中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：趙興國(guó)，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉衛(wèi)華，陜西方益律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉先梅，陜西方益律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審第三人、二審被上訴人）：馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省興平市。

被申請(qǐng)人（一審第三人、二審被上訴人）：馬小兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省興平市。

被申請(qǐng)人（一審原告）：陜西正偉建筑工程有限公司。。住所地：陜西省西咸新區(qū)灃西新城商業(yè)路以北康定路以南天興大廈**

法定代表人：馮寶雷，該公司執(zhí)行董事。

主要事實(shí)和理由，一、二審法院認(rèn)定馬某某以正偉公司項(xiàng)目部名義施工是各方認(rèn)可的特殊掛靠方式，二審判決將參與施工的正偉公司排除在外，不僅剝奪新勝公司合法權(quán)利，而且給新勝公司造成嚴(yán)重后果。二審認(rèn)定馬某某與正偉公司系掛靠關(guān)系，新勝公司應(yīng)向正偉公司支付工程款，而不是直接向馬某某支付。正偉公司設(shè)立項(xiàng)目部，參與工程管理。原審判決將正偉公司排除在外，判決新勝公司直接向馬某某、馬小兵付款，將導(dǎo)致工程施工的稅票、工程資料等問(wèn)題無(wú)法解決。二、涉訴工程主體尚未通過(guò)竣工驗(yàn)收，二審僅以會(huì)簽表中“主體項(xiàng)目驗(yàn)收合格，同意驗(yàn)收”就認(rèn)定案涉工程驗(yàn)收合格，二審法院認(rèn)定有誤。案涉項(xiàng)目會(huì)簽表中同意驗(yàn)收，僅是“評(píng)估結(jié)論”，至今案涉項(xiàng)目驗(yàn)收的相關(guān)資料并未完善，驗(yàn)收尚未完成，支付工程款的條件尚未成就。三、二審認(rèn)定2018年1月10日《協(xié)議》系馬某某與新勝公司簽訂，馬某某代表正偉公司項(xiàng)目部簽字，二審法院認(rèn)定有誤。且該協(xié)議結(jié)算價(jià)系雙方預(yù)估價(jià)，沒(méi)有結(jié)算基礎(chǔ)性資料，沒(méi)有履行相應(yīng)程序。新勝公司一直對(duì)結(jié)算價(jià)款不認(rèn)可，原審法院卻采信無(wú)任何依據(jù)的結(jié)算協(xié)議，錯(cuò)誤的將與正偉公司間結(jié)算價(jià)款作為新勝公司向馬小兵、馬某某付款依據(jù)。新勝公司主張從結(jié)算價(jià)款中扣除3404200元，系因在2017年2月5日《會(huì)議決議》載明3404200元系完成整個(gè)項(xiàng)目應(yīng)計(jì)取的費(fèi)用，馬某某、正偉公司后期并未繼續(xù)施工，不應(yīng)當(dāng)計(jì)取該費(fèi)用，應(yīng)從工程價(jià)款中予以扣減。原判認(rèn)定馬某某參與了后續(xù)施工，缺乏事實(shí)依據(jù)。二審法院認(rèn)定，馬某某施工了鋁合金推拉窗工程，該工程目前仍處于施工狀態(tài)。新勝公司按上級(jí)各部門要求已經(jīng)將全部工程對(duì)外分包，馬某某未再進(jìn)行施工，該部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)予以扣減。四、新勝公司已付款數(shù)額，二審法院沒(méi)有查清。新勝公司共向馬某某支付工程款17609139.56元，二審法院認(rèn)定工程款為以物抵債工程款8137991元、已付工程款9970000元，將2017年11月16日收據(jù)認(rèn)定為以房抵債協(xié)議，均屬事實(shí)認(rèn)定不清。馬某某沒(méi)有參與后續(xù)施工，新勝公司提供付款憑證，證明從2017年9月2日之后新勝公司支付工程款7639139.56元，應(yīng)從欠付工程款中扣減。四、新勝公司與正偉公司案涉工程結(jié)算價(jià)為33200000元，而損失卻高達(dá)14000000元，損失協(xié)議不真實(shí)，馬小兵、馬某某或正偉公司卻始終無(wú)任何損失證據(jù)。在新勝公司提供了鋼筋班組、木工班組、鋼材、商砼均無(wú)損失的情況下，原審法院判決新勝公司承擔(dān)損失14000000元，嚴(yán)重違背事實(shí)。六、案涉項(xiàng)目嚴(yán)重超期完工，新勝公司承擔(dān)過(guò)渡費(fèi)、人員工資及增加融資成本等，損失高達(dá)近15000000元。原判不能因馬小兵、馬某某對(duì)此證據(jù)不認(rèn)可，就認(rèn)定新勝公司損失不存在。七、原審法院對(duì)新勝公司損失是抗辯還是反訴未釋明，剝奪了新勝公司的訴訟權(quán)利。綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，提起再審申請(qǐng)。

被申請(qǐng)人馬某某、馬小兵述稱：一、馬某某、馬小兵是實(shí)際施工人，一、二審判決將工程款給付實(shí)際施工人正確。新勝公司與正偉公司約定由新勝公司掛靠正偉公司，新勝公司以正偉公司的名義設(shè)立項(xiàng)目部，馬某某、馬小兵為案涉工程項(xiàng)目的實(shí)際施工人，其在一審中提出請(qǐng)求，由新勝公司支付工程款、損失及利息。因此，工程款應(yīng)向馬某某、馬小兵支付。實(shí)際施工中，正偉公司沒(méi)有投入資金、人力、物力，這些都是馬某某、馬小兵投入的。正偉公司并未參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和管理，一審法院判決駁回正偉公司訴求正確。本案解決的是工程款及損失支付問(wèn)題，不解決稅票、工程資料問(wèn)題，如新勝公司認(rèn)為有問(wèn)題，其可通過(guò)另訴或其他途徑解決。二、案涉工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格，一、二審都已涉及。本案實(shí)際情況是：驗(yàn)收時(shí)，有建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、工程總包企業(yè)、施工企業(yè)及驗(yàn)收的建設(shè)行政主管部門的人員參加。驗(yàn)收后，以上六方都在《分部工程通過(guò)驗(yàn)收各方會(huì)簽表》上簽名，并同意驗(yàn)收。在結(jié)論中表述為：主體項(xiàng)目全部合格，同意驗(yàn)收。有驗(yàn)收會(huì)議監(jiān)理單位主持人的簽名和監(jiān)理公司的印章。主體驗(yàn)收合格，在專業(yè)的工程用語(yǔ)上就是如此。涉案工程現(xiàn)在處于安裝階段，主體已經(jīng)驗(yàn)收合格。三、本案涉及的工程款33200000元，是主體工程完工時(shí)根據(jù)工程現(xiàn)狀雙方協(xié)商款額，而不涉及完工后，后續(xù)安裝的工程款?，F(xiàn)后續(xù)工程的施工還由馬某某、馬小兵進(jìn)行。2016年提出進(jìn)行項(xiàng)目主體結(jié)算，雙方結(jié)算價(jià)差距較大，產(chǎn)生分歧，馬某某、馬小兵的結(jié)算價(jià)為33364300元，而新勝公司的結(jié)算價(jià)為29596800元，雙方產(chǎn)生價(jià)差的原因是安全文明施工措施費(fèi)、垂直運(yùn)輸費(fèi)、水泵加壓臺(tái)班增加、超高降效及腳手架等3404200元，在工程中進(jìn)行到何時(shí)記取問(wèn)題，后雙方各自造價(jià)公司再次進(jìn)行調(diào)整計(jì)算，經(jīng)充分協(xié)商，形成一致。2017年6月17日，馬某某、新勝公司、正偉公司三方達(dá)成《熙岸國(guó)際項(xiàng)目1#2#樓及地下車庫(kù)工程已完工程決算協(xié)議》，約定已完工程的工程款為33200000元。2018年1月10日新勝公司、趙興國(guó)和正偉公司項(xiàng)目部、馬某某簽訂了《協(xié)議》，又確認(rèn)了工程價(jià)款為33200000元，3404200元不應(yīng)再?gòu)?3200000元工程結(jié)算價(jià)中扣減。四、2017年10月18日，趙興國(guó)、馬某某、新勝堡村委會(huì)主任三方簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，其中第二條約定：馬某某同意在2017年9月10日前全面履行熙岸國(guó)際1、2號(hào)樓項(xiàng)目所涉及的剩余工程項(xiàng)目（電梯、消防除外）的所有工程內(nèi)容。協(xié)議簽訂后，馬某某、馬小兵開始繼續(xù)進(jìn)行相關(guān)安裝工程。2017年9月2日后，趙興國(guó)支付馬某某后續(xù)工程款7639139元。五、一審中新勝公司主張以房抵債的工程款8137991元，并向法庭提交了其主張以房抵債的證據(jù)。2017年11月16日的收據(jù)及新勝公司和商混公司簽訂的協(xié)議，二審中新勝公司不認(rèn)可一審中自己的主張，違反禁反言原則。六、一審中新勝公司對(duì)馬某某、馬小兵的損失是認(rèn)可的，現(xiàn)在卻不認(rèn)可，違反禁反言原則。馬某某、馬小兵組織資金、人力、物力，在2013年12月20日進(jìn)入工地，到2014年12月27日主體工程封頂，施工期間新勝公司屢次拖欠工程進(jìn)度款，為保質(zhì)保量完成工程，馬某某、馬小兵多方高息籌措資金，還欠下大量工程原料款，致使馬某某、馬小兵背負(fù)高額的債務(wù)和融資成本及窩工損失。馬某某、馬小兵提交了與趙興國(guó)簽訂的證明損失的多份《協(xié)議書》，一、二審中新勝公司對(duì)此是認(rèn)可的。七、新勝公司認(rèn)為其提出的損失是抗辯還是反訴，原判未釋明，剝奪其訴訟權(quán)利，該主張不成立。

二審法院依據(jù)《分部（子分部）工程通過(guò)驗(yàn)收各方會(huì)簽表》、工程驗(yàn)收人員照片等證據(jù)及工程現(xiàn)已進(jìn)入安裝階段的事實(shí)，認(rèn)定案涉工程的主體項(xiàng)目驗(yàn)收合格，具備付款條件正確。一審判決認(rèn)定案涉工程總價(jià)款的依據(jù)為2018年1月10日新勝公司與馬某某簽訂的《協(xié)議》，二審法院認(rèn)定該《協(xié)議》中約定的工程價(jià)款合法有效符合法律規(guī)定，該協(xié)議中關(guān)于損失的約定系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公序良俗、合法有效正確。馬某某、馬小兵提交證據(jù)證明其實(shí)際參與了后續(xù)施工，二審法院對(duì)新勝公司要求在案涉工程價(jià)款中扣除3404200元不予支持正確。二審法院認(rèn)定一審中新勝公司主張以房折抵工程款8137991元，新勝公司向法庭提交了馬某某與新勝公司法定代表人趙興國(guó)簽字的收據(jù)，應(yīng)視為雙方就此問(wèn)題達(dá)成一致意見，房屋未辦理交付和過(guò)戶手續(xù)不能推翻以房折抵工程款的效力，新勝公司二審否認(rèn)此節(jié)于法相悖，二審法院對(duì)其否認(rèn)以房抵工程款的請(qǐng)求不予支持，并無(wú)不當(dāng)。新勝公司二審?fù)徍筇峁┝撕罄m(xù)付款憑證，馬某某、馬小兵不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性，馬某某、馬小兵因參與了后續(xù)部分施工，二審認(rèn)定可在后續(xù)結(jié)算中另行處理并無(wú)不妥。關(guān)于新勝公司對(duì)其損失是抗辯還是反訴，應(yīng)由其自己決定行使訴權(quán)，其關(guān)于一審法院未釋明，剝奪了其訴訟權(quán)利的主張不成立。二審法院認(rèn)定，馬某某、馬小兵以正偉公司項(xiàng)目部名義施工，是各方認(rèn)可的一種特殊的掛靠形式。馬某某、馬小兵系實(shí)際施工人，雙方之間存在事實(shí)上的施工關(guān)系，新勝公司應(yīng)向馬某某、馬小兵支付工程款，符合本案事實(shí)，不存在適用法律不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

綜上，新勝公司的再審理由均不成立。新勝公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　王東敏

審判員　　任雪峰

審判員　　劉小飛

二〇一九年八月二十九日

法官助理康建軍