中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：邱家才，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：謝清海，北京營天律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：福建省閩南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安縣凈峰鎮(zhèn)湖街。

法定代表人：邱僅生，該公司董事長。

事實(shí)和理由：一、原判決以雙方在訟爭工程重新第二次正式招標(biāo)前就投標(biāo)價格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判并確認(rèn)違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定為由認(rèn)定撫州市建設(shè)局備案的合同固定總價為5896萬元的中標(biāo)合同無效屬認(rèn)定事實(shí)錯誤，且該認(rèn)定理由沒有法律依據(jù)，應(yīng)予以糾正。具體理由如下：

1.本案不存在標(biāo)前合同的問題，中標(biāo)合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

富源公司嚴(yán)格依法按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定對訟爭工程進(jìn)行第一次招標(biāo)，經(jīng)招標(biāo)后確定江西省華景建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱華景集團(tuán)）為中標(biāo)單位，并簽訂《撫州市“奧林假日”項(xiàng)目建設(shè)工程施工合同》。由于雙方合作產(chǎn)生困難，經(jīng)協(xié)商一致同意終止該施工合同，2008年9月23日簽署《協(xié)議書》，后華景集團(tuán)協(xié)調(diào)閩南公司對該工程續(xù)建，2008年10月9日閩南公司與富源公司簽署6625萬元的建設(shè)施工合同擬續(xù)建本案工程，后又進(jìn)行第二次招標(biāo)。因此，之前雙方為續(xù)建工程而簽訂6625萬元合同當(dāng)然作廢或者無效。為此，2008年10月28日富源公司委托撫州建達(dá)咨詢有限公司對該工程進(jìn)行第二次招標(biāo)，2008年11月6日經(jīng)評標(biāo)委員會確定閩南公司為中標(biāo)單位，中標(biāo)合同價款為5896萬元。后富源公司于2008年11月9日與評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)單位閩南公司重新簽訂5896萬元的中標(biāo)合同，并即于11月11日向撫州市建委備案。因辦理備案手續(xù)需要，當(dāng)天招標(biāo)公司向撫州市建委補(bǔ)發(fā)中標(biāo)通知書。因此，涉案工程舉行的第二次招標(biāo)活動是由于歷史原因造成，富源公司的上述行為不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定情形。該條的適用條件是：項(xiàng)目已經(jīng)確定進(jìn)行招投標(biāo)后或者已經(jīng)進(jìn)行招投標(biāo)尚未確定中標(biāo)單位前，在招投標(biāo)活動中進(jìn)行惡意串通，簽訂標(biāo)前合同的。而本案中，富源公司與閩南公司2008年10月9日簽署的合同是華景集團(tuán)退出項(xiàng)目建設(shè)后準(zhǔn)備續(xù)建而簽訂，在簽訂合同時并未確定需要對本案工程進(jìn)行第二次招投標(biāo)。所以，該份合同不屬于在招投標(biāo)過程中簽訂的標(biāo)前合同或者就投標(biāo)價格等實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行談判的問題，更不存在惡意串通。而本案備案合同是在2008年11月6日確定中標(biāo)單位后簽訂，更不屬于標(biāo)前合同，而是合法的中標(biāo)合同。原判決認(rèn)定2008年11月11日補(bǔ)辦招投標(biāo)程序及在招標(biāo)活動過程中簽署標(biāo)前合同與客觀事實(shí)不符，根據(jù)富源公司提交在相關(guān)部門備案的招投標(biāo)文件檔案已經(jīng)足以說明以上事實(shí)，本案二次招投標(biāo)活動并未違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》禁止性規(guī)定。

2.備案的第二次中標(biāo)合同并不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定情形。

依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，只有依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的并影響中標(biāo)結(jié)果的，才導(dǎo)致中標(biāo)無效，而本案中標(biāo)合同并不屬于該情形。

首先，正如以上所述，本案第二次招投標(biāo)是由于歷史原因形成的，在與閩南公司簽署6625萬元合同時尚未確定需要進(jìn)行二次招投標(biāo)活動，該合同是雙方按照第一次招投標(biāo)情況所簽署的續(xù)建工程施工合同，本案不存在標(biāo)前合同，因訟爭工程尚未確定需要二次招投標(biāo)，所以不存在投標(biāo)價格及投標(biāo)方案，更談不上影響中標(biāo)結(jié)果的問題。

其次，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定適用的是依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，而訟爭工程已經(jīng)進(jìn)行了第一次招投標(biāo)活動并確定了中標(biāo)單位華景集團(tuán)，該公司也已經(jīng)對工程進(jìn)行了部分施工。閩南公司是由于華景集團(tuán)退出項(xiàng)目等歷史原因而對訟爭工程的進(jìn)行續(xù)建，現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有強(qiáng)制要求必須對續(xù)建工程進(jìn)行二次招投標(biāo)。

綜上所述，訟爭工程不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定適用條件及情形，原判決認(rèn)定本案備案的中標(biāo)合同無效缺乏法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)。因此，以未經(jīng)備案的6625萬元合同作為工程鑒定及結(jié)算依據(jù)錯誤，應(yīng)予以糾正。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，本案仍應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)。

二、原判決以不合法、不全面、不客觀的鑒定結(jié)論為由采信了閩南公司提供的補(bǔ)充協(xié)議，并據(jù)此認(rèn)定富源公司提供補(bǔ)充協(xié)議為虛假協(xié)議，屬曲解結(jié)論，不符合邏輯慣例。

首先，根據(jù)慣例，涉及多頁合同的應(yīng)加蓋騎縫章，通過正常比對兩份補(bǔ)充協(xié)議就完全足以確定屬于雙方真實(shí)意思表示的補(bǔ)充協(xié)議，無需啟動鑒定。根據(jù)閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第二頁留有富源公司蓋的騎縫章，且該騎縫章正好左側(cè)缺角，顯然該缺角應(yīng)當(dāng)留在雙方協(xié)議的第一頁，而閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第一頁沒有第二頁騎縫章缺角部分，也沒有任何騎縫章絲毫痕跡。相反，富源公司提交的補(bǔ)充協(xié)議兩頁均留有騎縫章。因此，從客觀上及法律上來講，通過表面形式正常比對就可得出閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第一頁不是和第二頁銜接的，第一頁應(yīng)該留有第二頁騎縫章的缺角部分，而鑒定機(jī)構(gòu)意見對該缺失騎縫章的原因也未作出說明，即鑒定機(jī)構(gòu)沒有作出全面鑒定，對這種不完整的鑒定當(dāng)然不能作為定案依據(jù)。

即便該鑒定結(jié)論是正確的，該鑒定結(jié)論也僅能體現(xiàn)協(xié)議前后頁存在差異，結(jié)論并沒有得出哪份為虛假協(xié)議，如本案雙方提供的補(bǔ)充協(xié)議均沒有騎縫章，直接以鑒定結(jié)論為依據(jù)認(rèn)定協(xié)議效力尚情有可原，但本案恰恰相反，雙方提供補(bǔ)充協(xié)議均蓋有富源公司的騎縫章，應(yīng)當(dāng)以騎縫章為準(zhǔn)，但閩南公司提供補(bǔ)充協(xié)議第一頁騎縫章缺失，而第二頁留有富源公司的騎縫章。但一審法院對該客觀情況未予認(rèn)定，以鑒定結(jié)論為由認(rèn)定富源公司提供的補(bǔ)充協(xié)議為虛假協(xié)議，違背客觀邏輯，曲解鑒定意見結(jié)論。二審法院以騎縫章為富源公司單方面公章為由，未認(rèn)定閩南公司提交的補(bǔ)充協(xié)議第二頁也留有富源公司所蓋的騎縫章，且該騎縫章正好左側(cè)缺角的客觀事實(shí)，認(rèn)定富源公司所提供補(bǔ)充協(xié)議為虛假是錯誤的。

綜上所述，從閩南公司提供的補(bǔ)充協(xié)議第一頁中，沒有第二頁富源公章缺角已經(jīng)足以說明，閩南公司已經(jīng)將留有富源公司公章的第一頁調(diào)換，無需啟動鑒定，便可以直接認(rèn)定富源公司提供的補(bǔ)充協(xié)議。

最后要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是兩份補(bǔ)充協(xié)議文本第四條第1項(xiàng)均明確約定，富源公司也是有權(quán)選定、變更班組和直接向班組支付工資，富源公司在閩南公司違約情況下目前仍未行使選定、更換班組等相關(guān)合同權(quán)利，而是行使部分合同權(quán)利，且根據(jù)閩南公司提供的承包合同及相關(guān)依據(jù)向原來閩南公司選定的班組直接發(fā)放工程款。因此，富源公司的付款行為符合雙方的約定，更是主動承擔(dān)社會責(zé)任。

三、關(guān)于鋼筋量差問題。

眾所周知，經(jīng)雙方一致確認(rèn)的進(jìn)場鋼筋量是最為客觀準(zhǔn)確的數(shù)量，由于施工的損耗，鋼筋實(shí)際用量一定會小于雙方確認(rèn)實(shí)際進(jìn)場量。在雙方對作為鋼筋抽筋鑒定的圖紙均不認(rèn)可，且該圖紙形式上也不符合法律規(guī)定的情況下，為更客觀體現(xiàn)鋼筋用量，富源公司只主張按照經(jīng)雙方確認(rèn)的實(shí)際進(jìn)場鋼筋量計(jì)算鋼筋量差本身已經(jīng)損害了自身的利益。如按照該圖紙抽筋確定鋼筋量為3576.521噸計(jì)算鋼筋用量，該數(shù)量超出雙方一致確認(rèn)的實(shí)際進(jìn)場量，該抽筋量與進(jìn)場量存在自相矛盾。因此，富源公司在損害自身利益自愿以進(jìn)場量計(jì)算量差的情況下，應(yīng)以雙方一致確認(rèn)的實(shí)際進(jìn)場的鋼筋量（3372噸）計(jì)算鋼筋用量最為公平公正，因該抽筋不符合邏輯，并與進(jìn)場量自相矛盾，本案不應(yīng)再以雙方均不認(rèn)可且不符合規(guī)定的圖紙進(jìn)行抽筋數(shù)量作為計(jì)算量差的依據(jù)。

綜上所述，原判決以雙方均不認(rèn)可且不符合規(guī)定的圖紙進(jìn)行抽筋計(jì)算鋼筋量違背雙方意思表示，與雙方一致確認(rèn)的實(shí)際進(jìn)場量自相矛盾，應(yīng)予糾正。根據(jù)雙方約定本案應(yīng)當(dāng)扣除鋼筋量差1026000元[(3600-3372）x4500元]。

四、關(guān)于已經(jīng)完成工程量及未完成工程量問題。

正如以上所述，本案應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)，雙方合同采用的是固定合同價，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，因本案工程尚未完工，至少應(yīng)當(dāng)在合同固定總價款5896萬元而非按6625萬元中扣除未完成工程量。經(jīng)富源公司工程部初步預(yù)算并出具預(yù)算書，未完成工程量達(dá)939.54萬元（包括地下室電纜的212.93萬元）以上，即便按照鑒定意見所列未完工程量價款，閩南公司已完工程量價款（未扣除鋼筋水泥量差及價差）也應(yīng)為54386792.82元。（58960000-3426681.09-1146526.09）。

前述因鋼筋量差鑒定不符合客觀事實(shí)，依據(jù)的鑒定圖紙雙方均不認(rèn)可，應(yīng)以雙方一致簽字確認(rèn)的實(shí)際進(jìn)場鋼筋量計(jì)算才符合客觀事實(shí)，雙方一致簽署的進(jìn)場鋼筋量為3372噸，依照約定應(yīng)扣除鋼筋量差1026000元，鋼筋價差2839229.5元，水泥價差313498.57元，另富源公司補(bǔ)充批價差22604.51元，水泥價差估算900000元。

綜上所述，富源公司應(yīng)付工程款總額應(yīng)為49285460元，而非原判決認(rèn)定的閩南公司已完工程量價款58391259.58元（54386792.82-1026000-2839229.5-313498.57-22604.51-900000）。

五、關(guān)于富源公司已付工程款問題，原判決認(rèn)定47792192.33元金額錯誤，不符合富源公司為該項(xiàng)目實(shí)際付款的金額，富源公司所有付款金額均有付款憑證且因富源公司在撫州僅為案涉項(xiàng)目，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則，對富源公司實(shí)際付款金額予以認(rèn)定。因閩南公司違約造成項(xiàng)目混亂及工期延誤，工人及業(yè)主紛紛上訪，富源公司為維護(hù)社會穩(wěn)定，主動為政府排憂解難并已經(jīng)實(shí)際代付款項(xiàng)為56030390元，其所支付的款項(xiàng)已超出其應(yīng)付的工程款，富源公司因此已經(jīng)遭受了重大的經(jīng)濟(jì)損失。

1.關(guān)于鋼筋水泥價差借款和預(yù)借工程款。原判決認(rèn)定金額為2684892元錯誤，根據(jù)富源公司提供付款憑證，該款金額應(yīng)為3759657元，應(yīng)予以糾正。

2.關(guān)于富源公司代付鋼材款事項(xiàng)。原判決僅憑閩南公司意見片面認(rèn)定富源代付鋼材款為912631元錯誤,富源公司代付鋼材款實(shí)為933451元，所有鋼材商的出庫單上均有閩南公司歷來的鋼材驗(yàn)收人員簽收確認(rèn)進(jìn)場，均用于案涉工程，雙方合同約定又是總價為固定價格，不存在閩南合同外項(xiàng)目，如屬于富源公司自用不可能由閩南公司驗(yàn)收人員簽收進(jìn)場，原判決以閩南公司單方面的抗辯否定富源公司實(shí)際代付數(shù)額錯誤，應(yīng)以富源公司實(shí)際付款數(shù)額為準(zhǔn)。

3.關(guān)于富源公司支付砂供應(yīng)商蔡華珍款項(xiàng)，原判決僅憑閩南公司片面認(rèn)定345720元，而富源公司實(shí)際支付373780元，應(yīng)以富源公司實(shí)際代付金額為準(zhǔn)。因富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，客觀上不可能多付錢給項(xiàng)目供應(yīng)商，結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

4.關(guān)于富源公司支付水電班組陳如騰的款項(xiàng)。雖陳如騰出于自身利益僅認(rèn)可收到富源公司2606000元，但富源公司已經(jīng)提供向陳如騰實(shí)際付款的憑證為4436000元，且鑒定意見中對該項(xiàng)工程結(jié)算控制范圍為4486114元，顯然，富源公司付款與鑒定意見的結(jié)算金額相近并未超過鑒定工程結(jié)算范圍，應(yīng)以富源公司實(shí)際付款金額為準(zhǔn)。

5.關(guān)于富源公司支付給1號樓裝修班組陳水林的款項(xiàng)。富源公司實(shí)際付款172000元，而陳水林認(rèn)可收到158000元，鑒定意見控制結(jié)算金額為1640000元，而閩南公司辯稱已經(jīng)結(jié)算給張世彬。富源公司認(rèn)為，在閩南公司未提供相應(yīng)證據(jù)且陳水林也認(rèn)可收款的情況下，已經(jīng)足以判定富源公司支付該筆款項(xiàng)為代付工程款，應(yīng)按照富源公司實(shí)際付款172000元直接作出認(rèn)定，而非僅認(rèn)定158000元。

7.關(guān)于富源公司支付給林泉的款項(xiàng)。原判決以閩南公司認(rèn)為已經(jīng)解聘林泉拒絕認(rèn)可富源公司支付的162000元為由不予認(rèn)定不妥，因閩南公司未提供證據(jù)證明已經(jīng)解聘林泉，也未提供證據(jù)證明已經(jīng)與林泉結(jié)算完畢，原判決認(rèn)定已在未完工程價款中扣除故該費(fèi)用不應(yīng)另行扣除為由對該付款不予認(rèn)定是錯誤的，鑒定意見中并未涉及林泉該部分款項(xiàng)，該款是富源公司為閩南公司代付的款項(xiàng)，與鑒定未完工程價款無關(guān)，應(yīng)予以認(rèn)定。

8.關(guān)于富源公司支付水泥磚供應(yīng)商聶珺的款項(xiàng)。因富源公司實(shí)際代付325150元，而閩南公司僅認(rèn)可219600元，與富源公司實(shí)際付款不一致，因富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，客觀上不可能多付錢給項(xiàng)目供應(yīng)商，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)，原判決以閩南公司單方面抗辯為由對富源公司付款數(shù)額未予以認(rèn)定錯誤。

9.關(guān)于富源公司支付給涂料班組邱振華的款項(xiàng)。閩南公司未提供章勇墊資和施工的證明，而閩南公司也認(rèn)可邱振華施工項(xiàng)目且已鑒定出該工程結(jié)算造價范圍為1680050.54元，富源公司付款1610000元未超過工程造價范圍，應(yīng)予以富源公司實(shí)際付款金額為準(zhǔn)，不應(yīng)預(yù)扣及未提供付款憑證所謂的墊付款。

10.關(guān)于富源公司支付給塑鋼門窗班組王佳來的款項(xiàng)。富源公司實(shí)際付款2724442元，閩南公司結(jié)算金額雖為1184300元，但鑒定意見涉及王佳來承包施工的所有項(xiàng)目總結(jié)算造價為2689331元，該金額與富源公司付款金額相近，與閩南公司所謂結(jié)算金額相差甚遠(yuǎn)，因富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，客觀上不可能多付錢給案涉項(xiàng)目的相關(guān)班組，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

11.關(guān)于富源公司支付給塔吊、電梯租賃商吳永和的款項(xiàng)。富源實(shí)際付款1083610元，根據(jù)鑒定意見，應(yīng)以期間實(shí)際發(fā)生費(fèi)用結(jié)算為準(zhǔn)，因此，應(yīng)以富源公司實(shí)際支付款項(xiàng)為準(zhǔn)。原判決以閩南公司與吳永和結(jié)算時間為2011年1月為由認(rèn)定富源公司不足以證明后期塔吊電梯租賃合理的使用時間，因結(jié)算時間并不代表實(shí)際使用時間，該認(rèn)定不符合邏輯及客觀事實(shí)，而富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，結(jié)合本案實(shí)際情況，應(yīng)以鑒定意見為準(zhǔn)按照富源公司實(shí)際付款金額確定。

12.關(guān)于富源公司支付給磚塊供應(yīng)商黃利霞、謝華珍的款項(xiàng)。根據(jù)富源公司提供的付款憑證，富源公司已經(jīng)實(shí)際支付1575000元，而閩南公司僅認(rèn)可1157440元，原判決未認(rèn)定富源公司提供付款憑證，僅憑閩南公司單方面陳述即認(rèn)定1157440元不妥。因富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，客觀上不可能多付錢給項(xiàng)目供應(yīng)商，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

13.關(guān)于富源公司支付給防水班組顏?zhàn)笳碌目铐?xiàng)。富源公司實(shí)際支付264517元，原判決未認(rèn)定富源公司提供付款憑證，僅憑閩南公司單方面陳述即認(rèn)定222980元不妥?？陀^上不可能多付錢給項(xiàng)目班組，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

14.關(guān)于富源公司支付給1、2號樓裝修班組張世彬的款項(xiàng)。富源公司實(shí)際支付張世彬1335000元，閩南公司僅認(rèn)可1055000元，而根據(jù)鑒定意見認(rèn)定的涉及該工程結(jié)算款控制范圍為1640000元，顯然富源代付金額在該范圍內(nèi)，屬于正常付款?？陀^上不可能多付錢給項(xiàng)目班組，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

15.關(guān)于富源公司支付給3、4號樓裝修班組周林水的款項(xiàng)。富源公司實(shí)際支付周林水1455700元，閩南公司僅認(rèn)可1204000元，周林水本人認(rèn)可富源公司實(shí)際付款為1294000元，顯然閩南公司與周林水本人所述金額不一致，而根據(jù)鑒定意見認(rèn)定的涉及該項(xiàng)工程結(jié)算款控制范圍為1700670元內(nèi)，顯然富源代付款金額在該范圍內(nèi)，屬于正常付款?？陀^上不可能多付錢給項(xiàng)目班組，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

16.關(guān)于富源公司支付給鋼管架租賃商周志偉的款項(xiàng)。富源實(shí)際付款1053470元，根據(jù)鑒定意見，應(yīng)以期間實(shí)際發(fā)生費(fèi)用結(jié)算為準(zhǔn)，原判決以閩南公司與其結(jié)算時間為2010年8月22日為由認(rèn)定富源公司不足以證明后期鋼管架合理的使用時間，因結(jié)算時間并不代表實(shí)際使用時間，該認(rèn)定不符合邏輯及客觀事實(shí)，應(yīng)以鑒定意見確定結(jié)算為準(zhǔn)。并且，富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目，客觀上不可能多付錢給項(xiàng)目班組，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則也應(yīng)以富源公司實(shí)際付款金額為準(zhǔn)，原判決僅認(rèn)定500000元錯誤。

17.此外，原判決對富源公司已經(jīng)實(shí)際支付的給水泥供應(yīng)商花愛蘭30420元，水泥供應(yīng)商曹蘭英390910元，鋼管架班組占友元24050元，鋼管架班組楊國華69800元等不予認(rèn)可錯誤應(yīng)予以糾正。根據(jù)鑒定意見，以上事項(xiàng)應(yīng)以該期間實(shí)際發(fā)生費(fèi)用結(jié)算為準(zhǔn)，因富源公司在撫州僅有案涉項(xiàng)目且合同約定固定總價，客觀上不可能多付錢給項(xiàng)目班組或者供應(yīng)商，應(yīng)結(jié)合本案實(shí)際情況，根據(jù)證據(jù)高度蓋然性原則以富源公司實(shí)際付款為準(zhǔn)。

19.工地水電費(fèi)等零星費(fèi)用378178元和118713元，眾所周知，該項(xiàng)費(fèi)用作為工地是必然發(fā)生的費(fèi)用，且富源公司也已經(jīng)提供相關(guān)付款憑證，對該部分費(fèi)用應(yīng)予以酌情認(rèn)定，不能因閩南公司不予認(rèn)可而不認(rèn)定該筆費(fèi)用的客觀存在，且雙方約定是股東合同總價，足以說明該筆費(fèi)用應(yīng)包含在合同總價中，屬于閩南公司應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用，富源公司無需再對此舉證，原判決以富源公司不能證明應(yīng)由閩南公司承擔(dān)不予認(rèn)定錯誤。

綜上所述，富源公司已經(jīng)實(shí)際支付款項(xiàng)應(yīng)為56030390元，且該款項(xiàng)均有付款憑證，原判決僅認(rèn)定47792192.33元相差甚遠(yuǎn)，不符合富源公司實(shí)際付款金額，應(yīng)予糾正。

六、原判決認(rèn)為富源公司應(yīng)支付閩南公司拖欠工程款及利息，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

1.如前述，訟爭工程備案的中標(biāo)合同金額為5896萬元，富源公司應(yīng)付工程款應(yīng)為49285460元，通過富源公司提交的第一組第6項(xiàng)“2010年1月30日閩南公司向項(xiàng)目部下發(fā)的通知”證據(jù)以及第二組第4項(xiàng)“撫州市勞動和社會保障局報(bào)告（第446頁）”證據(jù)和第五項(xiàng)證據(jù)“2009年4月1日閩南公司向富源公司提交的借款報(bào)告”證據(jù)。足以說明閩南公司項(xiàng)目部存在運(yùn)轉(zhuǎn)資金不足、管理混亂、克扣及拖欠工人工資等問題造成項(xiàng)目混亂及工期延誤。而后導(dǎo)致工人及業(yè)主紛紛上訪，富源公司為維護(hù)社會穩(wěn)定，主動為政府排憂解難并已經(jīng)實(shí)際代付款項(xiàng)56030390元，已超出應(yīng)付工程款6744930元（據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)）。顯然，富源公司因閩南公司違約行為已經(jīng)付出了經(jīng)濟(jì)代價。原判決認(rèn)定富源公司尚欠閩南公司工程款10599067.25元無事實(shí)依據(jù)。

2.本案不具備結(jié)算工程款的前提條件，具體理由如下：

首先，經(jīng)富源公司工程部初步預(yù)算，未完成工程量達(dá)939.54萬元（包括地下室電纜的212.93萬元）以上，為安全考慮，在鑒定前富源公司后續(xù)在訴訟過程中已經(jīng)采取臨時補(bǔ)救措施完成部分工程并提供部分付款憑證。庭審中，閩南公司也明確認(rèn)可還有工程尚未完工，對此，根據(jù)證據(jù)規(guī)則其屬自認(rèn)行為，已無須舉證，且鑒定機(jī)構(gòu)也對未完工程量進(jìn)行鑒定，雖該鑒定意見涉及未完工量造價仍沒有全部計(jì)算在內(nèi)，但未完工已是不爭的事實(shí)，即便根據(jù)該鑒定意見，直到現(xiàn)在未完工程量價款也高達(dá)3426681.09元，該鑒定金額還不包括鑒定之前富源公司采取臨時補(bǔ)救措施完成的部分工程。對沒有完工的工程當(dāng)然不能驗(yàn)收，全面完成工程項(xiàng)目應(yīng)是閩南公司適當(dāng)、全面履行合同的義務(wù)。

其次，閩南公司已經(jīng)施工部分工程存在質(zhì)量問題。因閩南公司項(xiàng)目管理混亂，偷工減料，不符合國家標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計(jì)要求，存在未按圖施工情況，存在房屋開裂、滲漏水、樓體下沉等等質(zhì)量問題，如地下室樓板存在裂縫、滲漏，水電工程使用的電線電纜未按圖紙要求私自降低標(biāo)準(zhǔn)，以次充好使用不合格的材料，塑鋼門窗的型材未使用指定的“海螺”牌型材，以次充好，地下室工程有裂縫、滲漏問題等等。訴訟中，富源公司也依法向一審法院申請對已施工的工程項(xiàng)目進(jìn)行質(zhì)量鑒定，但一審法院對此未做任何處理。因此，該工程存在質(zhì)量問題不符合竣工驗(yàn)收的條件及標(biāo)準(zhǔn)，更不具備結(jié)算工程款的條件。

綜上所述，本案項(xiàng)目至今存在未完工程，工程質(zhì)量存在問題，工程至今也未辦理竣工驗(yàn)收。富源公司認(rèn)為，不管合同效力如何，依照《解釋》及《合同法》關(guān)于工程款結(jié)算規(guī)定，本案不具備結(jié)算工程款的前提條件，原判決認(rèn)定富源公司應(yīng)支付閩南公司工程款違反雙方的合同約定或者《解釋》規(guī)定條件。

再次，原判決以《解釋》第十八條第三項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定利息可以自閩南公司起訴之日開始計(jì)算也屬于適用法律錯誤。

適用《解釋》第十八條第三項(xiàng)規(guī)定前提條件是雙方?jīng)]有約定付款時間或者約定不明的。雙方在合同專用條款第26條d項(xiàng)已經(jīng)對工程款結(jié)算及支付作出了明確約定：“承包人于竣工驗(yàn)收合格內(nèi)28天內(nèi)完成工程竣工報(bào)備手續(xù)，及向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，發(fā)包人在收到結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)給予核實(shí)。確認(rèn)；當(dāng)承包人完成工程報(bào)備工作、發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算方案后28天內(nèi)支付工程結(jié)算款。”因此，《解釋》第十八條適用的前提是當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，但本案雙方已經(jīng)對工程款結(jié)算及支付作了明確約定，且不管合同效力如何，依照《合同法》規(guī)定，不影響結(jié)算條款的獨(dú)立效力，原判決適用該條解釋處理本案屬適用法律錯誤。

富源公司認(rèn)為，訟爭工程仍存在大量未完工工程，工程質(zhì)量存在問題，不具備竣工驗(yàn)收條件，富源公司也多次催告（包括一審、二審中多次提出均未果）要求其繼續(xù)完工并辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，但閩南公司不但拒絕繼續(xù)完工，至今也仍未提交驗(yàn)收所需的材料及相關(guān)驗(yàn)收手續(xù)，因此，本案不管從何種角度來講，均不具備結(jié)算工程款的條件。同時，根據(jù)富源公司前八期進(jìn)度款支付情況及預(yù)借閩南公司工程款的情況來看，足以說明富源公司一直按照合同約定履行付款義務(wù)，相反，閩南公司項(xiàng)目部施工過程中，存在運(yùn)轉(zhuǎn)資金不足、管理混亂、克扣及拖欠工人工資等問題造成項(xiàng)目混亂及工期延誤工程，導(dǎo)致工程至今仍未完工，工程無法辦理竣工結(jié)算，該責(zé)任應(yīng)由閩南公司自行承擔(dān)。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，申請?jiān)賹彙?/div>