中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：邱家才，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：謝清海，北京營(yíng)天律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：福建省閩南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安縣凈峰鎮(zhèn)湖街。

法定代表人：邱僅生，該公司董事長(zhǎng)。

事實(shí)和理由：一、原判決以雙方在訟爭(zhēng)工程重新第二次正式招標(biāo)前就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判并確認(rèn)違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定為由認(rèn)定撫州市建設(shè)局備案的合同固定總價(jià)為5896萬元的中標(biāo)合同無效屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，且該認(rèn)定理由沒有法律依據(jù)，應(yīng)予以糾正。具體理由如下：

1.本案不存在標(biāo)前合同的問題，中標(biāo)合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

富源公司按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定對(duì)訟爭(zhēng)工程進(jìn)行第一次招標(biāo)，經(jīng)招標(biāo)后確定江西省華景建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華景集團(tuán)）為中標(biāo)單位，并簽訂《撫州市“奧林假日”項(xiàng)目建設(shè)工程施工合同》。由于雙方合作產(chǎn)生困難，經(jīng)協(xié)商一致同意終止該施工合同，2008年9月23日簽署《協(xié)議書》，后華景集團(tuán)協(xié)調(diào)閩南公司對(duì)該工程續(xù)建。2008年10月9日，閩南公司與富源公司簽署6625萬元的建設(shè)施工合同擬續(xù)建本案工程，后又進(jìn)行第二次招標(biāo)。因此，之前雙方為續(xù)建工程而簽訂6625萬元合同當(dāng)然作廢或者無效。為此，2008年10月28日富源公司委托撫州建達(dá)咨詢有限公司對(duì)該工程進(jìn)行第二次招標(biāo)，2008年11月6日經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)確定閩南公司為中標(biāo)單位，中標(biāo)合同價(jià)款為5896萬元。后富源公司于2008年11月9日與評(píng)標(biāo)委員會(huì)確定的中標(biāo)單位閩南公司重新簽訂5896萬元的中標(biāo)合同，并即于11月11日向撫州市建委備案。因辦理備案手續(xù)需要，當(dāng)天招標(biāo)公司向撫州市建委補(bǔ)發(fā)中標(biāo)通知書。因此，案涉工程舉行的第二次招標(biāo)活動(dòng)是由于歷史原因造成，富源公司的上述行為不屬于《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定情形。該條的適用條件是：項(xiàng)目已經(jīng)確定進(jìn)行招投標(biāo)后或者已經(jīng)進(jìn)行招投標(biāo)尚未確定中標(biāo)單位前，在招投標(biāo)活動(dòng)中進(jìn)行惡意串通，簽訂標(biāo)前合同的。而本案中，富源公司與閩南公司2008年10月9日簽署的合同是華景集團(tuán)退出項(xiàng)目建設(shè)后準(zhǔn)備續(xù)建而簽訂，在簽訂合同時(shí)并未確定需要對(duì)本案工程進(jìn)行第二次招投標(biāo)。所以，該份合同不屬于在招投標(biāo)過程中簽訂的標(biāo)前合同或者就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行談判的問題，更不存在惡意串通。而本案?jìng)浒负贤窃?008年11月6日確定中標(biāo)單位后簽訂，更不屬于標(biāo)前合同，而是合法的中標(biāo)合同。原判決認(rèn)定2008年11月11日補(bǔ)辦招投標(biāo)程序及在招標(biāo)活動(dòng)過程中簽署標(biāo)前合同與客觀事實(shí)不符，根據(jù)富源公司提交在相關(guān)部門備案的招投標(biāo)文件檔案已經(jīng)足以說明以上事實(shí)，本案二次招投標(biāo)活動(dòng)并未違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》禁止性規(guī)定。

2.備案的第二次中標(biāo)合同并不屬于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定情形。

依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，只有依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的并影響中標(biāo)結(jié)果的，才導(dǎo)致中標(biāo)無效，而本案中標(biāo)合同并不屬于該情形。

首先，正如以上所述，本案第二次招投標(biāo)是由于歷史原因形成的，在與閩南公司簽署6625萬元合同時(shí)尚未確定需要進(jìn)行二次招投標(biāo)活動(dòng)，該合同是雙方按照第一次招投標(biāo)情況所簽署的續(xù)建工程施工合同，本案不存在標(biāo)前合同，因訟爭(zhēng)工程尚未確定需要二次招投標(biāo)，所以不存在投標(biāo)價(jià)格及投標(biāo)方案，更談不上影響中標(biāo)結(jié)果的問題。

其次，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定適用的是依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，而訟爭(zhēng)工程已經(jīng)進(jìn)行了第一次招投標(biāo)活動(dòng)并確定了中標(biāo)單位華景集團(tuán)，該公司也已經(jīng)對(duì)工程進(jìn)行了部分施工。閩南公司是由于華景公司退出項(xiàng)目等歷史原因而對(duì)訟爭(zhēng)工程的進(jìn)行續(xù)建，現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有強(qiáng)制要求必須對(duì)續(xù)建工程進(jìn)行二次招投標(biāo)。

綜上所述，訟爭(zhēng)工程不符合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定適用條件及情形，原判決認(rèn)定本案?jìng)浒傅闹袠?biāo)合同無效缺乏法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)。因此，以未經(jīng)備案的6625萬元合同作為工程鑒定及結(jié)算依據(jù)錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，本案仍應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)。

二、原判決以不合法、不全面、不客觀的鑒定意見為由采信了閩南公司提供的補(bǔ)充協(xié)議，并據(jù)此認(rèn)定富源公司提供補(bǔ)充協(xié)議為虛假協(xié)議，屬曲解結(jié)論，不符合邏輯慣例。

首先，根據(jù)慣例，涉及多頁合同的應(yīng)加蓋騎縫章，通過正常比對(duì)兩份補(bǔ)充協(xié)議就足以確定屬于雙方真實(shí)意思表示的補(bǔ)充協(xié)議，無需啟動(dòng)鑒定。根據(jù)閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第二頁留有富源公司蓋的騎縫章，且該騎縫章正好左側(cè)缺角，顯然該缺角應(yīng)當(dāng)留在雙方協(xié)議的第一頁，而閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第一頁沒有第二頁騎縫章缺角部分，也沒有任何騎縫章絲毫痕跡。相反，富源公司提交的補(bǔ)充協(xié)議兩頁均留有騎縫章。因此，從客觀上及法律上來講，通過表面形式正常比對(duì)就可得出閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第一頁不是和第二頁銜接的，第一頁應(yīng)該留有第二頁騎縫章的缺角部分，而鑒定機(jī)構(gòu)意見對(duì)該缺失崎縫章的原因也未作出說明，即鑒定機(jī)構(gòu)沒有作出全面鑒定，對(duì)這種不完整的鑒定當(dāng)然不能作為定案依據(jù)。

即便該鑒定結(jié)論是正確的，該鑒定結(jié)論也僅能體現(xiàn)協(xié)議前后頁存在差異，結(jié)論并沒有得出哪份為虛假協(xié)議，若本案雙方提供的補(bǔ)充協(xié)議均沒有騎縫章，直接以鑒定結(jié)論為依據(jù)認(rèn)定協(xié)議效力尚情有可原，但本案恰恰相反，雙方提供補(bǔ)充協(xié)議均蓋有富源公司的騎縫章，應(yīng)當(dāng)以騎縫章為準(zhǔn)，但閩南公司提供補(bǔ)充協(xié)議第一頁騎縫章缺失，而第二頁留有富源公司的騎縫章，問題已經(jīng)非常清楚了，但一審法院對(duì)該客觀情況未予認(rèn)定，以鑒定結(jié)論為由認(rèn)定富源公司提供的補(bǔ)充協(xié)議為虛假協(xié)議，違背客觀邏輯，曲解鑒定意見結(jié)論。二審法院以騎縫章為富源公司單方面公章為由，未認(rèn)定閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第二頁也留有富源公司蓋的騎縫章的，且該騎縫章正好左側(cè)缺角的客觀事實(shí)，認(rèn)定富源公司所提供補(bǔ)充協(xié)議為虛假是錯(cuò)誤的。

從閩南公司提供的補(bǔ)充協(xié)議第一頁中，沒有第二頁富源公章缺角已經(jīng)足以說明，閩南公司已經(jīng)將留有富源公司公章的第一頁調(diào)換，無需啟動(dòng)鑒定，便可以直接認(rèn)定富源公司提供的補(bǔ)充協(xié)議。

最后要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是兩份補(bǔ)充協(xié)議文本第四條第1項(xiàng)均明確約定，富源公司也是有權(quán)選定、變更班組和直接向班組支付工資，富源公司在閩南公司違約情況下目前仍未行使選定、更換班組等相關(guān)合同權(quán)利，而是行使部分合同權(quán)利，且根據(jù)閩南公司提供的承包合同及相關(guān)依據(jù)向原來閩南公司選定的班組直接發(fā)放工程款。因此，富源公司的付款行為符合雙方的約定，也迎合相關(guān)政府部門解決社會(huì)矛盾問題，其履行不僅是合同約定，更是主動(dòng)承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任，為政府排憂解難。

綜上所述，閩南公司應(yīng)履行中標(biāo)合同及富源公司提供補(bǔ)充協(xié)議約定，原判決以中標(biāo)合同無效為由駁回富源公司的違約金訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤。

三、根據(jù)富源公司提交的證據(jù)已經(jīng)足以說明閩南公司存在違約行為，應(yīng)當(dāng)依照合同約定支付逾期違約金，具體理由如下：

1.通過富源公司提交的第一組第6項(xiàng)“2010年1月30日閩南公司向項(xiàng)目部下發(fā)的通知”證據(jù)以及第二組第4項(xiàng)“撫州市勞動(dòng)和社會(huì)保障局報(bào)告（第446頁）”證據(jù)和第五項(xiàng)證據(jù)“2009年4月1日閩南公司向富源公司提交的借款報(bào)告”證據(jù)。足以說明閩南公司項(xiàng)目部存在運(yùn)轉(zhuǎn)資金不足、管理混亂、克扣及拖欠工人工資等問題造成項(xiàng)目混亂及工期延誤。閩南公司上述行為是出現(xiàn)后續(xù)工人及業(yè)主紛紛上訪的根源。

2.根據(jù)富源公司在本案提交證據(jù)及（2018）贛民終608號(hào)及（2013）撫民一初字第17號(hào)案件已經(jīng)充分說明涉案工程尚未完工，本案涉案項(xiàng)目存在大量工程未完工及工程質(zhì)量問題等客觀事實(shí)，閩南公司構(gòu)成違約。

首先，閩南公司未按照合同約定全面履行，訟爭(zhēng)工程至今仍未全面竣工，構(gòu)成違約。

訴前經(jīng)富源公司工程部初步預(yù)算，未完工程量達(dá)939.54萬元（包括地下室電纜的212.93萬元）以上，為安全考慮，在本案鑒定前富源公司后續(xù)在訴訟過程中已經(jīng)采取臨時(shí)補(bǔ)救措施完成部分工程并提供部分付款憑證。庭審中，閩南公司也明確認(rèn)可還有工程尚未完工，對(duì)此，根據(jù)證據(jù)規(guī)則屬自認(rèn)行為，已無須舉證，且鑒定機(jī)構(gòu)也對(duì)未完工程量進(jìn)行鑒定，雖該鑒定意見涉及未完工量造價(jià)仍沒有全部統(tǒng)計(jì)在內(nèi)，但未完工已是不爭(zhēng)的事實(shí)，即便根據(jù)該鑒定意見，未完工程量?jī)r(jià)款也高達(dá)3426681.09元，該鑒定金額還不包括鑒定之前富源公司采取臨時(shí)補(bǔ)救措施完成的部分工程。因此，截止到目前為止，閩南公司仍未按照合同約定全面完成工程項(xiàng)目，談不上竣工驗(yàn)收的問題，全面完成工程項(xiàng)目應(yīng)是閩南公司適當(dāng)、全面履行合同的義務(wù)。然而，經(jīng)富源公司多次催告（包括一審、二審中多次提出均未果）要求其繼續(xù)完工并辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，但閩南公司不但拒絕繼續(xù)完工，至今也仍未提交驗(yàn)收所需的材料及相關(guān)驗(yàn)收手續(xù)。因此，閩南公司已經(jīng)存在違約行為。

其次，閩南公司施工工程存在質(zhì)量問題。

因閩南公司項(xiàng)目管理混亂，偷工減料，不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計(jì)要求，存在未按圖施工等情況，房屋存在開裂、滲漏水、樓體下沉等等質(zhì)量問題。如：地下室樓板存在裂縫、滲漏，水電工程使用的電線電纜未按圖紙要求私自降低標(biāo)準(zhǔn)，以次充好使用不合格的材料，塑鋼門窗的型材未使用指定的“海螺”牌型材，以次充好，地下室工程有裂縫、滲漏問題等等。訴訟中，富源公司也依法向一審法院申請(qǐng)對(duì)工程質(zhì)量鑒定，但一審法院對(duì)此未做任何處理。因此，該工程存在質(zhì)量問題也不符合竣工驗(yàn)收的條件及標(biāo)準(zhǔn)。

再次，關(guān)于竣工驗(yàn)收問題：從富源公司向一審法院提供的特快專遞、應(yīng)富源公司的訴求后法院對(duì)閩南公司發(fā)出限期提供竣工驗(yàn)收資料通知等證據(jù)可以得出，在雙方約定竣工期限屆滿后，富源公司通過書面形式通知，以及在本案中法院限期其提供竣工驗(yàn)收資料，閩南公司均未予以配合提供。在本案的庭審中，閩南公司也出示了竣工驗(yàn)收通知單，再次說明在雙方約定竣工期限屆滿后富源公司是急于組織對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，因?yàn)楣こ倘绻?jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)及政府部門驗(yàn)收合格了對(duì)富源公司本身存在極大利益，房屋可以辦證并予以出售，這是眾所周知的。但富源公司不是工程驗(yàn)收機(jī)構(gòu)，工程是否完工、工程是否符合竣工驗(yàn)收條件，必須由有關(guān)機(jī)構(gòu)及部門進(jìn)行評(píng)判。但到目前為止，經(jīng)富源公司多次要求，閩南公司均未提供完整的竣工驗(yàn)收材料，且勘察單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位因該工程存在大量未完工項(xiàng)目且存在質(zhì)量問題，均不予驗(yàn)收亦不出具相應(yīng)的工程合格報(bào)告。富源公司也在訴訟前及訴訟中多次要求閩南公司繼續(xù)完工及修復(fù)，但閩南公司均予以拒絕。所以，本案工程不具備《江西省房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定關(guān)于組織對(duì)工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收的條件。同時(shí)，根據(jù)雙方合同關(guān)于驗(yàn)收約定條款，閩南公司應(yīng)承擔(dān)本工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)備手續(xù)的義務(wù)，通過富源公司向法庭提交的撫州市建筑綜合管理站的證明，再次說明本案未竣工驗(yàn)收和辦理備案手續(xù)，該機(jī)構(gòu)是撫州市工程項(xiàng)目驗(yàn)收備案唯一的法定機(jī)構(gòu)，其證明力高于其他機(jī)構(gòu)的證明效力，本案工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的責(zé)任完全在于閩南公司一方，其屬違約。

四、因閩南公司無法按時(shí)全面完工導(dǎo)致案涉工程無法達(dá)到竣工驗(yàn)收條件，進(jìn)而影響富源公司按期交房，由此導(dǎo)致大量業(yè)主紛紛上訪影響社會(huì)穩(wěn)定，經(jīng)市政府及相關(guān)部門協(xié)調(diào)后，形成邊施工邊入住的特殊局面。該事實(shí)由富源公司向一審法院提交的協(xié)調(diào)照片（本身也由法院人員參加的協(xié)調(diào)會(huì)）及臨川區(qū)法院(2012)臨民初字第660號(hào)生效判決書查明認(rèn)定事實(shí)加以證實(shí)，該生效判決書更是明確認(rèn)定：“涉案工程是經(jīng)相關(guān)部門協(xié)調(diào)入住，不能視為申請(qǐng)人擅自使用?！闭缫陨纤觯捎陂}南公司前期投入項(xiàng)目資金不足，由此產(chǎn)生工程進(jìn)度緩慢，這才是產(chǎn)生工程一系列問題的根源所在。富源公司也是應(yīng)閩南公司及相關(guān)部門的要求，為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定及倡導(dǎo)和諧社會(huì)，才迫不得以產(chǎn)生本案后期的特殊直接付款方式及自救措施。換句話說，如閩南公司不存在一系列問題，不存在違約行為，工程進(jìn)展順利，有關(guān)部門何需介入解決資金問題及協(xié)調(diào)業(yè)主入住問題（協(xié)調(diào)會(huì)照片、臨川區(qū)法院(2012)臨民初字第660號(hào)生效判決已經(jīng)查明認(rèn)定的事實(shí)），雙方何需簽訂補(bǔ)充協(xié)議，富源公司無需采取這種付款方式及自救措施，這在富源公司前八期的付款情況足以說明。為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，履行企業(yè)社會(huì)責(zé)任，富源公司主動(dòng)為政府排憂解難并應(yīng)相關(guān)部門要求代付款項(xiàng)56030390元，而該付款金額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出應(yīng)付工程款6744930元。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>