結算的問題，適用《建設工程借款結算暫行辦法》第十四條規(guī)定錯誤。適用《建設工程借款結算暫行辦法》前提是備案合同是有效，本案備案合同無效，不應適用該辦法的規(guī)定。（2）退一步講，對于工程款結算問題即使適用《建設工程借款結算暫行辦法》的相關規(guī)定，也應當適用《中華人民共和國合同法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。《建設工程借款結算暫行辦法》第二條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。國家法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；第十一條規(guī)定：“工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（一）國家有關法律、法規(guī)和規(guī)章制度；……（四）其他可依據(jù)的材料”。因此，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的，不能直接適用《建設工程借款結算暫行辦法》。本案中，雙方所簽訂的《補充協(xié)議2》已確定涉案工程價款計算辦法，應按照《補充協(xié)議2》的約定結算。5、本案有新的證據(jù)，足以推翻原判決。華某公司再審期間提交一份新證據(jù)，系華某公司與徐林婓、宋衛(wèi)彬于2012年7月22日簽訂的《華某建設集團有限公司建設工程項目責任協(xié)議書》，從該協(xié)議書約定看徐林婓、宋衛(wèi)彬系涉案工程的實際施工人。本案有新情況出現(xiàn)，且可能推翻原判決，應當再審。6、《補充協(xié)議2》是雙方真實意思表示，合法有效，西某某公司在違約的情況下應當支付約定的違約金，并支付拖欠工程款的利息。違約金不僅有補償性質，還有懲罰性質，《補充協(xié)議2》所約定的違約金屬于懲罰性質的違約金，原二審認定原一審計算不當錯誤的。同時，利息屬法定孳息，是可以和違約金同時支付的。西某某公司拖欠工程款是事實，應當支付相應的利息。應以應付工程價款為基數(shù)，從應付工程價款之日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
西某某公司提交書面意見稱，華某公司的再審申請已超過再審申請期限，原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，依法應予駁回華某公司的再審申請。理由如下：1、華某公司的再審申請已經(jīng)超過法定申請再審期限，依法應當駁回其再審申請。原二審判決已于2018年12月21日發(fā)生法律效力，依法華某公司應當在2019年6月21日前申請再審，根據(jù)華某公司的再審申請書落款時間，華某公司申請再審的時間為2019年6月25日，已超過法定申請再審期限。2、華某公司與西某某公司于2014年1月19日簽訂的《補充協(xié)議》，系雙方在涉案工程施工過程中就涉案工程工期延誤責任、華某公司履行總承包義務等事宜形成的補充協(xié)議，顯然不是涉案工程的結算協(xié)議。（1）根據(jù)華某公司提供的《工程竣工驗收意見表》載明涉案工程竣工驗收的時間為2014年6月26日，雙方在2014年1月19日簽訂協(xié)議時涉案工程正在施工過程中還未竣工驗收，雙方顯然不可能對涉案工程進行竣工結算。（2）《補充協(xié)議》第一條約定“就本協(xié)議簽訂日前的工期延誤責任，甲乙雙方之間相互放棄向對方主張任何權利。另發(fā)包人不得以任何理由調減原合同價款”。在涉案工程未竣工的情況下，本條約定只是雙方對工期延誤責任的約定，即西某某公司不能以工期延誤的理由調減原合同價款，因主合同施工范圍內(nèi)的正在施工過程中還未竣工驗收，當時雙方都還不知最終的主材料是否調增或調減，只有是工程竣工驗收根據(jù)相關工程結算資料結合進度才能確定合同約定的主材調差。3、華某公司與西某某公司于2014年7月24日簽訂的《補充協(xié)議2》，系雙方就涉案工程竣工資料的移交、工程決算價款的計算辦法等事宜形成的補充協(xié)議，不是涉案工程的結算協(xié)議?！堆a充協(xié)議2》中明確約定“本工程決算價款的計算辦法為：原合同價款13850萬元＋補償款600萬元（2014年1月19日補充協(xié)議）計14450萬元及16#樓變更款15.6萬元和按合同計算配合費是32萬元，按合同計算合計14497.6萬元”。該協(xié)議是西某某公司與華某公司對涉案工程結算計算辦法進行的約定。需要明確的是上述提及的原合同顯然是指2011年12月16日《建設工程施工合同補充協(xié)議書》及2011年12月18日《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》。至今，就涉案工程華某公司仍沒有向西某某公司遞交竣工結算報告或結算資料，雙方未對涉案工程進行結算。4、原審認定西某某公司與華某公司于2011年12月16日簽訂的《建設工程施工合同補充合同》、2011年12月18日簽訂的《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》、2012年2月13日簽訂的《建設工程施工合同》、2014年1月19日簽訂的《補充協(xié)議》、2014年7月24日簽訂的《補充協(xié)議2》五份合同無效的事實清楚、證據(jù)充分。（1）涉案的西某某御璟1#-7#樓、16#樓地下車庫工程依法屬于必須進行招投標的范圍。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，涉案工程在應招標而未招標的情形下西某某公司與華某公司于2011年12月16日《建設工程施工合同補充協(xié)議書》及2011年12月18日《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》，依法均屬無效協(xié)議。（2）如前所述，在涉案工程招標前，華某公司與西某某公司已就涉案工程由華某公司承建達成合意，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條規(guī)定，華某公司與西某某公司于2012年2月13日簽訂的《建設工程施工合同》亦屬無效。（3）依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，西某某公司與華某公司就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。西某某公司與華某公司于2014年1月19日《補充協(xié)議》及2014年7月24日《補充協(xié)議2》也屬無效協(xié)議。5、原審以雙方實際履行的2011年12月16日《建設工程施工合同補充協(xié)議書》、2011年12月18日《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》的相關約定確定涉案工程結算價款，事實清楚、證據(jù)充分、符合法律規(guī)定，應予維持。（1）西某某公司在本案一審前期的答辯理由和主張均為“應當依據(jù)2012年2月13日的中標備案合同（中標備案合同價格為1.195億元）作為確定本案工程價款的依據(jù)”。后經(jīng)法院釋明，西某某公司提出如果法院認定2011年12月16日《建設工程施工合同補充協(xié)議書》、2011年12月18日《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》是雙方實際履行的合同，以《建設工程施工合同補充協(xié)議書》中所約定的工程總價款為1.385億元作為結算工程款的參照標準的，則應根據(jù)《建設工程施工合同補充協(xié)議書》《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》中涉及工程價款的約定確定工程結算價款即應當對主材進行價格調差，人工費按約定不進行調整的答辯。（2）《建設工程施工合同補充協(xié)議書》及《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》中明確約定的除設計變更、施工現(xiàn)場簽證，主材調差、暫定價材料調差及總包配合費外不再作任何調整。《建設工程施工合同補充協(xié)議書》第3.2條約定的“主要材料調整：工程總價款的材料價格以《鄭州市建設工程主要材料基準價格信息》2011年第二季度的價格為依據(jù)，工程結算時將按照本協(xié)議的規(guī)定對主要材料價格進行調整。調整價差材料（或設備）僅限于暫定價材料及部分主材（詳見3.2.1），材料價差在工程結算時只計取稅金；除調整價差的材料（或設備）和招標文件中明確由甲方自行采購的材料（或設備）外，其余的材料（或設備）價格是乙方按市場情況自主報價并充分考慮材料執(zhí)行的規(guī)范和施工工藝、市場情況、本工程的情況、投標人自身情況及投標人對材料價格的預判等因素，該部分材料結算時不再調整價差”。根據(jù)雙方約定，各項主材價格調整情況為“鋼材調減7631150.4元，商品混凝土調增1055037.1元，加氣混凝土塊調減38992.8元，水泥調減66411.1元，中粗砂調增50735.5元，涉案工程的主材（含稅）合計調減6886310元”該主材價格調整系按西某某公司與華某公司實際履行的《建設工程施工合同補充協(xié)議書》及《建設工程施工合同補充協(xié)議（二）》約定進行的調整，既不存在華某公司所主張的侵害民工權益，也符合雙方的約定。原審認定華某公司承擔主材調差款的70%，事實清楚、證據(jù)充分，符合法律規(guī)定。6、原審案件審理未超出或遺漏訴訟請求。在本案中，對西某某公司與華某公司對涉案工程涉及的五份合同效力審查，依法屬于法院裁判權范圍。雖西某某公司在不服一審判決提起上訴時未提起確認合同無效的上訴請求，但原審依職權對涉案合同的效力進行審查完全符合法律規(guī)定，原審判決并未超出、遺漏當事人的訴訟請求。7、華某公司主張將涉案工程承包給案外第三人施工，與本案無關。本案處理的是西某某公司與華某公司之間的糾紛。就涉案工程，與西某某公司簽訂合同、履行合同、收取工程款的對方都是華某公司。即便華某公司將涉案工程承包給案外第三人施工，案外第三人只能向華某公司主張權利，與本案無關。8、根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。故，華某公司認為應當適用本解釋處理本案糾紛，顯然沒有依據(jù)。
本院經(jīng)審查認為,《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零五條規(guī)定:“當事人申請再審,應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出;有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規(guī)定情形的,自知道或者應當知道之日起六個月內(nèi)提出”。本案中，華某公司、西某某公司均于2018年12月21日簽收二審判決書，該判決書自簽收之日生效。華某公司向本院申請再審時間為2019年7月4日。從時間看，華某公司申請再審已超過六個月法定再審申請期限。華某公司再審申請期間向本院新提交了一份證據(jù)，名稱為《華某公司建設工程項目責任協(xié)議書》。該份協(xié)議書的簽訂主體為華某公司河南分公司（甲方）和徐林斐、宋衛(wèi)彬（乙方），簽訂時間為2012年7月22日。華某公司再審申請稱該證據(jù)符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項規(guī)定的新證據(jù)。從該證據(jù)形成時間看，形成于2012年7月22日，華某公司自該證據(jù)形成后即持有該證據(jù)?，F(xiàn)在再審申請期間提交該證據(jù)，不符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條的規(guī)定。同時，該證據(jù)并未直接涉及西某某公司，該證據(jù)亦不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項所規(guī)定的新證據(jù)范疇。藉此，因華某公司申請再審期限已超六個月，對其再審申請的其他事由，本院不再予以審查。
綜上所述，華某公司再審申請已超過《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零五條規(guī)定的再審申請期限。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回華某建設集團有限公司的再審申請。
審判長 萬會峰
審判員 張淑芳
審判員 謝 勇
二〇一九年十一月十七日
書記員 賀 權
書記員 劉依珊
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