中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：夏曉鷗，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：戚迎波，該公司員工。

委托訴訟代理人：李紅鋼，該公司員工。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：郴州钖濤環(huán)?？萍加邢薰?。住所地：湖南省郴州市蘇仙區(qū)白露塘鎮(zhèn)福園路1號(hào)湖南鑄萬有實(shí)業(yè)有限公司辦公樓五樓。

法定代表人：周德華，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：朱環(huán)林，湖南楚瑞律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：曾志國，該公司董事會(huì)秘書兼副總經(jīng)理。

礦冶公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：（一）原判決以“礦冶公司在經(jīng)過兩次試車后未向钖濤公司提交竣工試驗(yàn)報(bào)告，也未對(duì)試車原材料進(jìn)行檢驗(yàn)，無法證明其承包的工程達(dá)到了合同約定的技術(shù)指標(biāo)，不能實(shí)現(xiàn)合同目的”和“礦冶公司擅自停工撤場(chǎng)，項(xiàng)目施工負(fù)責(zé)人李紅鋼出具的《承諾函》亦沒有實(shí)際履行，應(yīng)視為以自身行為表明不履行合同義務(wù)”為由，認(rèn)定礦冶公司存在違約和過錯(cuò)，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤?；阼枬具`約的事實(shí)，依據(jù)《總承包合同》相關(guān)規(guī)定，钖濤公司應(yīng)向礦冶公司支付工程款及工程款逾期違約金。第一，案涉工程技術(shù)不能達(dá)標(biāo)，系钖濤公司無故長(zhǎng)期拖欠工程款違約所致。礦冶公司在兩次試車試驗(yàn)以后依據(jù)合同約定行使停工權(quán)，系依法履行順序抗辯權(quán)，并非以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。礦冶公司自2015年3月開始依約按時(shí)向钖濤公司提供進(jìn)度表等資料，且钖濤公司在其催款前從未提出過任何異議。但從2015年5月起，钖濤公司就開始多期未足額支付工程款，遠(yuǎn)超合同約定的付款期限。礦冶公司于2016年3月第二次試車試驗(yàn)后才行使停工權(quán)，完全符合合同約定。在礦冶公司停工后，钖濤公司仍沒有依約按期足額付款，導(dǎo)致合同約定礦冶公司有權(quán)進(jìn)行的第三次試車試驗(yàn)無法開展,礦冶公司于2016年12月30日被迫撤場(chǎng)。根據(jù)《總承包合同》約定，至少三次試車試驗(yàn)不達(dá)標(biāo)才可認(rèn)定礦冶公司構(gòu)成違約。本案兩次試車試驗(yàn)未達(dá)標(biāo)并不等同于整個(gè)工程沒有達(dá)標(biāo)，第三次試車試驗(yàn)因钖濤公司違約無法進(jìn)行，故不應(yīng)認(rèn)定為礦冶公司違約。第二，《承諾函》出具于钖濤公司長(zhǎng)期拖欠工程款的背景下，與钖濤公司違約在先的事實(shí)并不矛盾，不應(yīng)視為礦冶公司以自身行為表明不履行合同義務(wù)，原判決認(rèn)定錯(cuò)誤。根據(jù)后續(xù)具有钖濤公司簽章的《施工單位工程竣工報(bào)告》可知，钖濤公司確認(rèn)案涉工程竣工驗(yàn)收合格。在钖濤公司接收工程后,通過權(quán)威媒體公開確認(rèn)案涉工程已實(shí)際投入使用，各項(xiàng)指標(biāo)穩(wěn)定，說明經(jīng)過調(diào)試，案涉工程已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的。（二）本案一審法院嚴(yán)重違反程序。礦冶公司曾向一審法院遞交證人李紅鋼出庭作證申請(qǐng)書，一審法院在無正當(dāng)理由的情況下，拒絕證人出庭作證，嚴(yán)重侵害了礦冶公司的訴訟權(quán)益。（三）從《施工單位工程竣工報(bào)告》上看，雙方同意變更開工日期，礦冶公司不存在延誤工期的事實(shí)。實(shí)際開工日期與合同約定不符是钖濤公司自身原因?qū)е?，钖濤公司?yīng)按合同約定向礦冶公司賠償工期延誤帶來的損失。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>