中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申4712號
再審申請人(一審本訴原告、反訴被告,二審被上訴人):運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司,住所地山西省聞喜縣新開南路黃家南1巷3號。
法定代表人:王新亭,該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:王建林,山西德明律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審本訴被告、反訴原告,二審上訴人):中磁科技股份有限公司,住所地山西省萬榮縣恒磁工業(yè)園區(qū)。
法定代表人:董清飛,該公司董事長。
委托訴訟代理人:衛(wèi)進(jìn)峰,山西衛(wèi)豐律師事務(wù)所律師。
再審申請人運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司(以下簡稱廣通公司)因與被申請人中磁科技股份有限公司(以下簡稱中磁公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服山西省高級人民法院(2018)晉民終233號民事判決,向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
廣通公司向本院申請?jiān)賹彿Q,(一)二審判決“運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司向中磁科技股份有限公司支付15000000元的借款利息(自2011年12月13日至2013年9月1日止,按年利率12%計)”,超出了中磁公司的上訴請求范圍,違反民事訴訟法規(guī)定。(二)二審判決認(rèn)定廣通公司對案涉工程西圍墻未施工,缺乏證據(jù)證明,進(jìn)而酌情扣除25%五項(xiàng)工程的工程款,是錯誤的。廣通公司有新證據(jù)證明已完成西圍墻的施工。(三)山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司對廣通公司施工的涉案1-5號樓和1-4號車間作出的《工程造價鑒定意見書》,喪失公平性,違反國家造價鑒定規(guī)范,少算工程款,不應(yīng)作為定案依據(jù)。(四)二審判決認(rèn)定中磁公司繳納的40萬元統(tǒng)籌費(fèi)計入廣通公司工程價款的事實(shí),缺乏證據(jù)證明。(五)二審判決書所列被上訴人主體錯誤。被上訴人即再審申請人為運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司,而非運(yùn)城市廣通建設(shè)有限公司。綜上,廣通公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定,請求最高人民法院再審本案,依法撤銷二審民事判決;改判中磁公司給付廣通公司工程款2205.7890萬元,返還履約保障金500萬元,兩項(xiàng)共計2705.7890萬元,并負(fù)擔(dān)遲延付款的利息(按中國人民銀行公布的同期貸款利率自2013年9月1日至全部清償之日計);駁回中磁公司的其他上訴請求;中磁公司負(fù)擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)。
中磁公司提交書面答辯稱,(一)廣通公司申請?jiān)賹徥欠癯^法定期限,請最高人民法院進(jìn)行審查。(二)中磁公司的上訴請求第一項(xiàng)“撤銷原判第一條”,已經(jīng)包含了以借款1500萬元及利息進(jìn)行抵頂工程款的意思表示,上訴狀也明確表明中磁公司要求廣通公司支付借款利息,請求支持中磁公司一審反訴請求,因此二審法院判令廣通公司支付中磁公司1500萬元借款的相應(yīng)利息,并未超出上訴請求范圍。(三)廣通公司應(yīng)舉證證明其施工的工程量,但二審時廣通公司就包含圍墻在內(nèi)的五項(xiàng)工程量沒有提交真實(shí)有效的書面文件,再審新證據(jù)也是后補(bǔ)、造假的工程量文件,廣通公司沒有證據(jù)證明其實(shí)施了五項(xiàng)工程。二審法院采信的工程造價鑒定造價虛高,實(shí)際上中磁公司并不信服,但為了減少損失、節(jié)約司法資源,只好接受鑒定報告。(四)廣通公司認(rèn)為山西華岳工程造價咨詢公司鑒定意見書“漏項(xiàng)少算,人工、材差計算錯誤”,沒有事實(shí)和理由。(五)統(tǒng)籌費(fèi)屬于工程間接費(fèi)中的規(guī)費(fèi),應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān),鑒定意見也將該費(fèi)用列入造價范圍計入工程款,因此該費(fèi)用應(yīng)由廣通公司承擔(dān)。綜上,廣通公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的再審情形,請求人民法院依法駁回其再審申請。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案爭議的焦點(diǎn)為:1.二審判決是否存在超上訴請求判決的錯誤;2.二審判決認(rèn)定廣通公司未對西圍墻進(jìn)行施工是否有事實(shí)依據(jù);3.山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的《工程造價鑒定意見書》能否作為定案依據(jù);4.二審法院認(rèn)定統(tǒng)籌費(fèi)應(yīng)計入工程款是否有依據(jù);5.二審判決是否存在錯列訴訟主體問題。
關(guān)于二審判決是否存在超上訴請求判決錯誤的問題。一審時,中磁公司提起反訴,請求判令廣通公司支付其1500萬元借款及利息。一審法院認(rèn)為中磁公司訴求的1500萬元名為借款,實(shí)為預(yù)付購置鋼材款,廣通公司本應(yīng)返還中磁公司,但考慮到雙方之間同性質(zhì)的款項(xiàng)已按支付工程款處理的先例和中磁公司尚欠廣通公司工程債務(wù)的情況,該1500萬元理應(yīng)計入中磁公司支付的工程款范圍,并在判決時將該款從中磁公司應(yīng)付工程款中扣除,進(jìn)而在判決主文第一項(xiàng)判令“中磁科技股份有限公司在本判決生效后十日以內(nèi)給付運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司所欠工程款2371.972319萬元,返還保障金500萬元,并負(fù)擔(dān)遲延付款利息(按中國人民銀行公布的同期貸款利率自2013年9月1日至付清之日計)”。中磁公司上訴請求撤銷一審判決第一項(xiàng),并在事實(shí)和理由部分要求支持其一審反訴請求,中磁公司在其上訴請求及事實(shí)與理由中已經(jīng)明確表明其要求廣通公司支付1500萬元借款及利息的訴求。二審法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人對于1500萬元約定有利息、借款用途,從性質(zhì)上屬于借款,應(yīng)依據(jù)雙方約定予以處理;鑒于中磁公司未足額支付工程款,借款與工程款均為金錢債務(wù),該借款可以抵頂工程款,但雙方對于1500萬元借款的利息未達(dá)成新的合議,仍應(yīng)按照約定由廣通公司向中磁公司支付,故二審法院判決將1500萬元借款本金在工程款中予以扣減的同時,判令“運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司向中磁科技股份有限公司支付15000000元的借款利息(自2011年12月13日至2013年9月1日止,按年利率12%計)”。綜上,二審判決從中磁公司上訴請求實(shí)質(zhì)內(nèi)容和真實(shí)意思表示角度審理、認(rèn)定其訴求是否成立,并作出判決,并未超出中磁公司上訴請求范圍。
關(guān)于二審判決認(rèn)定廣通公司未對西圍墻進(jìn)行施工是否有事實(shí)依據(jù)問題。按照“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則,建設(shè)工程施工合同糾紛中,施工方主張發(fā)包方應(yīng)按照其施工量支付工程款,施工方應(yīng)舉證證明其施工工程量,否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。本案原審時,廣通公司作為施工人主張已經(jīng)對涉案工程中的西圍墻進(jìn)行了施工,但其舉證的證據(jù)不足以證明主張的該事實(shí),應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,二審法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定廣通公司未對西圍墻進(jìn)行施工,并無不當(dāng)。廣通公司在再審申請時舉證工程支付申請表、工程支付證書、工程量審批表、工程報驗(yàn)單、壓實(shí)度檢驗(yàn)報告、驗(yàn)收記錄表等證據(jù),以證明其對西圍墻進(jìn)行了施工。本院認(rèn)為,上述證據(jù)形成于訴訟之前、保存于廣通公司手中,其未按照法定舉證期限舉證是自身原因造成的且沒有未及時舉證的合理事由,依照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定,該組證據(jù)不屬于再審新證據(jù);上述證據(jù)作為廣通公司單方制作的申報材料,沒有建設(shè)單位、監(jiān)理單位蓋章確認(rèn),監(jiān)理人處簽字也并非監(jiān)理單位委派監(jiān)理人員簽字,不能表明監(jiān)理單位、建設(shè)單位認(rèn)可其上述申報材料內(nèi)容真實(shí)性,因此上述證據(jù)不能證明廣通公司已經(jīng)對西圍墻進(jìn)行了施工。
關(guān)于山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的《工程造價鑒定意見書》能否作為定案依據(jù)問題。二審時,廣通公司與中磁公司均同意由法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對案涉工程造價進(jìn)行鑒定,后經(jīng)中磁公司申請,法院依法委托有鑒定資質(zhì)的山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司對案涉工程1-5號樓和1-4號車間工程造價進(jìn)行鑒定。山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司依據(jù)雙方當(dāng)事人提交并經(jīng)法院組織質(zhì)證的檢材,按照鑒定規(guī)程及標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)行鑒定后得出《工程造價鑒定意見書》。二審法院組織雙方當(dāng)事人對鑒定人進(jìn)行了質(zhì)詢、對《工程造價鑒定意見書》發(fā)表了質(zhì)證意見?!豆こ淘靸r鑒定意見書》鑒定程序合法,鑒定人有相應(yīng)資質(zhì),鑒定依據(jù)客觀真實(shí),二審法院將其作為定案依據(jù),符合法律規(guī)定。廣通公司申請?jiān)賹彿Q其有新證據(jù)足以證明山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的《工程造價鑒定意見書》不能作為定案依據(jù),本院認(rèn)為其主張不成立:廣通公司自認(rèn)未提交上述證據(jù)作為鑒定依據(jù)的原因是其自身保管材料太多,只選取了部分有代表性材料予以提交,廣通公司作為訴訟主體放棄自身訴訟權(quán)利,責(zé)任依法應(yīng)由其自身承擔(dān);廣通公司舉證的證據(jù)因沒有建設(shè)單位、監(jiān)理單位簽章確認(rèn)導(dǎo)致真實(shí)性無法確認(rèn),也不足以推翻《工程造價鑒定意見書》。
關(guān)于二審法院認(rèn)定統(tǒng)籌費(fèi)應(yīng)計入工程款是否有依據(jù)問題。山西華岳工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的《工程造價鑒定意見書》將統(tǒng)籌費(fèi)作為工程間接費(fèi)用的一部分,計入工程造價,二審法院依據(jù)該鑒定意見書,認(rèn)定該費(fèi)用屬于工程造價的一部分,有事實(shí)依據(jù)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及財政部印發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》也規(guī)定,勞動保險統(tǒng)籌費(fèi)用包含在建設(shè)工程費(fèi)用之內(nèi),屬于工程造價的一部分,二審法院認(rèn)定該費(fèi)用屬于工程造價的一部分,也有法律依據(jù)。因此,二審法院認(rèn)定統(tǒng)籌費(fèi)應(yīng)計入工程款,依據(jù)充分。
關(guān)于二審判決是否存在錯列訴訟主體問題。經(jīng)查,二審判決確實(shí)存在兩處將被上訴人“運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司”誤寫為“運(yùn)城市廣通建設(shè)有限公司”的筆誤,但該錯誤并非法律意義上的錯列訴訟主體,且二審判決主文所列訴訟主體無誤,判決內(nèi)容不影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)及判決履行或執(zhí)行,因此廣通公司以此為由申請?jiān)賹彛驹翰挥璨尚拧?/div>
綜上,運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定,裁定如下:
駁回運(yùn)城市廣通建設(shè)工程有限公司的再審申請。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 謝 勇
二〇一九年十一月二十六日
法官助理顏廷光
書記員袁正明
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