法定代表人：韓殿波，該公司總經(jīng)理。

一審被告：馬殿成，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族。

委托訴訟代理人：張楓，遼寧新陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張韻婷，遼寧新陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

一審被告：朱金鳳，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

委托訴訟代理人：張楓，遼寧新陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張韻婷，遼寧新陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

第一，大洋公司是在不知道0131號(hào)借款合同雙方協(xié)議以“新貸償還舊貸”的情況下提供擔(dān)保，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法解釋）第三十九條，大洋公司不承擔(dān)民事責(zé)任。大洋公司在簽訂擔(dān)保合同前后，建行錦州分行未將本案的0131號(hào)借款合同向大洋公司出示或交付過(guò)，所以大洋公司不可能看見(jiàn)借款合同載明的“借新還舊”借款用途，更不可能從保證合同上對(duì)借款合同載明的“主合同所有條款”“全部通曉并充分理解”。建行錦州分行找大洋公司法定代表人簽訂擔(dān)保合同的時(shí)間是2014年12月30日，對(duì)該事實(shí)需要進(jìn)行文書(shū)痕跡鑒定一事，原一、二審法院并未向大洋公司釋明，請(qǐng)求法院對(duì)本案進(jìn)行再審，并委托司法鑒定機(jī)關(guān)對(duì)保證合同上時(shí)間的簽字人和簽字時(shí)間進(jìn)行鑒定。保證合同全部為格式條款，建行錦州分行沒(méi)有證據(jù)證明其就有關(guān)免責(zé)條款已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)。保證合同中免除建行錦州分行責(zé)任、加重大洋公司責(zé)任、排除大洋公司主要權(quán)利的條款應(yīng)屬無(wú)效條款，故原審引用本案《保證合同》的第九條不具有法律效力。

第二，建行錦州分行起訴時(shí)未主張水稻原糧質(zhì)押權(quán)和房屋土地抵押優(yōu)先受償權(quán)，證明其明知這些所謂的質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)不存在。建行錦州分行依照《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定，有對(duì)借款人五峰公司的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查的法定義務(wù)。建行錦州分行采取不出示主借款合同，隱瞞借款用途，編造擔(dān)保零風(fēng)險(xiǎn)的謊言，騙取了大洋公司的擔(dān)保，其行為系欺詐大洋公司。0132號(hào)保證合同是在0131號(hào)主合同借款合同雙方采取欺詐手段，使大洋公司在違背真實(shí)意思的情況下提供的保證，依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十條和擔(dān)保法解釋第四十條規(guī)定，大洋公司不承擔(dān)民事責(zé)任。

第三，未經(jīng)大洋公司書(shū)面同意，債權(quán)人和債務(wù)人擅自變更主合同借款用途，大洋公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。大洋公司是在接到起訴狀后，才知道擔(dān)保的0131號(hào)借款合同的借款用途是“償還編號(hào)為GS21072014067號(hào)《人民幣流動(dòng)資金貸款合同》項(xiàng)下甲方（五峰公司）所欠債務(wù)（1600萬(wàn)元）”，本案涉及欺詐的事實(shí)，并非原審法院認(rèn)為的筆誤。建行錦州分行將0131號(hào)借款合同貸款4400萬(wàn)元和4067號(hào)借款合同貸款1600萬(wàn)元全部收回后又貸給五峰公司，即建行錦州分行進(jìn)行了一次倒貸的內(nèi)部操作，大洋公司依法也不承擔(dān)保證民事責(zé)任。

第四，依照擔(dān)保法解釋第四十四條第二款的規(guī)定，建行錦州分行作為債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出。債權(quán)人建行錦州分行已經(jīng)申報(bào)了債權(quán)，參加了破產(chǎn)程序，暫時(shí)無(wú)權(quán)向保證人大洋公司主張權(quán)利，不能在加入破產(chǎn)程序的同時(shí)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。二審法院在法庭辯論結(jié)束后再次開(kāi)庭，不顧上訴請(qǐng)求和訴訟請(qǐng)求，依據(jù)建行錦州分行在二審法庭辯論結(jié)束后變更的訴訟請(qǐng)求，強(qiáng)行進(jìn)行審理并作出判決，違反《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十八條關(guān)于審理范圍之規(guī)定。

建行錦州分行提交意見(jiàn)稱，大洋公司的再審申請(qǐng)理由不成立。主要事實(shí)和理由：大洋公司與五峰公司存在互相擔(dān)保的情形，為五峰公司提供保證是其真實(shí)意思的體現(xiàn)。大洋公司對(duì)于其所擔(dān)保的債務(wù)系“借新還舊”的事實(shí)是明知的，大洋公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。建行錦州分行早在五峰公司破產(chǎn)前就已經(jīng)向大洋公司主張權(quán)利，不存在擔(dān)保法解釋第四十四條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月提出的問(wèn)題。4131號(hào)借款合同中存在筆誤，將用于償還“GS21072014131號(hào)借款合同項(xiàng)下的借款”誤寫(xiě)成“GS21072014067借款合同項(xiàng)下的借款”。五峰公司前述兩筆貸款在2015年5月21日均形成不良，但五峰公司所欠貸款本息的額度并未發(fā)生變化。

第一，大洋公司主張其作為保證人，對(duì)主合同借款用途為“借新還舊”不知情，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不能成立。本案中，作為主合同的4131號(hào)《貸款合同》中明確載明了借款用途為償還舊債，大洋公司與建行錦州分行所簽訂的《保證合同》第九條約定：“甲方已閱讀本合同及主合同所有條款。應(yīng)甲方要求，乙方已經(jīng)就本合同及主合同做了相應(yīng)的條款說(shuō)明。甲方對(duì)本合同及主合同條款的含義及相應(yīng)的法律后果已全部通曉并充分理解。”大洋公司已經(jīng)簽署保證合同，對(duì)主合同的借款用途是知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，現(xiàn)申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝埐恢獣灾骱贤杩钣猛鞠怠敖栊逻€舊”而應(yīng)免責(zé)，不能成立。其在訴訟過(guò)程中提交的證人證言、電話錄音及住宿發(fā)票不能形成完整的證據(jù)鏈條，不足以推翻上述事實(shí)，對(duì)其主張本院不予支持。

第二，大洋公司申請(qǐng)鑒定的主張本院不予支持。是否申請(qǐng)鑒定，屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，并非人民法院應(yīng)釋明事項(xiàng)。大洋公司主張《保證合同》中該公司法定代表人簽字下方的簽字時(shí)間非本人簽字，申請(qǐng)本院進(jìn)行鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十九條規(guī)定：“審查再審申請(qǐng)期間，再審申請(qǐng)人申請(qǐng)人民法院委托鑒定、勘驗(yàn)的，人民法院不予準(zhǔn)許?！惫蚀?，對(duì)大洋公司申請(qǐng)鑒定的主張，本院不予支持。

第三，大洋公司主張建行錦州分行未對(duì)《保證合同》中的格式條款進(jìn)行解釋說(shuō)明，因而原審引用的第九條不具有法律效力不能成立?！侗ＷC合同》第九條不屬于免責(zé)的格式條款，建行錦州分行無(wú)須特別解釋說(shuō)明，大洋公司主張建行錦州分行未對(duì)該條款進(jìn)行解釋說(shuō)明，因而該條款不具有法律效力的申請(qǐng)理由不能成立。

第四，大洋公司主張建行錦州分行明知五峰公司提供的質(zhì)押和抵押不存在卻欺騙大洋公司提供保證，大洋公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不能成立。根據(jù)案涉《保證合同》第六條第二款約定，大洋公司自行放棄了擔(dān)保順位利益，即便五峰公司提供的質(zhì)押和最高額抵押設(shè)立，建行錦州分行也有權(quán)直接要求大洋公司承擔(dān)保證責(zé)任。故無(wú)論本案是否有質(zhì)押或抵押，均不對(duì)大洋公司作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任產(chǎn)生影響。

第五，大洋公司主張建行錦州分行與五峰公司擅自變更主合同借款用途，其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不能成立。無(wú)論主合同借款用途系償還3101號(hào)還是4067號(hào)《貸款合同》項(xiàng)下的貸款，均不影響該借款系用于“借新還舊”的借款用途。原判決通過(guò)幾份《貸款合同》的簽訂日期、借款金額、借款到期時(shí)間及還款情況查明主合同并未變更，僅是存在筆誤的事實(shí)并非擅自變更主合同借款用途，故大洋公司的此主張不成立。

第六，大洋公司主張建行錦州分行存在重新倒貸的操作，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不能成立。大洋公司在原審中已經(jīng)提出此項(xiàng)主張，原審法院基于建行錦州分行對(duì)2015年5月21日五峰公司賬戶變動(dòng)的說(shuō)明與放款賬卡明細(xì)記載一致，認(rèn)定該行并不存在將案涉主合同項(xiàng)下款項(xiàng)收回又貸出的情況并無(wú)不妥。大洋公司并未提供證據(jù)證明存在倒貸的事實(shí)，故對(duì)于大洋公司此項(xiàng)理由，本院不予支持。

第七，大洋公司主張因五峰公司已經(jīng)破產(chǎn)，建行錦州分行應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)向其主張保證責(zé)任不能成立。大洋公司承諾對(duì)五峰公司的借款在2600萬(wàn)元的范圍內(nèi)向建行錦州分行承擔(dān)連帶保證責(zé)任，無(wú)論五峰公司是否破產(chǎn)，建行錦州分行均可以同時(shí)要求大洋公司在擔(dān)保范圍內(nèi)與五峰公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十四條第二款適用于在破產(chǎn)程序中債權(quán)人申報(bào)了債權(quán)卻沒(méi)有向保證人主張保證責(zé)任的情形，而本案建行錦州分行已經(jīng)同時(shí)向大洋公司提起訴訟主張保證責(zé)任，故本案并不適用該條規(guī)定。

第八，大洋公司主張二審法院依據(jù)建行錦州分行在法庭辯論結(jié)束后變更的訴訟請(qǐng)求作出判決適用法律錯(cuò)誤，不能成立。因案涉的主債務(wù)人五峰公司在訴訟期間進(jìn)入破產(chǎn)程序，建行錦州分行據(jù)此向二審法院申請(qǐng)將原給付之訴變更為確認(rèn)之訴，二審法院予以準(zhǔn)許并據(jù)此作出判決，符合《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>施行時(shí)尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，大洋公司的該項(xiàng)申請(qǐng)理由于法無(wú)據(jù)，不予支持。

綜上，大洋公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　張代恩

審判員　　王富博

審判員　　仲偉珩

二〇一九年十一月六日