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中城投集團第五工程局有限公司、徐某某建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2019-12-29 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申4783號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):中城投集團第五工程局有限公司,住所地北京市石景山區(qū)金頂街西福村1號。
法定代表人:張家清,該公司總經理。
委托訴訟代理人:楊健,北京大成(哈爾濱)律師事務所律師。
被申請人(一審原告、二審被上訴人):徐某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住黑龍江省巴彥縣。
委托訴訟代理人:韓成彬,黑龍江高盛律師集團事務所律師。
一審被告:中城投集團第五工程局有限公司雞西分公司,住所地黑龍江省雞西市滴道區(qū)東興辦事處金剛委14棟56號。
法定代表人:王洪福,該分公司經理。
一審被告:雞西市滴道區(qū)城開投資有限公司,住所地黑龍江省雞西市滴道區(qū)東興辦事處白云三委。
法定代表人:于金濤,該公司總經理。
委托訴訟代理人:鞠奇,該公司經理。
再審申請人中城投集團第五工程局有限公司(以下簡稱中城投五局)因與被申請人徐某某及一審被告中城投第五工程局有限公司雞西分公司(以下簡稱雞西分公司)、雞西市滴道區(qū)城開投資有限公司(以下簡稱城開公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服黑龍江省高級人民法院(2019)黑民終29號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
中城投五局依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項向本院申請再審,請求依法對本案進行再審,撤銷原審判決,由被申請人徐某某承擔本案一、二審訴訟費用、保全費、鑒定費。其申請再審的主要事實與理由為:(一)一、二審判決認定徐某某為案涉工程的實際施工人、案涉工程施工協(xié)議無效,缺乏證據證明,顯系認定事實錯誤。1.中城投五局系具有房屋建筑工程施工總承包一級資質的建筑施工企業(yè),其所屬的分公司徐某某項目部系公司的內部承包單位,中城投五局與徐某某之間系內部承包關系,徐某某僅為雞西分公司的內部職員,并非承包合同的主體,一、二審法院認定案涉工程的3、4、5、6、7、8號樓及獨立商服分包給徐某某是錯誤的。2.中城投五局及雞西分公司分別與徐某某項目部簽訂的施工協(xié)議,系內部承包合同,合法有效。盡管徐某某項目部人員由其雇傭,案涉工程的人、材、機和市場詢價及確定供貨商由徐某某負責,但不能證明徐某某是實際施工人,案涉施工協(xié)議對外承擔權利義務的主體并非徐某某。3.盡管案涉四份協(xié)議承包人都是以徐某某個人名義簽名,但依據協(xié)議和實際履行情況,徐某某負責施工的全部成本發(fā)票名頭均為雞西分公司,故該工程的主體理應是雞西分公司,而不是徐某某。工程結算主體應為雞西分公司與中城投五局,徐某某在該項目中充其量只是項目具體負責人,不是案涉工程的權利義務主體,更不是實際施工人,亦不是原審適格原告。因此,一、二審法院認可徐某某是案涉工程的實際施工人以及案涉工程施工協(xié)議無效是錯誤的。(二)二審法院判決中城投五局給付徐某某工程款、利息、鑒定費缺乏事實依據,且適用法律錯誤,屬于認定的基本事實缺乏證據證明,法律依據不足,中城投五局的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項和第六項規(guī)定。法律禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位是正確的,但這與公司內部承包是截然不同的兩種情形,不能混為一談?!吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第三款不適用于本案,二審法院適用該條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第四條認定案涉相關協(xié)議無效,屬適用法律錯誤。徐某某不是案涉工程的承包人,對于其要求參照合同約定支付工程款的請求,法院沒有理由予以支持。徐某某不是合同一方當事人,又是自然人,故不是繳稅和規(guī)費的主體。徐某某本人無施工現(xiàn)場小班子,現(xiàn)場小班子人員為中城投五局的人員,故現(xiàn)場管理費應由徐某某分擔。其他的如稅金、規(guī)費、文明施工措施費、總包服務費、企業(yè)所得稅等,均應從徐某某相應工程總造價中扣除或不計取,因此徐某某應得到的僅為工程造價款中的一部分,其主張無事實和法律依據,因訴訟主體不適格,故不成立。徐某某不能繳稅、不能繳規(guī)費部分,自然應由雞西分公司代繳,代扣所得稅由中城投五局代繳代扣,中城投五局當然有從工程總價款中扣除的義務。本案中施工的總分包人是雞西分公司,不是徐某某,故徐某某只能主張工程總造價扣除規(guī)費和稅金后的剩余部分權利,不能主張工程造價。同時,二審法院沒有查明徐某某提供的發(fā)票存在問題等核心問題,導致中城投五局的反訴及上訴的主要請求沒有得到支持。
被申請人徐某某提交書面意見稱,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,請求依法駁回再審申請人的申請。
本院經審查認為,本案系建設工程施工合同糾紛。根據中城投五局的再審申請,再審審查重點為:案涉施工協(xié)議是否屬于內部承包合同及是否有效;徐某某是否為案涉工程實際施工人及是否為本案適格原告;案涉工程價款中稅金、規(guī)費的計算是否有誤。
《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定:“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”中城投五局于2010年9月20日與雞西市滴道區(qū)人民政府簽訂《滴道區(qū)煤礦棚戶改造協(xié)議書》承包案涉金街花園小區(qū)工程后,其又以自己或雞西分公司名義于2011年10月16日至2014年10月14日間先后與徐某某簽訂案涉四份施工協(xié)議,將金街花園小區(qū)中3、4、5、6、7、8號樓及獨立商服工程分包給無施工資質的徐某某施工。中城投五局雖主張案涉四份施工協(xié)議承包人是雞西分公司徐某某項目部、徐某某為雞西分公司內部職員、其與徐某某之間為合法有效的內部承包關系,但判斷是否構成職工內部承包關系的前提是當事人之間是否具有勞動關系。中城投五局認可其與徐某某之間并無勞動合同、也未給徐某某支付工資及繳納社會保險,因此,其未能證明雙方存在勞動關系,對于中城投五局提出的該項申請再審理由,本院不予采信。根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定,一、二審判決認定案涉四份施工協(xié)議均為無效合同,認定事實清楚,適用法律正確,本院予以確認。
中城投五局否認徐某某是案涉工程實際施工人和本案適格原告的主要理由是,雙方為內部承包關系,且案涉施工協(xié)議對外承擔權利義務的主體是雞西分公司而非徐某某。首先,如前所述,中城投五局未能證明雙方為內部承包關系,其這一否認理由明顯不能成立。其次,中城投五局在其再審申請書中也自認“徐某某項目部人員由其雇傭,案涉工程的人、材、機和市場詢價及確定供貨商由徐某某負責”,這也說明中城投五局事實上也認可徐某某實際負責案涉工程施工,而且其所負責的事項就是案涉工程的實際施工內容。至于徐某某負責施工的全部成本發(fā)票名頭均為雞西分公司等對外使用雞西分公司名義的行為,實際上是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”的行為,不能據此否認徐某某是案涉工程實際施工人。中城投五局主張徐某某不是案涉工程實際施工人、亦非原審適格原告的有關申請再審理由不能成立。
關于案涉工程價款中稅金、規(guī)費的計算,本案二審判決認定,案涉工程中,3、4號樓的施工協(xié)議以及6、7號樓的施工協(xié)議均約定,稅金由中城投五局代扣代繳,徐某某在工程結算時不計取稅金;5、8號樓的施工協(xié)議以及獨立商服施工協(xié)議均約定,如徐某某無法提供正規(guī)的建安發(fā)票,稅金由中城投五局代扣代繳,在結算造價中扣除,因徐某某未能提供合格建安發(fā)票,該前述工程鑒定的造價中不包括稅金;小區(qū)水池子工程的稅金亦不應計取??梢姡瓕徴J定的案涉工程造價中并未包括中城投五局在再審申請中所主張的稅金。3、4號樓的施工協(xié)議以及6、7號樓的施工協(xié)議均約定規(guī)費按中城投五局規(guī)費標準計取,對于附屬工程中的小區(qū)內水池子工程,中城投五局與徐某某未約定工程造價應計取規(guī)費,故原審認定,3、4、6、7號樓工程造價應計取規(guī)費,附屬工程部分不應計取,并無明顯不妥。中城投五局關于原審判決錯誤認定案涉工程造價的有關再審申請理由,與事實不符,本院不予采信。
綜上,中城投五局提出的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定之情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:
駁回中城投集團第五工程局有限公司的再審申請。
審判長  郃中林
審判員  宋春雨
審判員  丁俊峰
二〇一九年十一月二十九日
法官助理李賽敏
書記員紀微微

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