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內(nèi)蒙古鑫安建筑安裝工程有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2020-03-18 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申4277號
再審申請人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):內(nèi)蒙古鑫安建筑安裝工程有限責任公司,住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟馬蘭浩特市都林西街25號。
法定代表人:王根喜,該公司董事長。
委托訴訟代理人:楊麗,北京偉基律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:張學友,該公司經(jīng)理。
被申請人(一審被告、反訴原告,二審被上訴人):科右前旗佳田房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司,住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟科爾沁右翼前旗科爾沁鎮(zhèn)興科三期26棟南數(shù)第6戶門市。
法定代表人:張浩,該公司經(jīng)理。
再審申請人內(nèi)蒙古鑫安建筑安裝工程有限責任公司(以下簡稱鑫安公司)因與被申請人科右前旗佳田房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司(以下簡稱佳田公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院(2018)內(nèi)民終336號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
鑫安公司申請再審稱,(一)原判決認定基本事實缺乏證據(jù)證明。1.一、二審法院認定雙方的承包合同為墊資協(xié)議這一事實缺乏證據(jù)。雙方于2012年6月19日簽訂的《佳田聚龍源小區(qū)A區(qū)建設(shè)工程意向協(xié)議書》(以下簡稱意向書)并未履行,而雙方簽訂《建設(shè)項目工程總承包合同》(以下簡稱總包合同)約定佳田公司按工程中標價的30%支付預付款。2.一、二審法院以“有法律上或事實上不能履行的情況”判令解除雙方的承包合同缺乏事實依據(jù),雙方簽訂的承包合同完全可以履行,不存在法律上或事實上不能履行的情況,鑫安公司對佳田公司的財產(chǎn)也已采取保全措施。3.一審法院以總包合同為依據(jù)進行鑒定錯誤。依照總包合同約定,鑫安公司有權(quán)在佳田公司延期支付工程款的情況下,向其下發(fā)部分停工或全部停工的通知,一審法院不能以鑫安公司《告知書》有停工內(nèi)容就“難以判斷”《撥付工程款協(xié)議書》(以下簡稱撥付款協(xié)議)和《補充協(xié)議》內(nèi)容的真實性,而以總包合同為依據(jù)進行鑒定。本案工程的鑒定應(yīng)以撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》為依據(jù)。4.一、二審法院將劉春生30萬元勞務(wù)費計入工程已付款沒有事實依據(jù)。劉春生所做勞務(wù)為B區(qū),而鑫安公司的工程為A區(qū),且劉春生承包的勞務(wù)項目并非通過鑫安公司取得,劉春生是因本人與佳田公司的主要負責人的個人關(guān)系而取得,他們之間的債權(quán)債務(wù)與本案無關(guān),在沒有其他證據(jù)情況下,僅憑劉春生一面之詞就將其勞務(wù)費計入工程已付款沒有實事依據(jù)。5.二審法院在審理案件時對于撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》在總包合同事隔二年后簽訂的事實視而不見,缺少事實依據(jù)。二審法院審理時,依鑫安公司有墊資施工的事實就認定總包合同為墊資合同沒有事實依據(jù),在佳田公司長期大量拖延進度款的情況下,鑫安公司墊資施工的行為是履行合同行為。(二)原判決適用法律確有錯誤。1.一審法院以沒有履行的意向書為依據(jù)認定事實,導致其錯誤適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱建設(shè)工程司法解釋)第六條第一款規(guī)定,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類借款利率支付利息,本案應(yīng)按約定利率即月利率1.5%支付利息。2.一、二審法院依據(jù)《合同法》第一百一十條第一款(一)判決解除承包合同錯誤。3.由于二審法院認定事實的錯誤,導致其適用《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招投標法)及建設(shè)工程司法解釋存在錯誤。(三)一審法院依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避。在二審庭審結(jié)束后,鑫安公司得知佳田公司的實際控制人張軍與本案一審審判長張德明為同學關(guān)系,平時私人關(guān)系密切,作為審判人員其明知屬于法定回避的情形而沒有回避。(四)原判決超出訴訟請求。1.佳田公司提出“撤銷雙方于2015年7月26日簽訂的撥付款協(xié)議中第一條”,而一、二審法院既判令撤銷該協(xié)議第一條,又解除該協(xié)議,已超出訴訟請求范圍。2.佳田公司反訴請求“撤銷雙方于2017年7月27日簽訂的《補充協(xié)議》中第一條、第二條”,在雙方當事人均沒有提出解除請求的情況下,一、二審法院判決予以解除超出訴訟請求。3.在鑫安公司明確表示對2015年5月30日以后的工程進度款不主張后,一審法院依然委托鑒定機構(gòu)對這一部分工程進行鑒定,超出了訴訟請求的范圍。
鑫安公司提交補充意見稱,(一)一、二審法院遺漏鑫安公司訴訟請求。對于鑫安一審時提出的第3項訴訟請求:佳田公司立即支付2015年5月31日后拖欠的工程施工進度款利息,一審法院只進行了評估并出具了《工程造價鑒定意見書》,沒有作出判決。(二)一、二審法院認定《補充協(xié)議》的真實性無法確定錯誤。該協(xié)議是雙方多次協(xié)商的結(jié)果,是雙方真實意思表示,一審法官多次釋明佳田公司提出反訴,對鑫安公司提出的手書證據(jù)鑒定的鑒定申請不予認可,存在明顯偏袒佳田公司的情形。(三)一、二審法院僅憑佳田公司意見認定撥付款協(xié)議無效是錯誤的。該協(xié)議是雙方真實意思表示,妥協(xié)正是雙方協(xié)商的表現(xiàn)。(四)原判決認定解除合同錯誤。鑫安公司已經(jīng)申請法院對佳田公司財產(chǎn)采取保全措施,可以通過拍賣獲取工程款,繼續(xù)履行總包合同。(五)一審法院委托評估機構(gòu)作出的鑒定意見存在錯誤。5月30日以前施工部分,關(guān)于腳手架造價、讓利、材差、垂直運輸?shù)软椖繎?yīng)以雙方《補充協(xié)議》為依據(jù)加以評估。5月30日以后部分并非鑫安公司訴訟請求,造成評估費損失20余萬元。綜上,鑫安公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)第二百條第二項、第六項、第七項、第十一項規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認為,結(jié)合鑫安公司再審申請書及相關(guān)證據(jù),本案主要針對以下問題進行審查:
(一)關(guān)于二審判決認定的佳田公司欠付鑫安公司工程款及利息數(shù)額是否正確的問題。首先,根據(jù)二審法院查明的事實,本案鑫安公司和佳田公司通過招投標程序訂立總包合同,依法應(yīng)受招投標法調(diào)整,雙方之后又訂立的撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》,與經(jīng)過中標備案的總包合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致,據(jù)此,二審判決依據(jù)招投標法第四十六條第一款、建設(shè)工程司法解釋第二十一條規(guī)定,認定案涉工程應(yīng)以總包合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù),并無不當。鑫安公司提出,撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》是簽訂總包合同二年后簽訂,是雙方真實意思表示,應(yīng)當作為結(jié)算依據(jù),但佳田公司對此不予認可,且撥付款協(xié)議中約定的鑫安公司2015年5月30日以前已完工程造價的結(jié)算金額與一審法院委托興安盟宏程工程項目管理有限公司(以下簡稱宏程公司)作出的《工程造價鑒定意見書》(以下簡稱鑒定意見)相差巨大,二審判決對此主張未予支持亦無不當。同時,鑫安公司提出應(yīng)以撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》的約定認定關(guān)于腳手架等爭議部分造價亦缺乏法律依據(jù)。其次,鑫安公司對佳田公司付給劉春生的30萬元勞務(wù)費提出異議,認為不應(yīng)計入已付工程進度款。經(jīng)查,一審法院對劉春生從佳田公司支取的該30萬元勞務(wù)費進行了核查,劉春生屬于鑫安公司第四項目部人員,劉春生亦認可其領(lǐng)取的該筆人工費是在A區(qū)項目施工時發(fā)生的費用,故將該筆款項認定為佳田公司已付款。鑫安公司雖提出異議,但未提出證據(jù)予以反駁,二審判決維持一審的該項認定并無不妥。最后,一、二審判決在綜合鑫安公司已完工程造價和佳田公司已付工程款數(shù)額的基礎(chǔ)上,認定了鑫安公司墊資施工的事實,并因鑫安公司主張墊資利息按月利率1.5%計算的標準過高,而依照建設(shè)工程司法解釋第六條第一款之規(guī)定對鑫安公司的墊資利息作出認定,適用法律正確。
(二)關(guān)于二審判決認定解除鑫安公司和佳田公司之間的總包合同是否適當問題。經(jīng)一、二審法院查明,雙方在履行總包合同過程中,佳田公司存在欠付工程進度款的事實,但鑫安公司亦未提出證據(jù)證明其已依照總包合同約定的方式履行了向佳田公司提出付款申請、通知停工待款和要求順延工期等義務(wù)。案涉工程在鑫安公司于2015年11月再次停工后,一直處于未完工狀態(tài)。本案中,佳田公司提出解除雙方總包合同的訴訟請求,鑫安公司雖表示不同意解除,但事實表明,雙方已喪失合作基礎(chǔ)不具備繼續(xù)履行的條件,合同目的也不能實現(xiàn),據(jù)此二審判決作出解除雙方訂立的總包合同的認定并無不當。鑫安公司提出可以其保全中的佳田公司財產(chǎn)經(jīng)拍賣繼續(xù)履行本案合同,不符合合同法平等自愿的基本原則。
(三)關(guān)于鑫安公司提出一審法院應(yīng)當回避的審判人員沒有回避,但鑫安公司僅稱其在某次朋友聚會中得知佳田公司的實際控制人與本案一審合議庭審判長是同學關(guān)系,未提交其他證據(jù)予以證實,不足以認定屬于民事訴訟法第二百條第七項“依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的”情形。
(四)關(guān)于二審判決是否存在超出或遺漏訴訟請求的問題。鑫安公司主張,一、二審判決解除撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》超出佳田公司反訴請求。本院認為,經(jīng)二審查明,鑫安公司與佳田公司訂立的總包合同已明確約定,雙方在履行合同過程中對總包合同作出的補充文件、變更和洽商等書面文件構(gòu)成總包合同的組成部分,因佳田公司已經(jīng)提出解除雙方總包合同的訴訟請求,一、二審判決解除總包合同時一并解除作為總包合同組成部分的撥付款協(xié)議和《補充協(xié)議》,不能視為超出佳田公司訴訟請求。鑫安公司主張,一、二審判決遺漏審理其第三項訴訟請求的問題。本院認為,鑫安公司一審提出該項訴訟請求的計算基數(shù)與第一項訴訟請求一致,是同一筆工程進度款在不同階段的利息,一、二審判決進行合并認定并不屬于遺漏鑫安公司訴訟請求情形。
(五)關(guān)于一審法院超范圍鑒定的問題。一審法院根據(jù)佳田公司的申請委托鑒定機構(gòu)對雙方2015年5月30日以后的已完工程造價作出鑒定,與鑫安公司主張佳田公司拖欠工程進度款數(shù)額的認定直接相關(guān),且鑫安公司在一審法院委托鑒定過程中并未就此提出異議,也未在二審上訴過程中向二審法院提出,對此本院不予審查。
綜上,鑫安公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第七項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回內(nèi)蒙古鑫安建筑安裝工程有限責任公司的再審申請。
審判長  萬挺
審判員  張純
審判員  潘杰
二〇一九年十月二十四日
書記員  **

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