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肖某某、羅方生建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2020-03-11 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申4682號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):肖某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族。
再審申請人(一審原告、二審上訴人):羅方生,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族。
上述兩再審申請人共同委托訴訟代理人:戴鑫,湖南八方律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):衡陽市長江建設(shè)工程有限責(zé)任公司,住所地湖南省衡陽市石鼓區(qū)建設(shè)路2號。
法定代表人:賀寧福,該公司董事長。
被申請人(一審第三人、二審上訴人):伍南方,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族。
被申請人(一審第三人):衡陽市志尚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,住所地湖南省衡陽市珠暉區(qū)湖北里12號。
法定代表人:彭亞剛,該公司總經(jīng)理。
再審申請人肖某某、羅方生因與被申請人衡陽市長江建設(shè)工程有限責(zé)任公司(以下簡稱長江公司)、伍南方、衡陽市志尚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱志尚公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服湖南省高級人民法院(2018)湘民終811號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
肖某某、羅方生申請再審稱,(一)原審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.本案的司法鑒定不能作為定案證據(jù)。(1)鑒定結(jié)算方法錯誤。鑒定機構(gòu)違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十六條、第二十二條的規(guī)定,沒有依據(jù)雙方合同約定的320元/㎡固定包干價,而是直接套用定額按土建、安裝、機上人工56元/工日,內(nèi)外墻粉刷(粗裝修)含貼紙壁石75.5元/工日和標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款,超出合同約定的預(yù)期,其鑒定結(jié)果與雙方對賬的實際結(jié)果差異巨大。(2)鑒定機構(gòu)超出鑒定范圍。由于鑒定機構(gòu)未依法勘察施工現(xiàn)場,僅依據(jù)施工圖上標(biāo)注的不在合同約定的承包范圍的屬于二次精裝修的如趾腳線也計算為申請人的未完成工程量。根據(jù)一般行業(yè)慣例,凡包工包料總承包合同中不包括在承包范圍內(nèi)的施工內(nèi)容均不能計算為清包工的承包內(nèi)容。(3)鑒定工程總面積錯誤。首先,申請人與伍南方之間簽訂的《施工承包合同》中有明確的約定,工程結(jié)算面積以國家現(xiàn)行的建筑面積計算辦法之規(guī)定為依據(jù),而本案工程總面積經(jīng)房地局核準(zhǔn)為66510㎡。其次,原審判決認(rèn)定的工程總面積與實際結(jié)算總面積不符。本案中,原審判決認(rèn)定工程總面積為65847.02㎡,但事實上,在伍南方與長江公司、志尚公司簽訂的《總結(jié)算》書中所確認(rèn)的工程總面積為66510㎡。該份證據(jù)己由申請人在重一審?fù)徠陂g,由法庭當(dāng)庭轉(zhuǎn)交各方當(dāng)事人,但并未就該份證據(jù)組織雙方質(zhì)證。2.原審判決認(rèn)定伍南方已付工程款金額錯誤。(1)由伍南方代付民工工資違反了雙方合同約定。肖某某、羅方生與伍南方簽訂的《施工承包合同》中明確約定由肖某某、羅方生支付民工工資。(2)證據(jù)采信錯誤。伍南方提供的代付憑據(jù)均系其單方制作,均未提供原件核實,證據(jù)中所涉人員均未依法出庭,又無相關(guān)支付憑證或提供其他證據(jù)相印證,因此達不到其證據(jù)效力。(3)被申請人伍南方已在本案重一審?fù)徶凶哉J(rèn)其已付工程款為1459萬元,應(yīng)當(dāng)依法予以認(rèn)定。(二)原審判決、裁定適用法律確有錯誤。1.原審判決認(rèn)定《補充協(xié)議》約定60元/㎡減少至30元/㎡屬違法行為,沒有事實和法律依據(jù)。首先,《補充協(xié)議》本身不在清包工之列,是發(fā)包方委托清包工承包人代包工包料承包人承擔(dān)該工程項目和現(xiàn)場技術(shù)安全、文明規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)化施工管理,主要指九大員和資料材料送檢與質(zhì)量及竣工驗收等事項,其包干價60元/㎡也是參照市場行情確定的,是雙方當(dāng)事人真實意思表示,伍南方亦未提出異議,《補充協(xié)議》與《施工承包合同》具有同等法律效力。其次,60元/㎡的使用范圍規(guī)定很明確,一是用于發(fā)放九大員的工資、值班加班、節(jié)日補助、交通、通訊、辦公等費用開支,二是資料編寫、收集、送檢費、運輸費、處罰獎勵各種檢查驗收,三是安全文明費、廣告、宣傳以及預(yù)防處置意外安全事故,因此這些費用是必不可少的。60元/㎡是包干負(fù)責(zé),自負(fù)盈虧,由于肖某某、羅方生沒有完成全部承包施工任務(wù),因此,由肖某某、羅方生與伍南方分段分得。管理和資料通常先于正常施工作業(yè),同時也又掃尾于施工作業(yè)之后,所以通常與施工同步推進,其開支也隨之產(chǎn)生。主體從基礎(chǔ)開始就有材料送檢就要驗收,裝修也是一樣,使用材料都必須先送檢后使用。由于分段分得,因此各段的管理人員的工資補助發(fā)放、資料檢測費只能在各自分得的費用中支出,原審判決把伍南方產(chǎn)生的檢測費判定由肖某某、羅方生支付沒有事實與法律依據(jù),肖某某、羅方生按比例分得的費用除應(yīng)付自己負(fù)責(zé)階段的開支還要負(fù)責(zé)伍南方產(chǎn)生的那部分開支,那么伍南方分得的費用用于何處?2.原審判決認(rèn)定的工程款利息起算時間,明顯依據(jù)不足。根據(jù)法律規(guī)定,工程款利息的計算雙方有約定從約定,無約定,以權(quán)利人主張權(quán)利之日起開始計算。本案施工承包合同中約定的工程款支付方式是根據(jù)肖某某、羅方生的施工進度給付相對應(yīng)的工程款,因此,本案工程款利息應(yīng)當(dāng)按照合同約定,根據(jù)肖某某、羅方生的施工進度確定相應(yīng)的工程款及支付時間。再者,即便是按照建設(shè)行業(yè)常規(guī)結(jié)算模式,工程款支付期限也僅為一至兩個月,故,原審判決酌情以六個月作為起算時間,缺乏事實和法律依據(jù)。3.原審判決認(rèn)定申請人承擔(dān)租賃物的維修費用確有錯誤。肖某某、羅方生認(rèn)為:由肖某某、羅方生承擔(dān)維修費用其前提條件是承租人正常、合理使用機械設(shè)備。但本案是伍南方未經(jīng)肖某某、羅方生同意,擅自開鎖換電腦芯片而強行使用,屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為,由此而產(chǎn)生的維修費不屬于承租人正常、合理使用范圍,應(yīng)由其自行承擔(dān)。其次,本案也沒有證據(jù)證明伍南方所主張的維修費用系其在正常、合理使用機械設(shè)備所產(chǎn)生的費用。再者,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第六款規(guī)定:“履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的,由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)”。故本案維修費用應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人伍南方自行承擔(dān)。(三)原審判決遺漏了申請人墊付的10萬元鑒定費未作處理。本案中,肖某某、羅方生申請補充鑒定的目的,一則為維護自身合法權(quán)益,二則便于人民法院查清本案事實,但無論何目的,該10萬元補充鑒定費均系肖某某、羅方生因本案而實際支付的費用,至于什么原因沒有交納剩余10萬元鑒定費,因此而未出具補充鑒定結(jié)論等等,均不是對該筆費用不作處理的理由。再者,申請補充鑒定雖因肖某某、羅方生在原一審訴訟過程中提出,由人民法院委托,鑒定費依法應(yīng)當(dāng)由訴訟雙方預(yù)先交納,由于肖某某、羅方生己支付一半鑒定費10萬元,因未交納剩余10萬元鑒定費以及因此未出具補充鑒定結(jié)論的責(zé)任,依法不應(yīng)當(dāng)由肖某某、羅方生來承擔(dān)。綜上,依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項的規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,結(jié)合肖某某、羅方生的再審事由和原審查明的事實,本案再審審查的焦點問題為:一、本案司法鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù);二、原審判決認(rèn)定伍南方已付工程款金額是否錯誤;三、原審判決將《補充協(xié)議》約定工程款計算標(biāo)準(zhǔn)由60元/㎡減少至30元/㎡是否恰當(dāng);四、原審判決確定工程款利息起算時間是否恰當(dāng);五、原審判決未支持肖某某、羅方生要求伍南方負(fù)擔(dān)機械設(shè)備維修費用是否恰當(dāng);六、原審判決是否遺漏肖某某、羅方生墊付的10萬元鑒定費未作處理。
關(guān)于焦點一,首先,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。本案中,肖某某、羅方生與伍南方簽訂的《施工承包合同》及《補充協(xié)議》依法被認(rèn)定為無效協(xié)議。因肖某某、羅方生并未按合同約定完成全部工程,鑒定機構(gòu)系按施工圖采用工程定額標(biāo)準(zhǔn)計算出案涉施工合同約定的總工程量和已完成工程量,確定已完工比例后,再參照合同約定的價格計算出肖某某、羅方生已完成工程量的工程款,并非直接按工程定額計算。原審判決最終也并未直接按鑒定結(jié)論確定肖某某、羅方生已完工工程量的工程款,而是根據(jù)鑒定結(jié)論確定的已完工比例和工程建筑面積,參照案涉《施工承包合同》及《補充協(xié)議》約定的價格計算工程款。肖某某、羅方生關(guān)于鑒定結(jié)論對已完工工程款的計算方法錯誤的再審理由不能成立。肖某某、羅方生提交的《委托書》《合作協(xié)議》《補充協(xié)議》《承包合同調(diào)整內(nèi)容》《單項工程承包合同》等材料系其與他人就單項工程承包的約定,與本案不屬于同一法律關(guān)系,不能推翻原審判決。其次,肖某某、羅方生主張依據(jù)行業(yè)慣例,鑒定結(jié)論將超過合同約定的屬于二次精裝修的如趾腳線也計算為未完成工程量,超出鑒定范圍,但并未提交充分證據(jù)證明其主張。第三,鑒定機構(gòu)依據(jù)建筑面積計算規(guī)范GB/T50353-2005作出了案涉工程建筑總面積為65847.02㎡的鑒定結(jié)論,計算依據(jù)符合伍南方與肖某某、羅方生之間合同的約定。肖某某、羅方生認(rèn)為伍南方、長江公司與發(fā)包方志尚公司之間在《總結(jié)算書》中確認(rèn)的工程建筑總面積為66510㎡。但該結(jié)算書結(jié)算依據(jù)是伍南方、長江公司與志尚公司之間的建設(shè)工程施工合同,該合同是長江公司通過參與招投標(biāo)簽訂。而伍南方與肖某某、羅方生之間的《施工承包合同》明確約定不包括前述工程項目附屬配套工程,兩份合同雖均涉及同一工程項目,但申請人未能提交充分證據(jù)證明承包范圍完全相同。合同具有相對性,因此不能以《總結(jié)算書》中確定的工程建筑面積來否定本案關(guān)于工程建筑面積的鑒定結(jié)論。據(jù)此,原審將鑒定機構(gòu)利用其專業(yè)知識依據(jù)相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)等作出的鑒定結(jié)論作為本案定案的依據(jù),并無不當(dāng)。
關(guān)于焦點二,因肖某某、羅方生未及時支付民工工資,導(dǎo)致民工上訪,伍南方根據(jù)相關(guān)行政部門的要求,代支付了民工工資,可以從其應(yīng)支付肖某某、羅方生的工程款中予以抵扣。伍南方代付的民工工資有衡陽市住建局政策法規(guī)科證明、民工工資收款收據(jù)等證據(jù)證明,一審法院還對領(lǐng)款人進行了詢問,原審法院綜合證據(jù)予以認(rèn)定,并無不當(dāng)。雖然申請人提交的一審?fù)徆P錄中記載伍南方陳述其實際付了工程款1459萬元,但同時強調(diào)“要跟銀行對賬才能認(rèn)定”,也未明確其中是否包括墊付的民工工資。肖某某、羅方生再審審查中提交的單包勞務(wù)工資支付情況、已付工程款明細(xì)表、銀行流水等材料不能證明肖某某、羅方生支付的款項包含了伍南方墊付的民工工資,不能推翻原審判決。肖某某、羅方生關(guān)于原審判決認(rèn)定伍南方已支付工程款金額錯誤的再審理由不成立。
關(guān)于焦點三,案涉《補充協(xié)議》包干價在原合同的基礎(chǔ)上增加了60元/㎡,但相應(yīng)的也擴大了包干范圍。因肖某某、羅方生并未全部履行案涉合同義務(wù),未完成部分事項系伍南方另行完成,部分應(yīng)由肖某某、羅方生承擔(dān)的費用實際上也是由伍南方負(fù)擔(dān)。因此,原審判決根據(jù)前述本案實際情況酌情確認(rèn)工程款計算價格,在原合同基礎(chǔ)上增加30元/㎡并無不當(dāng)。
關(guān)于焦點四,因伍南方與肖某某、羅方生在案涉合同中并未對逾期支付進度工程款利息進行約定,且雙方發(fā)生分歧,肖某某、羅方生離場后,至今未與伍南方就工程款的結(jié)算達成一致協(xié)議,原審判決根據(jù)案涉工程實際情況酌情認(rèn)定結(jié)算期限為六個月并自結(jié)算期限屆滿后開始計算利息,并無不當(dāng)。
關(guān)于焦點五,肖某某、羅方生離場后,伍南方繼續(xù)使用了肖某某、羅方生留下的機械設(shè)備繼續(xù)施工。肖某某、羅方生在本案中主張伍南方支付機械設(shè)備租金,原審判決依據(jù)關(guān)于租賃合同的法律規(guī)定,支持了肖某某、羅方生要求支付機械設(shè)備的租金的訴訟請求,未予支持并確定由肖某某、羅方生自行負(fù)擔(dān)的為機械設(shè)備的日常維護及拆卸費127380元,并無不當(dāng)。
關(guān)于焦點六,肖某某、羅方生提出補充鑒定申請,鑒定機構(gòu)要求的補充鑒定費為20萬元,肖某某、羅方生僅繳納了10萬元,鑒定機構(gòu)因此并未出具補充鑒定結(jié)論。肖某某、羅方生預(yù)交的10萬元鑒定費用應(yīng)與鑒定機構(gòu)按相關(guān)規(guī)定處理。原審法院未予處理,并無不當(dāng)。
綜上,肖某某、羅方生的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回肖某某、羅方生的再審申請。
審判長  高燕竹
審判員  劉少陽
審判員  楊 蕾
二〇一九年十月二十八日
法官助理華雷
書記員黃慧航

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