中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申359號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：甘肅二十一冶第三建設(shè)有限公司。住所地：甘肅省白銀市白銀區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園。
法定代表人：趙利強(qiáng)，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：高全斌，甘肅金致誠(chéng)律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：雒某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住甘肅省白銀市白銀區(qū)。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：會(huì)寧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局。住所地：甘肅省白銀市會(huì)寧縣北大街。
法定代表人：王繼，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：何曉波，白銀枝陽律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人甘肅二十一冶第三建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱二十一冶三建公司）因與被申請(qǐng)人雒某、會(huì)寧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡(jiǎn)稱會(huì)寧住建局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級(jí)人民法院（2018）甘民終275號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
二十一冶三建公司向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：
（一）原審判決認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤，缺乏證據(jù)證明。
1．原審判決認(rèn)定雒某為本案適格原告錯(cuò)誤。
（1）《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力。債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知必須由甘肅三立工程建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱三立公司）向二十一冶三建公司書面作出，而非雒某以起訴的方式通知。截止本案再審申請(qǐng)時(shí)二十一冶三建公司未收到三立公司任何書面關(guān)于本案所涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓的通知。
（2）《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第一百八十八條規(guī)定，公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。203項(xiàng)目部作為三立公司的分公司，其注銷過程違反法定程序，工商資料中沒有任何三立公司股東會(huì)決議或人民法院裁判文書確認(rèn)；且其所謂“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的內(nèi)容籠統(tǒng)，沒有任何關(guān)于本案所涉工程款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示。因此，該“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的形式及內(nèi)容要件均不符合法律規(guī)定，案涉“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”尚未生效。
（3）《公司法》第十四條規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司；設(shè)立分公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記,領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照；分公司不具有法人資格,其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，203項(xiàng)目部對(duì)外所負(fù)債務(wù)產(chǎn)生訴訟時(shí)，其承擔(dān)債務(wù)的主體必然是三立公司而非雒某，故該權(quán)利義務(wù)由項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人雒某承接的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”不具法律效力，雒某不是本案一審適格原告。
2.原審判決關(guān)于訴訟時(shí)效認(rèn)定錯(cuò)誤。二十一冶三建公司與雒某決算時(shí)，雒某未提過變更簽證部分另行增加工程款的主張。至本案一審起訴時(shí)早已超過兩年且其中沒有關(guān)于時(shí)效中斷的事由,故其提起訴訟已超過法定訴訟時(shí)效期間。
3.甘肅立信工程造價(jià)咨詢服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱立信咨詢公司）出具的《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》鑒定程序違法、鑒定結(jié)果不客觀，不能作為定案依據(jù)。
（1）《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條規(guī)定，審判人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。本案中的《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》無鑒定人簽名，要件不合法。
（2）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。本案中，《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》明確指出：工程量及單價(jià)是依據(jù)甘肅八維工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司審核報(bào)告及雒某出具資料而作出。實(shí)際上卻只是采信了雒某所出具資料，該資料并未經(jīng)法庭質(zhì)證確認(rèn)。
（3）該《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》參照定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)鑒定系計(jì)價(jià)方法錯(cuò)誤。本案中，《工程承包協(xié)議書》雖系無效合同，但其中關(guān)于固定總價(jià)的約定系雙方真實(shí)意思表示，在雙方結(jié)算及鑒定時(shí)應(yīng)當(dāng)予以適用。應(yīng)當(dāng)采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
（4）立信咨詢公司關(guān)于變更簽證部分計(jì)量計(jì)價(jià)形成的鑒定意見缺乏客觀真實(shí)性。會(huì)寧住建局委托甘肅八維工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司對(duì)會(huì)寧縣濱河西路道路及給排水一期工程結(jié)算審核,其中現(xiàn)場(chǎng)簽證變更部分為3145029.37元。立信咨詢公司出具的鑒定意見中變更簽證部分為5882400.42元。依據(jù)同樣的工程量及單價(jià),立信咨詢公司作出的變更簽證部分造價(jià)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于審核報(bào)告中的變更簽證數(shù)額。
4.二審判決認(rèn)定“一審判決確定二十一冶三建公司對(duì)于剩余發(fā)票缺項(xiàng)數(shù)額負(fù)有舉證證明責(zé)任正確,且至二審中二十一冶三建公司仍未完成該項(xiàng)主張的舉證證明責(zé)任”錯(cuò)誤。雒某是涉案工程發(fā)票出票方203項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其對(duì)是否已全額向二十一冶三建公司開具相應(yīng)發(fā)票負(fù)有舉證責(zé)任。因此，本案一、二審對(duì)舉證責(zé)任分配認(rèn)定錯(cuò)誤。
5.雒某在一審訴狀中明確自認(rèn)“…施工過程中被告供給該工程材料款747000元（二十一冶公司已扣除40萬）…”，本案二審判決認(rèn)定“…故對(duì)雒某關(guān)于二十一冶三建公司實(shí)際付款1329萬元，而向其出具了1404萬元收款收據(jù)，已經(jīng)扣除了747000元的抗辯主張應(yīng)予支持”明顯錯(cuò)誤。
（二）原審判決適用法律確有錯(cuò)誤。
二審判決對(duì)一審判決中關(guān)于合同效力及訴訟時(shí)效等認(rèn)定不當(dāng)?shù)膬?nèi)容均予以修改，一審判決中適用的《合同法》第六十條、第七十七條明顯錯(cuò)誤；但二審判決依然以“一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持”為由判決駁回上訴、維持原判顯屬錯(cuò)誤。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彵景浮?/div>
會(huì)寧住建局提交書面意見稱，會(huì)寧住建局并非《工程承包協(xié)議書》相對(duì)人，已經(jīng)全額支付了工程款，雒某請(qǐng)求其承擔(dān)連帶付款責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù)。
雒某未提交書面意見。
本院認(rèn)為，本案系申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?，?yīng)當(dāng)圍繞二十一冶三建公司申請(qǐng)?jiān)賹徖碛墒欠癯闪⑦M(jìn)行審查。
首先，關(guān)于原審判決認(rèn)定基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明的問題。
（一）關(guān)于雒某是否構(gòu)成適格原告問題。原審判決依據(jù)工商行政管理部門《準(zhǔn)予注銷登記通知書》及三立公司出具的“債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓證明”，認(rèn)定203項(xiàng)目部已經(jīng)注銷，其權(quán)利義務(wù)由雒某承擔(dān)，并不缺乏證據(jù)證明。公司解散的原因并不僅限于股東會(huì)決議解散和人民法院根據(jù)法定條件予以解散的情形，二十一冶三建公司以工商資料中沒有三立公司股東會(huì)決議或人民法院裁判文書確認(rèn)為由，主張203項(xiàng)目部注銷過程違反法定程序，理由并不成立?！逗贤ā返诎耸畻l雖然規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)通知債務(wù)人對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力，但并未限定通知的形式，相關(guān)訴訟材料送達(dá)二十一冶三建公司足以達(dá)到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的法律效果。原審判決認(rèn)定雒某為適格原告，并無不當(dāng)。
（二）二十一冶三建公司認(rèn)為本案中法院委托鑒定所依據(jù)的工程量簽證等材料未經(jīng)質(zhì)證確認(rèn)，并援引《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》相關(guān)規(guī)定，主張?jiān)撹b定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。經(jīng)查，本案一審中雒某和二十一冶三建公司分別提交了簽證單等材料，法院亦組織當(dāng)事人進(jìn)行了交換和質(zhì)證。由于雒某提交的簽證單有施工總承包單位項(xiàng)目部、監(jiān)理單位、建設(shè)單位的簽字、簽章，二十一冶三建公司提交的簽證單沒有203項(xiàng)目部及雒某的簽字確認(rèn)，一審法院認(rèn)定對(duì)工程量的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以雒某提交的工程簽證單為準(zhǔn)，并無不當(dāng)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條之規(guī)定，該解釋自2019年2月1日起施行，該解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用該解釋。本案二審判決于2018年6月7日作出，本案再審審查不適用該解釋。
二十一冶三建公司申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》存在無鑒定人簽名、計(jì)價(jià)方法錯(cuò)誤且對(duì)變更簽證部分造價(jià)鑒定數(shù)額大于審核報(bào)告確定的數(shù)額等情形，并主張鑒定意見不能作為定案依據(jù)，但其并未提出相反證據(jù)推翻上述《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》的認(rèn)定。
（三）案涉工程決算單約定雒某應(yīng)承擔(dān)發(fā)票缺項(xiàng)數(shù)額3.3%的稅金，二十一冶三建公司據(jù)此提出了此部分稅金應(yīng)從工程款中扣除的主張?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。原審判決認(rèn)定二十一冶三建公司應(yīng)對(duì)其主張的此部分剩余發(fā)票缺項(xiàng)數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任，并無不當(dāng)。
雒某在一審上訴狀中自認(rèn)二十一冶三建公司已支付747000元工程材料款；同時(shí)，各方亦對(duì)二十一冶三建公司已向雒某支付14040000元無異議。雒某的自認(rèn)，并不影響當(dāng)事人各方對(duì)二十一冶三建公司已付工程款數(shù)額的認(rèn)可。原審判決在二十一冶三建公司不能對(duì)其實(shí)付14040000元舉證的情形下，對(duì)其該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持，并無不當(dāng)。
其次，關(guān)于原審判決適用法律是否存在錯(cuò)誤問題。二審判決對(duì)一審判決的有關(guān)認(rèn)定進(jìn)行糾正后，以“適用法律正確”表述確有不當(dāng)，但不影響本案的處理結(jié)果，并不存在法律適用錯(cuò)誤問題。
再次，關(guān)于本案訴訟時(shí)效問題。二審中，雒某提交了其與時(shí)任二十一冶三建公司駐工地代表王順利、時(shí)任會(huì)寧住建局駐工地代表李凱的通話錄音資料及甘肅仁澤律師事務(wù)所出具的《情況說明》等三份證據(jù)，用以證明雒某自2016年8月28日訴訟時(shí)效屆滿前，就案涉工程款存在向二十一冶三建公司主張權(quán)利的事實(shí)。二十一冶三建公司未能對(duì)上述證據(jù)存在虛假或偽造進(jìn)行舉證，二審法院據(jù)此認(rèn)定本案未過訴訟時(shí)效，具有事實(shí)依據(jù)。
綜上，二十一冶三建公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回甘肅二十一冶第三建設(shè)有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 楊弘磊
審判員 王 濤
審判員 劉小飛
二〇一九年三月二十日
法官助理朱毅
書記員閆若涵
成為第一個(gè)評(píng)論者