中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2019)最高法民申3404號

法定代表人：趙永雄，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：姚科，重慶索通律師事務所律師。

委托訴訟代理人：黎韻子，重慶索通律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：雅安發(fā)展投資有限責任公司，住所地四川省雅安市雨城區(qū)沙灣路149號。

法定代表人：譚克強，該公司董事長。

委托訴訟代理人：冷冰，國浩律師（成都）事務所律師。

洪某公司申請再審稱，原判決認定基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，請求本院：1.依法撤銷四川省高級人民法院(2018)川民終850號民事判決;2.改判駁回雅投公司的全部訴訟請求;3.本案一、二審及再審訴訟費用均由雅投公司負擔。事實和理由：（一）原判決任意擴大審理范圍，罔顧雅投公司不具有建設單位資質、洪某公司與中鐵七局尚未結算的前提，認定了屬于另案范圍的雅投公司所謂“實際損失”，缺乏證據(jù)證明。（二）原判決對洪某公司反復抗辯的案涉保函“不符合約定之處”置之不理，錯誤地將洪某公司合法行使抗辯權的行為認定為違約，從而認定案涉《BT合同》因洪某公司的根本違約而解除，屬于適用法律完全錯誤。原判決未對保函保證期限僅兩年、明確附加了超出約定的材料、擅自增加保函的失效條款等與約定不符的事實作任何論述，只要保函與約定不一致，不論是否容易兌付或失效，就屬于雅投公司違約，洪某公司即具有抗辯權；洪某公司停工及減資系行使合法抗辯權，而非違約行為，原判決認定案涉《BT合同》項下洪某公司根本違約沒有法律依據(jù)。根據(jù)合同相對性原理，洪某公司對雅投公司的義務是建設工程，不是向雅投公司支付工程款，洪某公司與中鐵七局是否有違約與雅投公司無關。因雅投公司不具備解除權，案涉《BT合同》至今未解除，原判決變更一審判決認定的案涉合同是因雙方確認而解除的說法，認定案涉合同因洪某公司根本違約而解除，沒有事實基礎。（三）因洪某公司不存在違約行為而不應承擔違約責任，即使要承擔違約責任，原判決認定的違約金標準過分高于實際損失，違背公平原則，應予撤銷。（四）因案涉《BT合同》未解除，雅投公司沒有主張移交項目資料的基礎，且原判決仍未明確洪某公司移交的資料內容，明顯系不明確的判決，不具有執(zhí)行力，應予撤銷。

本院認為，本案再審審查的重點問題包括：1.案涉《BT合同》是否已于2014年6月13日解除，以及相應的責任承擔問題；2.若洪某公司存在違約，違約金是否過分高于實際損失,以及是否應交付案涉項目資料。

一、關于案涉《BT合同》是否解除的問題。本院認為，審查案涉《BT合同》是否已于洪某公司收到雅投公司通知的當日解除，應當審查雅投公司發(fā)出解除合同通知時是否具有相應的合同解除權。根據(jù)《BT合同》約定的內容來看，洪某公司的主要義務是對該項目進行投資建設和移交，按期完成全部工程建設任務，在約定的時間內將竣工驗收合格后的工程移交給雅投公司；雅投公司的主要義務則是按照合同約定向洪某公司支付該項目的回購款，以及在合同約定日期內向洪某公司提供銀行保函擔保等。案涉項目施工過程中，中鐵七局以洪某公司未支付任何工程款為由，于2014年2月停工，并于2014年6月9日向洪某公司發(fā)出通知書解除了《建設工程施工總承包合同》，使得案涉項目處于停滯狀態(tài)。根據(jù)合同相對性原理，雖然洪某公司未支付工程款并不構成對雅投公司的違約，但是洪某公司對雅投公司的義務是建設工程，其未支付工程款造成中鐵七局停工長達4個月，進而使得案涉項目處于停滯狀態(tài)的事實，以及案涉項目不能在約定的工期內完成，已經構成了對雅投公司的違約。加之2013年10月20日，洪某公司申請將注冊資本6800萬元變更登記為1376萬元，減少了注冊資本。上述行為說明洪某公司在履行期屆滿之前，以自己的行為表明不履行建設工程的主要合同義務，導致《BT合同》無法按期履行完畢，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第二項的規(guī)定，雅投公司享有法定解除權。因而雅投公司于2014年6月13日向洪某公司發(fā)出雅投函〔2014〕171號通知，解除雙方所簽《BT合同》的行為合法有效，一、二審法院確認合同解除并無不當。

對于洪某公司主張其停工減資系針對雅投公司未出具符合約定的保函而合法行使抗辯權，根據(jù)雙方往來函件來看，雅投公司積極與洪某公司協(xié)商開具新保函事宜，并提供保函模板，表明了雅投公司在積極履行合同義務。從原審查明的事實看，未能開具符合合同約定的履約保函，既有雙方當事人對履約保函的條件約定使得開具保函的金融機構難以接受的原因，也有雙方之間未能積極磋商的原因。而案涉項目停工并非保函原因所致，系洪某公司未支付工程款導致，且出具保函的義務與洪某公司進行建設的義務并不對等，洪某公司并不能以停工減資行為來對抗雅投公司未出具符合約定的保函，即洪某公司的停工行為與雅投公司未能出具保函行為之間并不存在直接關聯(lián)性和因果關系。故洪某公司主張停工及減資系行使合法抗辯權的申請理由不能成立。關于保函不符合約定的問題，洪某公司已于另案要求雅投公司承擔違約責任，該問題應當另行處理。

二、若洪某公司存在違約，違約金是否過分高于實際損失,以及是否應交付案涉項目資料。因為案涉項目停工的責任在于洪某公司，其應當按照約定承擔《BT合同》的違約責任。雅投公司要求洪某公司支付的違約金系根據(jù)《BT合同》第九條第3項的約定計算而得出，共計8916.89萬元。根據(jù)二審查明的事實，雅投公司一審提交證據(jù)證明其實際損失，包括停工期間產生的安置費用33514886.46元的銀行憑證和說明、因停工額外產生的37萬元的監(jiān)理費用及請款單和付款憑證、為開具保函向銀行打入24565萬元現(xiàn)金的融資成本38321400元。以上款項均屬于因洪某公司違約而實際產生的損失。雅投公司主張的違約金數(shù)額并未超出實際損失的30%，因而對于洪某公司主張違約金過高的理由本院不予支持。另二審法院判令洪某公司移交相關建設文件資料并無不當，因案涉工程并未竣工驗收，其前期建設形成的資料繁多且無統(tǒng)一名稱，若一一羅列更不準確，二審法院予以概括表述并無不妥。故洪某公司的該項申請再審理由不成立，本院不予支持。

綜上，洪某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條之情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　李延忱

審判員　　馮文生

審判員　　馬　嵐

二〇一九年八月十六日

法官助理曾勇