中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申4782號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：湖南建工集團裝飾工程有限公司，住所地湖南省長沙市芙蓉南路一段788號建工新城。
法定代表人:李忠，該公司董事長。
委托訴訟代理人:謝鵬，北京市鑫諾（長沙）律師事務所律師。
委托訴訟代理人:楊洋，北京市鑫諾（長沙）律師事務所律師。
被申請人(一審被告、二審上訴人):長沙神農酒店管理有限公司，住所地湖南省長沙市雨花區(qū)芙蓉中路三段269號。
法定代表人:羅穩(wěn)剛，該公司董事長。
再審申請人湖南建工集團裝飾工程有限公司(以下簡稱建工裝飾公司)因與長沙神農酒店管理有限公司(以下簡稱神農酒店)建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（以下簡稱二審法院）（2017）湘民終712號民事判決，向本院申請再審。本院受理后依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。
建工裝飾公司申請再審稱,（一）二審判決認定本案的工程價款為9051312.9元無事實和法律依據。1.本案的工程價款應為26220994.61元。根據建工裝飾公司與神農酒店的《協(xié)議書》第九條17.3約定，“雙方約定結算審計時間為發(fā)包人收到承包人上交完整的、符合結算要求的資料日期起三十個工作日內完成終審，否則視同發(fā)包人認同承包人送審價款”。建工裝飾公司在2013年9月22日向神農酒店提交了結算資料，證明竣工結算總額為26220994.61元，但神農酒店并未在約定的時間內完成終審。因此，應視為認同竣工結算總額。2.涉案《報告書》是錯誤的鑒定報告。第一，涉案《報告書》存在少計、不計情形，導致工程總量缺失無法還原涉案工程的真實工程量。第二，《報告書》審核人員楊剛、方仁沒有注冊造價工程師資格。3.二審法院計算的部分工程造價金額沒有事實和法律依據。第一，材料價格爭議部分，二審法院直接認定材料價6432350.83元沒有事實依據。根據招標文件第12頁8.2（1）條規(guī)定，應采信由發(fā)包人、審計人、監(jiān)理人經市場調查后共同確認的價格。第二，二審認定建工裝飾公司違約賠償請求無證據支持是錯誤的，二審法院沒有仔細審查建工裝飾公司提交的證據，未對證據三性進行合理認定，而直接認定建工裝飾公司未提交證據證明，嚴重違反了法定程序。第三，二審判決認定神農酒店將涉案工程的部分項目分包給其他單位有違誠信，但僅依照12%給予補償沒有事實依據。（二）二審判決遺漏訴訟請求，沒有對鑒定費用予以處理。（三）二審判決認定神農酒店已支付的工程款為740萬元錯誤。二審判決將22.8萬元勞?；鹆袨橐阎Ц豆こ炭?，沒有證據支持，已支付工程款總額應該為740萬元-22.8萬元-4.908萬元=7122920元。綜上所述，本案符合民事訴訟法第二百條第二、十一項之規(guī)定，請求再審本案。
神農酒店未提交答辯意見。
本院認為，本案系建工裝飾公司不服原審判決，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、十一項的規(guī)定向本院申請再審，故本案的審查重點是建工裝飾公司的再審申請是否符合上述規(guī)定，本案是否應當裁定再審。本案的爭議焦點是：1.本案的工程價款是否應以建工裝飾公司提交的竣工結算金額為準；2.涉案《報告書》是否應當作為本案證據予以采信；3.原審對“材料價格爭議部分”的認定是否有事實依據；4.建工裝飾公司要求的違約損害賠償請求是否有證據支持；5.原審法院以12%計算分包工程材料利潤補償是否有事實依據；6.二審判決漏判鑒定費是否屬于漏判訴訟請求；7.勞?；?2.8萬元是否應當計入神農酒店已支付的工程款。
（一）關于本案的工程價款是否應以建工裝飾公司提交的竣工結算金額為準的問題。根據涉案《協(xié)議書》的約定，承包人提交完整的、合格的竣工結算資料后，應由發(fā)包人審核審計，上報上級主管部門下達竣工結算終審結論，雙方約定結算審計時間為發(fā)包人收到承包人上交完整的、符合結算要求的資料日期起三十個工作日內完成終審，否則視同發(fā)包人認同承包人送審價款。根據原審查明的事實，2013年9月22日建工裝飾公司將補充編制的涉案工程結算書（申報工程造價結算總價26220994.61元）送交神農酒店，2013年10月24日，安信公司造價工程師在工裝飾公司提交的《最終結清支付申請(核準)表》中簽署意見“與施工方預算員核對結果為7461846元”，安信公司系神農酒店上級主管單位長沙市煙草專賣局委托的審計單位。從建工裝飾公司9月22日遞交補充結算書，到10月24日安信公司工程師簽署意見，并未超過合同約定的30個工作日。因此，本案的結算價款不符合《協(xié)議書》“視同發(fā)包人認同承包人送審價款”的約定。同時，在本案一審過程中，建工裝飾公司并未提出應按2013年9月22日提交的結算書作為認定本案工程造價，反而向一審法院申請鑒定機構對本案工程造價進行鑒定，建工裝飾公司對鑒定意見不服，又提出以該結算書確定的金額為準，有違訴訟誠信原則。建工裝飾公司該項主張，無事實和法律依據，本院不予支持。
（二）關于涉案《報告書》是否應當作為本案證據予以采信的問題。建工裝飾公司認為涉案《報告書》不應當作為認定本案工程造價依據的理由是：第一，涉案《報告書》存在少計、不計情形，導致工程總量缺失無法還原涉案工程的真實工程量；第二，《報告書》審核人員楊剛、方仁沒有注冊造價工程師資格。本院認為，針對第一個理由，二審法院已就建工裝飾公司提出的漏算、少算項目，聽取雙方和鑒定機構的意見，并要求雙方和鑒定機構對部分爭議項目共同進行了現場勘察核實，委托原鑒定機構對異議部分進行補充鑒定，鑒定機構出具了補充鑒定意見。再審申請中，建工裝飾公司沒有提交新的相反證據，對該項理由本院不予支持。針對第二個理由，雖然在審核人員一欄有楊剛和方仁的名字，但他們并沒有以鑒定人的身份在《報告書》中簽字，《報告書》的鑒定人是簽字且有造價師資格的杜宏、李世光，因此楊剛和方仁的資質不影響《報告書》的法律效力。對建工裝飾公司認為涉案《報告書》不能作為本案證據予以采信的主張，本院不予支持。
（三）關于原審對“材料價格爭議部分”的認定是否有事實依據的問題。根據原審查明的事實，材料價格部分已由鑒定機構作出鑒定，《報告書》作出兩種意見供法院裁決，按施工方認定的材料價鑒定為6432350.83元，按建設方認定材料價鑒定為6288723.75元。建工裝飾公司在沒有充分證據推翻該鑒定意見的情況下，二審法院選擇采用其中較高的價格6432350.83元，已充分平衡當事人之間的利益，并無不當。建工裝飾公司主張材料價格應采信由發(fā)包人、審計人、監(jiān)理人經市場調查后共同確認的價格，但其并未提供發(fā)包人、審計人、監(jiān)理人經市場調查后確認價格的證據，應承擔舉證不能的責任。
（四）關于建工裝飾公司要求的違約損害賠償請求是否有證據支持的問題。建工裝飾公司提出的損害賠償項目，已在一審、二審通過鑒定和補充鑒定的形式進行了鑒定。該鑒定意見在被原審法院采信的情況下，原審依據該鑒定意見對建工裝飾公司要求的損害賠償項目進行裁判，并無不當，且有相關證據支持。建工裝飾公司在一審提交的證據，一審判決予以了逐項的分析和認定，在二審中其未提交新的證據，因此二審法院沒有進行證據認證，并未違反證據認定的法律程序。建工裝飾公司提交的證據是否能證明待證事實，是法官依據事實和法律，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷的結果。建工裝飾公司并未提交有力證據予以反駁，原審法院對證據認定并無不當。建工裝飾公司的該項主張無事實和法律依據，本院不予支持。
（五）關于原審法院以12%計算分包工程材料利潤補償是否有事實依據的問題。原審法院按甲供材料或設備結算總價的12%給予建工裝飾公司利潤補償196152元，是依據涉案《協(xié)議書》專用條款部分第15條約定的比例，并無不當。建工裝飾公司認為應當按合同總價25%計取，無事實和法律依據，本院不予支持。
（六）關于二審判決漏判鑒定費是否屬于漏判訴訟請求的問題。涉案鑒定費產生于本案訴訟過程中，且在一審判決中鑒定費和案件受理費均按《訴訟費用交納辦法》第二十九條進行分擔，因此，涉案鑒定費的性質屬于訴訟費而非訴訟請求，二審法院漏判鑒定費的行為，不構成漏判訴訟請求，建工裝飾公司可以依照《訴訟費用交納辦法》第四十三條的規(guī)定向二審法院主張權利。建工裝飾公司的該項主張，本院不予支持。
（七）關于勞保基金22.8萬元是否應當計入神農酒店已支付的工程款的問題。根據涉案《協(xié)議書》的約定，“合同價款中已包含勞?；?，發(fā)包人在辦理施工許可證時，勞?；饝{發(fā)包人代繳的發(fā)票金額在結算時進行扣減。”因此，勞?；鸢诤贤們r中，屬于神農酒店應當支付的工程款的一部分。原審法院將22.8萬元勞?；饐为氂嬋肷褶r酒店已支付工程款中，符合合同的約定。建工裝飾公司主張該22.8萬元不屬于工程款，不應予以扣除的主張，無事實和法律依據，本院不予支持。
綜上，建工裝飾公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、十一項的規(guī)定。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回湖南建工集團裝飾工程有限公司的再審申請。
審判長 江顯和
審判員 張穎新
審判員 黃西武
二〇一九年十一月四日
法官助理陳海霞
書記員黃琪
成為第一個評論者