法定代表人：韓殿波，該公司總經(jīng)理。

一審被告：馬殿成，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族。

委托訴訟代理人：張楓，遼寧新陽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張韻婷，遼寧新陽律師事務所律師。

一審被告：朱金鳳，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。

委托訴訟代理人：張楓，遼寧新陽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張韻婷，遼寧新陽律師事務所律師。

第一，大洋公司是在不知道0131號借款合同雙方協(xié)議以“新貸償還舊貸”的情況下提供擔保，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第三十九條，大洋公司不承擔民事責任。大洋公司在簽訂擔保合同前后，建行錦州分行未將本案的0131號借款合同向大洋公司出示或交付過，所以大洋公司不可能看見借款合同載明的“借新還舊”借款用途，更不可能從保證合同上對借款合同載明的“主合同所有條款”“全部通曉并充分理解”。建行錦州分行找大洋公司法定代表人簽訂擔保合同的時間是2014年12月30日，對該事實需要進行文書痕跡鑒定一事，原一、二審法院并未向大洋公司釋明，請求法院對本案進行再審，并委托司法鑒定機關(guān)對保證合同上時間的簽字人和簽字時間進行鑒定。保證合同全部為格式條款，建行錦州分行沒有證據(jù)證明其就有關(guān)免責條款已盡合理提示及說明義務。保證合同中免除建行錦州分行責任、加重大洋公司責任、排除大洋公司主要權(quán)利的條款應屬無效條款，故原審引用本案《保證合同》的第九條不具有法律效力。

第二，建行錦州分行起訴時未主張水稻原糧質(zhì)押權(quán)和房屋土地抵押優(yōu)先受償權(quán)，證明其明知這些所謂的質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)不存在。建行錦州分行依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定，有對借款人五峰公司的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查的法定義務。建行錦州分行采取不出示主借款合同，隱瞞借款用途，編造擔保零風險的謊言，騙取了大洋公司的擔保，其行為系欺詐大洋公司。0132號保證合同是在0131號主合同借款合同雙方采取欺詐手段，使大洋公司在違背真實意思的情況下提供的保證，依照《中華人民共和國擔保法》第三十條和擔保法解釋第四十條規(guī)定，大洋公司不承擔民事責任。

第三，未經(jīng)大洋公司書面同意，債權(quán)人和債務人擅自變更主合同借款用途，大洋公司不再承擔保證責任。大洋公司是在接到起訴狀后，才知道擔保的0131號借款合同的借款用途是“償還編號為GS21072014067號《人民幣流動資金貸款合同》項下甲方（五峰公司）所欠債務（1600萬元）”，本案涉及欺詐的事實，并非原審法院認為的筆誤。建行錦州分行將0131號借款合同貸款4400萬元和4067號借款合同貸款1600萬元全部收回后又貸給五峰公司，即建行錦州分行進行了一次倒貸的內(nèi)部操作，大洋公司依法也不承擔保證民事責任。

第四，依照擔保法解釋第四十四條第二款的規(guī)定，建行錦州分行作為債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。債權(quán)人建行錦州分行已經(jīng)申報了債權(quán)，參加了破產(chǎn)程序，暫時無權(quán)向保證人大洋公司主張權(quán)利，不能在加入破產(chǎn)程序的同時要求保證人承擔保證責任。二審法院在法庭辯論結(jié)束后再次開庭，不顧上訴請求和訴訟請求，依據(jù)建行錦州分行在二審法庭辯論結(jié)束后變更的訴訟請求，強行進行審理并作出判決，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條關(guān)于審理范圍之規(guī)定。

建行錦州分行提交意見稱，大洋公司的再審申請理由不成立。主要事實和理由：大洋公司與五峰公司存在互相擔保的情形，為五峰公司提供保證是其真實意思的體現(xiàn)。大洋公司對于其所擔保的債務系“借新還舊”的事實是明知的，大洋公司應當承擔相應的保證責任。建行錦州分行早在五峰公司破產(chǎn)前就已經(jīng)向大洋公司主張權(quán)利，不存在擔保法解釋第四十四條規(guī)定的應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月提出的問題。4131號借款合同中存在筆誤，將用于償還“GS21072014131號借款合同項下的借款”誤寫成“GS21072014067借款合同項下的借款”。五峰公司前述兩筆貸款在2015年5月21日均形成不良，但五峰公司所欠貸款本息的額度并未發(fā)生變化。

第一，大洋公司主張其作為保證人，對主合同借款用途為“借新還舊”不知情，不應當承擔擔保責任不能成立。本案中，作為主合同的4131號《貸款合同》中明確載明了借款用途為償還舊債，大洋公司與建行錦州分行所簽訂的《保證合同》第九條約定：“甲方已閱讀本合同及主合同所有條款。應甲方要求，乙方已經(jīng)就本合同及主合同做了相應的條款說明。甲方對本合同及主合同條款的含義及相應的法律后果已全部通曉并充分理解?！贝笱蠊疽呀?jīng)簽署保證合同，對主合同的借款用途是知道或者應當知道的，現(xiàn)申請再審主張不知曉主合同借款用途系“借新還舊”而應免責，不能成立。其在訴訟過程中提交的證人證言、電話錄音及住宿發(fā)票不能形成完整的證據(jù)鏈條，不足以推翻上述事實，對其主張本院不予支持。

第二，大洋公司申請鑒定的主張本院不予支持。是否申請鑒定，屬于當事人的訴訟權(quán)利，并非人民法院應釋明事項。大洋公司主張《保證合同》中該公司法定代表人簽字下方的簽字時間非本人簽字，申請本院進行鑒定。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十九條規(guī)定：“審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準許?！惫蚀耍瑢Υ笱蠊旧暾堣b定的主張，本院不予支持。

第三，大洋公司主張建行錦州分行未對《保證合同》中的格式條款進行解釋說明，因而原審引用的第九條不具有法律效力不能成立?！侗ＷC合同》第九條不屬于免責的格式條款，建行錦州分行無須特別解釋說明，大洋公司主張建行錦州分行未對該條款進行解釋說明，因而該條款不具有法律效力的申請理由不能成立。

第四，大洋公司主張建行錦州分行明知五峰公司提供的質(zhì)押和抵押不存在卻欺騙大洋公司提供保證，大洋公司不應承擔擔保責任不能成立。根據(jù)案涉《保證合同》第六條第二款約定，大洋公司自行放棄了擔保順位利益，即便五峰公司提供的質(zhì)押和最高額抵押設立，建行錦州分行也有權(quán)直接要求大洋公司承擔保證責任。故無論本案是否有質(zhì)押或抵押，均不對大洋公司作為保證人承擔保證責任產(chǎn)生影響。

第五，大洋公司主張建行錦州分行與五峰公司擅自變更主合同借款用途，其不應承擔擔保責任不能成立。無論主合同借款用途系償還3101號還是4067號《貸款合同》項下的貸款，均不影響該借款系用于“借新還舊”的借款用途。原判決通過幾份《貸款合同》的簽訂日期、借款金額、借款到期時間及還款情況查明主合同并未變更，僅是存在筆誤的事實并非擅自變更主合同借款用途，故大洋公司的此主張不成立。

第六，大洋公司主張建行錦州分行存在重新倒貸的操作，其不應當承擔擔保責任不能成立。大洋公司在原審中已經(jīng)提出此項主張，原審法院基于建行錦州分行對2015年5月21日五峰公司賬戶變動的說明與放款賬卡明細記載一致，認定該行并不存在將案涉主合同項下款項收回又貸出的情況并無不妥。大洋公司并未提供證據(jù)證明存在倒貸的事實，故對于大洋公司此項理由，本院不予支持。

第七，大洋公司主張因五峰公司已經(jīng)破產(chǎn)，建行錦州分行應當在破產(chǎn)終結(jié)后六個月內(nèi)向其主張保證責任不能成立。大洋公司承諾對五峰公司的借款在2600萬元的范圍內(nèi)向建行錦州分行承擔連帶保證責任，無論五峰公司是否破產(chǎn)，建行錦州分行均可以同時要求大洋公司在擔保范圍內(nèi)與五峰公司承擔連帶還款責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十四條第二款適用于在破產(chǎn)程序中債權(quán)人申報了債權(quán)卻沒有向保證人主張保證責任的情形，而本案建行錦州分行已經(jīng)同時向大洋公司提起訴訟主張保證責任，故本案并不適用該條規(guī)定。

第八，大洋公司主張二審法院依據(jù)建行錦州分行在法庭辯論結(jié)束后變更的訴訟請求作出判決適用法律錯誤，不能成立。因案涉的主債務人五峰公司在訴訟期間進入破產(chǎn)程序，建行錦州分行據(jù)此向二審法院申請將原給付之訴變更為確認之訴，二審法院予以準許并據(jù)此作出判決，符合《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，大洋公司的該項申請理由于法無據(jù)，不予支持。

綜上，大洋公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張代恩

審判員　　王富博

審判員　　仲偉珩

二〇一九年十一月六日