臨洮建筑直屬公司提交意見稱，1.案涉工程已完工并具備竣工驗(yàn)收條件，興業(yè)公司拒不履行驗(yàn)收義務(wù)，惡意阻卻付款條件成就，應(yīng)視為條件已成就。興業(yè)公司提交2016年11月29日的《監(jiān)理月報(bào)第十七期》載明未完工程不屬于臨洮建筑直屬公司合同約定的工程范圍。臨洮建筑直屬公司提交《置業(yè)大廈報(bào)批進(jìn)度款匯總表》中載明截止2016年6月27日，工程款申報(bào)總額為46420839.97元，該數(shù)額為工程進(jìn)度款，與一審訴請(qǐng)工程總價(jià)款不矛盾。2.二審判決對(duì)工程進(jìn)度款金額認(rèn)定正確。3.二審判決認(rèn)定按照年利率24%支付工程欠款利息符合合同約定及法律規(guī)定。案涉合同并非墊資合同，首先合同中對(duì)“墊資”沒有約定，其次興業(yè)公司未按約支付工程款，臨洮建筑直屬公司為避免停工違約才進(jìn)行墊資施工，不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建工合同司法解釋》）第六條規(guī)定。4.臨洮建筑直屬公司已開具總金額為47529337.22元建筑統(tǒng)一發(fā)票，興業(yè)公司要求開具增值稅專用發(fā)票無事實(shí)及法律依據(jù)。請(qǐng)求駁回興業(yè)公司的再審申請(qǐng)。

一、關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》是否為墊資合同的問題

首先，雙方于2015年4月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、同年7月24日雙方又行簽訂的《建設(shè)工程施工合同》以及10月30日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中，就案涉工程款支付方式明確約定，依據(jù)工程進(jìn)度按照比例支付相應(yīng)工程款。上述協(xié)議均未約定案涉工程采用墊資形式。其次，臨洮建筑直屬公司雖認(rèn)可迫于停工違約的問題，案涉工程存在墊資建設(shè)的事實(shí)，但現(xiàn)行建設(shè)工程施工行業(yè)中承包方通常會(huì)在建設(shè)初期自行承擔(dān)成本，先行啟動(dòng)工程之后，按照合同約定的形象節(jié)點(diǎn)發(fā)包方再行支付已完工部分的工程進(jìn)度款，該情況形成的墊資實(shí)際為欠付的工程款，與墊資法律關(guān)系不同。臨洮建筑直屬公司在施工中的所謂墊資行為，是因?yàn)榘l(fā)包方興業(yè)公司欠付工程款形成，臨洮建筑直屬公司是為防止違約損失而繼續(xù)施工從而基于欠付工程款形成。雙方之間無證據(jù)證明存在墊資的合意。興業(yè)公司主張雙方應(yīng)為墊資合同的再審理由不能成立。

二、關(guān)于案涉工程付款條件是否已成就的問題

興業(yè)公司主張臨洮建筑直屬公司提交證據(jù)載明的提請(qǐng)申報(bào)金額與其訴請(qǐng)工程價(jià)款金額不符，證明價(jià)款差額100余萬元的工程量未完成。但本案中，臨洮建筑直屬公司提請(qǐng)申請(qǐng)申報(bào)金額為工程款本金，一審訴請(qǐng)金額則包含工程進(jìn)度款利息14075794.32元，因此興業(yè)公司的該項(xiàng)再審理由不能成立。興業(yè)公司還主張2016年11月29日《監(jiān)理月報(bào)第十七期》與2017年7月20日三方蓋章的《工程款支付申請(qǐng)表》，可證明截止至2016年11月臨洮建筑直屬公司尚有未完工項(xiàng)目。對(duì)此，臨洮建筑直屬公司辯稱少部分外保溫工程無法完成，是由于興業(yè)公司另行發(fā)包的門窗工程未完工導(dǎo)致，且該部分工程在同年12月已實(shí)際完成。結(jié)合甘肅金建工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱監(jiān)理公司）出具《情況說明》載明內(nèi)容：“該申請(qǐng)表所載施工內(nèi)容已于2016年8月份完工……直至2017年6月份，建設(shè)單位、施工單位及我監(jiān)理單位才蓋章確認(rèn)”，以及監(jiān)理公司蓋章的《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》載明內(nèi)容：“剩余工程室外散水，由于甲方對(duì)室外的其他項(xiàng)目一概未做導(dǎo)致我方無法完成”，可印證臨洮建筑直屬公司在2016年11月前已完成主要工程，未完工部分由興業(yè)公司造成，且該部分工程比例極小不影響整體工程的交工。興業(yè)公司又主張臨洮建筑直屬公司就《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》未向其盡到通知義務(wù)。但該《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》可證明臨洮建筑直屬公司存在請(qǐng)求竣工和交工的行為，其雖無證據(jù)證明已向興業(yè)公司送達(dá)，但在監(jiān)理公司已蓋章認(rèn)可的情況下，興業(yè)公司不知曉案涉工程具備交工條件不符常理。原判決據(jù)此認(rèn)為在監(jiān)理公司認(rèn)可的情況下興業(yè)公司既不組織竣工驗(yàn)收又不回應(yīng)，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定，案涉工程應(yīng)視為付款條件已成就，并無不當(dāng)。

此外，興業(yè)公司主張臨洮建筑直屬公司應(yīng)當(dāng)向其交付工程技術(shù)資料及工程竣工圖，但案涉合同就以上資料的交付時(shí)間未進(jìn)行約定，按照建筑行業(yè)的習(xí)慣，案涉工程交工并結(jié)清工程款后，臨洮建筑直屬公司才負(fù)有向興業(yè)公司提供以上資料的義務(wù)。

三、關(guān)于二審判決認(rèn)定興業(yè)公司應(yīng)付工程款數(shù)額及利息標(biāo)準(zhǔn)是否正確的問題

關(guān)于應(yīng)付工程款數(shù)額問題。二審法院查明，興業(yè)公司與臨洮建筑直屬公司于2016年4月14日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，案涉合同價(jià)款為44654884.24元，增加簽證價(jià)款2614452.98元，配合費(fèi)260000元，以及該協(xié)議后新增工程量?jī)r(jià)款254650.1元，共計(jì)47783987.32元。二審判決依據(jù)雙方于2015年4月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第六條約定：“工程達(dá)到竣工驗(yàn)收合格后……同時(shí)發(fā)包人支付承包人工程總進(jìn)度款達(dá)到80%”，扣除興業(yè)公司已支付工程款11957200元，認(rèn)定興業(yè)公司應(yīng)付工程款為28661429.86元并無不當(dāng)。

關(guān)于利息標(biāo)準(zhǔn)問題。興業(yè)公司主張案涉合同為墊資合同的觀點(diǎn)不成立，故應(yīng)當(dāng)適用《建工合同司法解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理”，雙方雖約定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為月利率3%，該約定明顯過高，臨洮建筑直屬公司自行放棄該標(biāo)準(zhǔn)并按照月利率2%訴請(qǐng)，二審判決依據(jù)該利率計(jì)算工程欠款利息，不違反法律禁止性規(guī)定，并無不當(dāng)。興業(yè)公司還主張二審判決利息起算時(shí)間錯(cuò)誤，未按照臨洮建筑直屬公司訴請(qǐng)的2018年4月2日起算。經(jīng)查，臨洮建筑直屬公司一審訴請(qǐng)為：工程進(jìn)度款本金21283963.18元（自2015年6月25日起計(jì)算利息），工程結(jié)算款11903624.77元（自2018年4月2日起計(jì)算利息）。再審審理過程中，臨洮建筑直屬公司同意執(zhí)行過程中變更執(zhí)行請(qǐng)求為，二審法院判決工程款28661429.86元與其一審訴請(qǐng)工程進(jìn)度款本金21283963.18元的差額7377466.68元，該部分金額自2018年4月2日起按照年利率24%計(jì)算利息至款項(xiàng)付清之日止。因臨洮建筑直屬公司明確放棄對(duì)興業(yè)公司該部分利息的訴訟執(zhí)行請(qǐng)求，該單方承諾自作出之日即生效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，興業(yè)公司可在執(zhí)行程序中以該承諾對(duì)抗相應(yīng)部分的執(zhí)行。此部分已無再審之必要性。

關(guān)于案涉糾紛中應(yīng)開具何種發(fā)票，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中未作約定，臨洮建筑直屬公司開具的建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票未違反法律禁止性規(guī)定，興業(yè)公司該項(xiàng)再審理由不能成立。關(guān)于工程款利息發(fā)票，興業(yè)公司支付完畢案涉工程欠款本息后，臨洮建筑直屬公司才負(fù)有向興業(yè)公司開具余款發(fā)票的義務(wù)。

綜上，興業(yè)公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　丁廣宇

審判員　　楊弘磊

審判員　　胡　瑜

二〇一九年九月二十六日

法官助理周謐