中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：楊坤，該公司董事長。

委托訴訟代理人：柴亞林，陜西培優(yōu)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王熙，陜西培優(yōu)律師事務(wù)所實習(xí)律師。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：陜西省順華建設(shè)有限公司。住所地：陜西省漢中市漢臺區(qū)鋪鎮(zhèn)劉李營村（316國道西側(cè)）。

法定代表人：袁順安，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：張文安，陜西嘉盟律師事務(wù)所律師。

順華公司提交意見稱:1.一、二審判決不存在程序違法問題。順華公司申請保全的129套房屋均是在建工程，價值不足3000萬元，不存在超標(biāo)的保全問題。順華公司變更增加訴訟請求后于次日補(bǔ)交案件受理費(fèi)19380元，不存在未補(bǔ)交訴訟費(fèi)情形。一審期間，順華公司復(fù)工并完成了承包范圍內(nèi)的所有工程，完全履行了合同義務(wù)，無需再主張解除合同，故在變更訴訟請求時，放棄了解除合同訴訟請求，一審法院根據(jù)順華公司變更后的訴訟請求作出判決完全正確。2.一、二審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分。順華公司承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)部分工程已完工并通過了監(jiān)理驗收。工程無法進(jìn)行竣工驗收的原因在于華富公司。關(guān)于華富公司所稱以16套房屋抵頂工程款的協(xié)議，只是作為華富公司向順華公司支付工程進(jìn)度款的擔(dān)保，并不是將16套房屋抵給順華公司沖抵應(yīng)付工程款，華富公司也沒有履行該協(xié)議，一、二審判決認(rèn)定該協(xié)議無效并無不當(dāng)。3.一、二審判決采信天德公司鑒定報告正確。本案鑒定是華富公司與順華公司協(xié)商同意，共同選定天德公司進(jìn)行鑒定，鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)均具有相應(yīng)資質(zhì)，華富公司在一、二審期間都沒有提出過任何異議，故該項申請再審理由不能成立。華富公司的再審申請缺乏事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。

（一）關(guān)于一審程序是否違法問題

根據(jù)查明事實，在本案一審階段，順華公司起訴請求：1.解除華富公司與順華公司于2014年1月9日簽訂的“漢中華富房地產(chǎn)開發(fā)公司東方景苑”1號樓施工建筑合同；2.華富公司向順華公司支付“東方景苑”1號樓A、B段已完工的工程款、履約保證金及利息、借款及違約金共30683459.02元；3.華富公司支付停工損失70000元、停工期間看護(hù)人員工資173800元；4.訴訟費(fèi)由華富公司承擔(dān)。此后，2018年1月11日順華公司向一審法院提交變更、增加訴訟請求申請。變更、增加后的訴訟請求為判令華富公司向順華公司支付：1.工程款26702668.39元；2.自2016年6月1日起依工程款26702668.39元，按照月利率1.5%計付逾期利息，直至全部工程款付清之日止；3.2016年5月30日前華富公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款利息7214650.15元；4.2015年9月17日至2016年8月17日停工11個月期間A、B段各一人，每人每月工資3000元的停工損失費(fèi)66000元，并自2017年5月1日起支付至工程項目竣工驗收之日止；5.因未按約定支付工程進(jìn)度款導(dǎo)致工期延期785天、每天1000元的違約金共計785000元；6.電梯和門窗配套費(fèi)35000元。一審法院遂根據(jù)順華公司變更、增加后的訴訟請求作出了相應(yīng)判決。華富公司申請再審認(rèn)為，一審判決未對順華公司關(guān)于解除合同的訴訟請求進(jìn)行裁決，屬于遺漏當(dāng)事人訴訟請求。對此，本院審查認(rèn)為，因順華公司在一審訴訟中放棄了解除案涉建設(shè)工程施工合同的請求，故一審法院未對該訴訟請求作出判決，并無不當(dāng)，不屬于遺漏當(dāng)事人訴訟請求。華富公司該項申請再審理由不能成立。

（二）關(guān)于一、二審判決認(rèn)定華富公司應(yīng)支付順華公司工程款20085965.63元是否正確問題

根據(jù)查明事實，2014年1月9日，順華公司與華富公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，順華公司依約于2014年2月8日開工，但華富公司未完全按照合同約定履行給付工程款義務(wù)，雙方發(fā)生糾紛，順華公司停工。2015年5月15日，華富公司與案涉工程具體負(fù)責(zé)人張平義、王萬慶協(xié)商達(dá)成《“東方景苑”1#樓復(fù)工協(xié)議》，約定華富公司以在建16套房屋抵扣復(fù)工啟動資金，并約定對于華富公司借王萬慶個人的100萬元，亦通過房屋進(jìn)行抵扣，此協(xié)議最終并未完全履行。后在一審訴訟中，經(jīng)鑒定，順華公司已完成工程總造價32916753.61元，其中，主體分部工程完工驗收時造價23012055.91元。雙方對此均無異議。華富公司申請再審稱，一、二審判決認(rèn)定《“東方景苑”1#樓復(fù)工協(xié)議》無效錯誤；截至鑒定報告作出之日，案涉工程并未完全竣工驗收，對未完工、未驗收部分，因尚不確定是否為合格工程，故一、二審判決要求華富公司支付尚未驗收的工程價款，缺乏事實和法律依據(jù)；鑒定機(jī)構(gòu)將多項未完工或未施工的工程計入工程價款，違背事實；鑒定報告亦非注冊造價工程師出具等。對此，本院認(rèn)為，首先，根據(jù)查明事實，華富公司與張平義、王萬慶達(dá)成的《“東方景苑”1#樓復(fù)工協(xié)議》并未完全履行，且基于順華公司的申請，協(xié)議約定的16套房屋已作為華富公司財產(chǎn)被查封，故一、二審法院判決華富公司、順華公司仍按原債權(quán)債務(wù)履行，并無不妥。其次，天德公司鑒定報告是針對已完成工程進(jìn)行的造價鑒定，已將案涉工程尚未完工部分予以扣減，一、二審法院在確定已完成工程造價、已付工程款數(shù)額，并扣除1060000元質(zhì)量保證金的基礎(chǔ)上認(rèn)定華富公司欠付工程款20085965.63元，并無不妥。再者，本案一審訴訟中，順華公司與華富公司對天德公司出具的鑒定報告均無異議，現(xiàn)華富公司申請再審稱該鑒定報告不應(yīng)予以采納無事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

另，華富公司申請再審稱一審存在超標(biāo)的訴訟保全及順華公司未向一審法院補(bǔ)繳案件受理費(fèi)問題，均非法定再審事由，本院不予審查。

綜上，華富公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　劉小飛

審判員　　王東敏

審判員　　任雪峰

二〇一九年八月二十九日

法官助理厲文華