中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉保興，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：涂敬東，北京證金律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：山西超鑫湘匯食品有限公司，住所地山西省太原市尖草坪恒山路70號(hào)26幢4層。

法定代表人：魏珊珊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：高媛，山西國(guó)晉律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：中山市回力食品飲料有限公司，住所地廣東省中山市東升鎮(zhèn)高沙悅和路。

法定代表人：盧浩枝。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：山西得惠永盛商貿(mào)有限公司，住所地山西省太原市小店區(qū)康寧街157號(hào)萬(wàn)馬仕商貿(mào)城負(fù)一層。

法定代表人：陳光崇。

蘇薩公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：1、其生產(chǎn)銷售的“特種兵生榨椰子汁”產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱涉案商品）不僅在南方銷售，在甘肅、內(nèi)蒙等地同樣也有銷售，而且經(jīng)各地電視廣告宣傳，具有較高知名度及影響力；2、涉案商品是特有的包裝、裝潢，能夠區(qū)別商品來(lái)源。該包裝、裝潢系案外人湛江市蘇薩食品有限公司設(shè)計(jì)并多次修改的，體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性。該包裝、裝潢的設(shè)計(jì)和使用早于案外人焦金明獲準(zhǔn)授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的時(shí)間，且外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)缺乏有效性，不能據(jù)此否定涉案商標(biāo)包裝、裝潢的特有性。3、超鑫湘匯公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商品的包裝、裝潢相似，超鑫湘匯公司生產(chǎn)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。綜上，二審法院事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律不當(dāng)。蘇薩公司請(qǐng)求本院：1、撤銷一審、二審判決；2、判令超鑫湘匯公司、回力公司立即停止生產(chǎn)、銷售、銷毀未銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；3、判令得惠永盛公司立即停止銷售、銷毀未銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；4、判令三被申請(qǐng)人賠償其經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元；5、一審、二審費(fèi)用由三被申請(qǐng)人承擔(dān)。

被申請(qǐng)人超鑫湘匯公司提交意見(jiàn)稱：1、一、二審判決認(rèn)定涉案商品為“南方地域知名商品”正確。涉案商品并未在山西省等西北部地區(qū)銷售及宣傳，超鑫湘匯公司無(wú)從知曉涉案商品，因此并不具有攀附他人商譽(yù)的主觀惡意。2、涉案商品的包裝、裝潢并非蘇薩公司特有。涉案商品使用的“特種兵”包裝、裝潢經(jīng)法院認(rèn)定不得作為商標(biāo)使用，因此，涉案商品包裝、裝潢不具有合法性。涉案商品包裝、裝潢中的“生榨”為生產(chǎn)工藝，“椰子汁”為通用名稱，“植物蛋白飲料”是商品類型，而且藍(lán)白相間的包裝已成為椰子汁商品通用包裝，案外人焦金明享有的外觀設(shè)計(jì)專利與涉案商品包裝、裝潢整體近似，因此涉案商品的包裝、裝潢不具有特有性。3、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的包裝、裝潢與涉案商品的包裝、裝潢在整體與細(xì)節(jié)上均不近似。4、超鑫湘匯公司早已停止椰子汁的生產(chǎn)與銷售，且并無(wú)庫(kù)存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

經(jīng)審查查明，一審、二審審理查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

在再審審查程序中，再審申請(qǐng)人蘇薩公司向本院提交了以下證據(jù)：1、（2019）泰祥證經(jīng)內(nèi)字第15號(hào)、16號(hào)、17號(hào)、20號(hào)、22號(hào)公證書，用以證明2010年起涉案商品的標(biāo)簽、彩盒開始投入使用。2、（2019）泰祥證經(jīng)內(nèi)字第11號(hào)、12號(hào)公證書（產(chǎn)品經(jīng)銷合同書）、第13號(hào)、14號(hào)、18號(hào)、19號(hào)、21號(hào)、23號(hào)、24號(hào)、25號(hào)、26號(hào)公證書，用以證明2011年涉案商品在各地上市銷售。3、江蘇省高級(jí)人民法院（2017）蘇民再215號(hào)民事判決書，用以證明涉案商品在江蘇、安徽、浙江、福建、黑龍江等各地電視臺(tái)進(jìn)行長(zhǎng)期持續(xù)廣告宣傳，并且由明星代言及通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播。且該包裝、裝潢被江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)定為知名商品特有的包裝、裝潢。4、浙江省高級(jí)人民法院（2019）浙民終369號(hào)、370號(hào)民事判決書，佛山市中級(jí)人民法院（2019）粵06民終3468號(hào)民事判決書，用以證明法院認(rèn)定涉案商品包裝、裝潢屬于知名商品特有的包裝、裝潢。

另查明：北京市高級(jí)人民法院于2017年11月30日作出（2017）京行終4383號(hào)行政判決書（簡(jiǎn)稱4383號(hào)判決），認(rèn)定湛江市蘇薩食品有限公司申請(qǐng)注冊(cè)的16972248號(hào)“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標(biāo)，容易使相關(guān)公眾將核定使用商品與軍事物資聯(lián)系起來(lái)，可能對(duì)我國(guó)政治、軍事等方面的公共利益和公共秩序產(chǎn)生不良影響，因此，不符合《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第十條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定，并據(jù)此駁回該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。該商標(biāo)與涉案商品使用的“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標(biāo)一致。

上述事實(shí)，有蘇薩公司提交的證據(jù)、4383號(hào)判決以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)。1993年頒布實(shí)施的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。盡管本案一審、二審判決對(duì)涉案商品的包裝裝潢是否構(gòu)成知名商品特有的包裝、裝潢進(jìn)行了評(píng)述，未論及是否構(gòu)成有一定影響的包裝、裝潢，在法律適用上有所不妥，但2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂后的“有一定影響的商品包裝、裝潢”與1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中“知名商品特有的包裝、裝潢”的內(nèi)涵并無(wú)變化，一審、二審法院參照適用《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋）關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)涉案商品的包裝、裝潢是否能夠獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)進(jìn)行評(píng)述，并未影響蘇薩公司的實(shí)體權(quán)利。

根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實(shí)，結(jié)合當(dāng)事人的再審主張及答辯意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題是：超鑫湘匯公司使用被訴侵權(quán)的包裝、裝潢是否構(gòu)成2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第一項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第一項(xiàng)規(guī)范的對(duì)象是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為。競(jìng)爭(zhēng)本身并非反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制對(duì)象，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法僅制止有損競(jìng)爭(zhēng)秩序的特定競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，在判斷是否構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的仿冒行為時(shí)，既需要審查競(jìng)爭(zhēng)行為的正當(dāng)性，也需要經(jīng)營(yíng)者證明其所遭受損害的利益乃正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)利益。如果主張受到保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)利益非法或者具有不正當(dāng)性，對(duì)此類競(jìng)爭(zhēng)利益的爭(zhēng)奪通常不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

關(guān)于仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)行為項(xiàng)下的競(jìng)爭(zhēng)利益是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。同時(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋第五條規(guī)定，商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，當(dāng)事人請(qǐng)求依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)規(guī)定予以保護(hù)的，人民法院不予支持。因此，對(duì)于包裝、裝潢的仿冒行為，受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)利益，應(yīng)當(dāng)符合以下兩個(gè)層次的要求：1、被仿冒的包裝、裝潢不屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。2、被仿冒的包裝、裝潢有一定影響，具有可識(shí)別性。其中，不違反法律對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的禁止性規(guī)定是第一層次的判斷，如果包裝、裝潢屬于法律規(guī)定禁止作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的情形，則無(wú)需進(jìn)一步判斷該包裝、裝潢是否具有一定影響。即使其能夠產(chǎn)生獨(dú)立的識(shí)別性，也不應(yīng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

本案中，“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱特種兵商標(biāo)）申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中，已有生效裁判文書認(rèn)定，該標(biāo)志具有不良影響，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的情形。在再審審理過(guò)程中，超鑫湘匯公司主張?zhí)胤N兵商標(biāo)已被法院認(rèn)定不得作為商標(biāo)使用，因此，涉案包裝、裝潢不具有合法性。

對(duì)此，本院認(rèn)為，首先，通常情況下，商標(biāo)標(biāo)志與包裝、裝潢形成一個(gè)整體，共同發(fā)揮識(shí)別作用。商品的包裝、裝潢一般由商標(biāo)、商品名稱以及裝飾性圖案、顏色等要素組合構(gòu)成。商標(biāo)是識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)志，具有一定知名度的商標(biāo)通常產(chǎn)生溢出效應(yīng)，能夠使相關(guān)公眾將含有該商標(biāo)的包裝、裝潢與商品提供者建立一定的聯(lián)系。因此，含有商標(biāo)的包裝、裝潢，可以在整體上發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用。當(dāng)然，在商標(biāo)以外的其他包裝、裝潢元素也產(chǎn)生了獨(dú)立的市場(chǎng)價(jià)值，能夠獨(dú)立發(fā)揮識(shí)別作用時(shí)，也需要考慮包裝、裝潢中其他構(gòu)成要素的利益保護(hù)。本案中，特種兵商標(biāo)含有的“特種兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌圖形、五角星圖形等元素均占據(jù)涉案包裝、裝潢的顯著位置。在特種兵商標(biāo)之外，涉案包裝、裝潢的其他要素或是與特種兵相關(guān)的元素，例如瓶身整體的迷彩圖案，或是商品名稱，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白飲料”。因此，特種兵商標(biāo)是涉案包裝、裝潢的顯著識(shí)別部分。

其次，判斷單個(gè)的包裝、裝潢元素能否成為正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)利益，需要考慮商標(biāo)標(biāo)志與裝潢元素的關(guān)系。本案中，涉案包裝、裝潢是以特種兵為核心進(jìn)行的設(shè)計(jì)構(gòu)思，涉案包裝、裝潢的整體顏色、包裝外形均與特種兵相關(guān)，“特種兵”文字為涉案包裝、裝潢的組成部分，而非可以隨意替換的要素。

最后，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第一條的規(guī)定，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的在于通過(guò)制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，經(jīng)營(yíng)者請(qǐng)求保護(hù)的包裝裝潢只有在不損害他人及社會(huì)公共利益的情況下，才能夠成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的合法權(quán)益。換言之，如果包裝、裝潢的顯著識(shí)別部分是可能損害公共利益的商業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)，包裝、裝潢與該商業(yè)標(biāo)識(shí)均不具有獲得法律保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。否則，將導(dǎo)致無(wú)法依據(jù)商標(biāo)法獲得保護(hù)的標(biāo)志，反而能夠通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法獲得保護(hù)的不良導(dǎo)向。

綜上，本案中，涉案包裝、裝潢的構(gòu)成要素均指向特種兵，在特種兵商標(biāo)已被生效判決認(rèn)定具有不良影響，不得作為商標(biāo)使用的情況下，將“特種兵”文字作為顯著識(shí)別部分的涉案包裝、裝潢同樣不應(yīng)當(dāng)作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的有一定影響的包裝、裝潢進(jìn)行保護(hù)。據(jù)此，蘇薩公司關(guān)于超鑫湘匯公司生產(chǎn)的椰汁采用的包裝、裝潢構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主張，本院不予支持。

同時(shí)，即使不考慮涉案包裝、裝潢的可保護(hù)性，超鑫湘匯公司使用的被訴侵權(quán)的包裝、裝潢在瓶身形狀、顏色組合、“心湘匯”商標(biāo)及圖“鮮榨椰肉海南特產(chǎn)”“生榨椰子汁”等文字構(gòu)成要素等方面均與涉案包裝、裝潢存在差異，因此，二審判決認(rèn)定二者不近似的結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。蘇薩公司的相關(guān)再審申請(qǐng)理由不能成立，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下：

審判長(zhǎng)　佟　姝

審判員　戴怡婷

審判員　毛立華

二〇一九年十二月三十日