中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2019)最高法民申282號

法定代表人：何舟，該公司董事長。

委托訴訟代理人：楊建華，湖南湘軍律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：長沙吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖**省長沙市岳麓區(qū)楓林**路高信向日葵園營銷中心。

法定代表人：劉興躍，該公司董事長。

委托訴訟代理人：熊鷹，湖南君見律師事務(wù)所律師。

咸某公司申請再審稱，（一）原審判決認定涉案施工承包合同行為屬于“明招暗定”，缺乏證據(jù)證明。1.吉某公司沒有提供證據(jù)證明協(xié)議雙方為履行2008年10月8日簽訂的《工程施工總承包協(xié)議書》而配合實施了虛假招投標行為?！豆こ淌┕た偝邪鼌f(xié)議書》簽訂時，合同約定是共計12棟商住樓，沒有約定承包價格，當(dāng)時也未啟動招投標工作。涉案8—11棟工程僅僅是吉某公司開發(fā)的高信—郁金香舍部分工程，是2010年7月啟動招投標程序，咸某公司嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）規(guī)定進行投標并中標。2.《工程施工總承包協(xié)議書》并未實際履行，因為吉某公司未提供任何證據(jù)證明咸某公司實施了為所有參與競標單位編制投標書，選定配合投標的其他參與競標單位，以及承擔(dān)所有參與競標單位的投標費用的行為。（二）原審判決認定備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》（合同編號20100801，以下簡稱備案建設(shè)工程施工合同）無效，并按照雙方簽訂的非備案三份《建設(shè)工程施工承包合同》（以下簡稱三份建設(shè)工程施工合同）確定工程價款，適用法律錯誤。1.吉某公司提供的證據(jù)不能否定雙方簽訂的備案建設(shè)工程施工合同法律效力，也沒有證據(jù)能夠證明涉案工程招投標程序存在重大瑕疵或違法之處。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設(shè)工程施工解釋一）第二十一條規(guī)定，三份建設(shè)工程施工合同與備案建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案建設(shè)工程施工合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。3.一審法院依備案建設(shè)工程施工合同鑒定的工程結(jié)算造價為100242550.11元，該鑒定報告己經(jīng)庭審質(zhì)證認可，應(yīng)當(dāng)作為本案工程總造價的結(jié)算依據(jù)。（三）即使涉案合同均無效，原審判定的結(jié)算方法也不合理。1.根據(jù)建設(shè)工程施工解釋一第二條規(guī)定，工程驗收合格的，由承包人選擇以哪份合同進行結(jié)算。當(dāng)依三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款明顯低于承包人支付的建筑造價成本時，承包人選擇以備案建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款完全符合建設(shè)工程施工解釋一第二十一條規(guī)定。2.涉案工程已經(jīng)全部驗收合格，并交付使用，如果按三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程款，發(fā)包人將獲得承包人應(yīng)得的利潤和應(yīng)繳納國家的稅收，承包人將承擔(dān)部分建安造價成本，這與《中華人民共和國合同法》確定的公平原則不符。3.備案建設(shè)工程施工合同與三份建設(shè)工程施工合同之間的鑒定價差為37635256.71元，主要體現(xiàn)在結(jié)算工程價款是否遇人工工資、主材價格等變化按實調(diào)整并取費。如依三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款將嚴重低于建造成本價格。（四）甲供材料費不包含在依三份建設(shè)工程施工合同鑒定結(jié)果之中，應(yīng)當(dāng)返還給咸某公司。（五）原審判決認定由咸某公司承擔(dān)罰款733959.70元不合理，與咸某公司項目負責(zé)人簽字確認的罰款比例不符，也與三份建設(shè)工程施工合同約定不符，并且罰款均是因吉某公司未按合同約定足額支付工程款造成的。（六）關(guān)于原審判決工程欠款利息計算的起止時間有誤，應(yīng)從工程實際交付時開始起算。（七）吉某公司反訴的自認事實和確認工程款的行為不應(yīng)被有意回避。吉某公司在反訴中明確認可按照備案建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款，在調(diào)解中確認工程總價款為9313萬元，應(yīng)當(dāng)確認。咸某公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規(guī)定申請再審。

經(jīng)審查，備案建設(shè)工程施工合同對履約保證金、工程進度款的支付等等內(nèi)容未予載明。而三份建設(shè)工程施工合同則對上述相關(guān)內(nèi)容均明確作出了約定。并且，其中2010年6月9日建設(shè)工程施工合同的簽訂在備案建設(shè)工程施工合同簽訂之前，因此，原審判決在對備案建設(shè)工程施工合同與三份建設(shè)工程施工合同簽訂時間、所涉內(nèi)容進行比較的基礎(chǔ)上，確定雙方當(dāng)事人真實意思表示，認定三份建設(shè)工程施工合同為實際履行的參照依據(jù)正確，應(yīng)當(dāng)參照三份建設(shè)工程施工合同約定結(jié)算工程款，無明顯不當(dāng)。另，原審法院參照《湖南省建設(shè)工程工程量清單計價辦法》規(guī)定的最低人工工資標準，結(jié)合案件實際情況，對咸某公司關(guān)于人工工資部分不應(yīng)下浮的上訴請求已予以支持，按雙方當(dāng)事人確認的下浮前的數(shù)額認定，在一審認定的工程總價款上增加1071508元。因此，咸某公司在再審申請中認為原審法院未考慮人工工資等變化對工程造價的影響顯失公平，主張以備案建設(shè)工程施工合同作為結(jié)算依據(jù)對工程款進行調(diào)整，與本案查明事實不符，不能成立。而咸某公司主張建設(shè)工程施工解釋一第二十一條的適用不以備案合同是否有效為前提，顯然屬于對相關(guān)法律條文理解有誤。

（二）關(guān)于原審判決對甲供材料款、罰款、利息起算時間等處理是否正確的問題。經(jīng)審查，甲供材料費系一審吉某公司舉證應(yīng)當(dāng)從工程總造價中扣除的款項?！陡咝庞艚鹣闵?-11棟及南區(qū)地下室建安工程司法鑒定報告》（友誼國際司鑒[2017]A007號）也明確甲供材料范圍按吉某公司提供的購銷合同和甲供材料明細予以確定，金額未計入鑒定結(jié)果。并在“鑒定結(jié)論”部分載明，吉某公司共應(yīng)向咸某公司支付工程款72127606.57元（后調(diào)整為72223715.65元），不含甲供材料費4387976.68元?，F(xiàn)咸某公司主張將甲供材料款扣除沒有事實依據(jù)。至于咸某公司主張主材價格等變化應(yīng)按實調(diào)整并取費，也與三份建設(shè)工程施工合同約定內(nèi)容不符，故咸某公司該項再審申請理由不能成立。

關(guān)于罰款問題，原審查明，雙方當(dāng)事人于庭審中陳述，對鬧事者處以罰款雙方之前有過約定，發(fā)生的733959.70元罰款，其中57萬元雙方當(dāng)場簽字認可，另外16萬余元系陳海鶴已簽字確認，故，原審判決認定上述罰款由咸某公司承擔(dān)有事實依據(jù)。咸某公司在未提供新的證據(jù)情形下，其再審申請理由不能成立。

關(guān)于涉案工程欠款利息起算的時間，咸某公司主張應(yīng)從工程實際交付時開始起算。雙方在三份建設(shè)工程施工合同中約定了工程款的付款進度，原審判決據(jù)此計算欠付工程款的利息起算時間亦無不當(dāng)。

（三）關(guān)于吉某公司在反訴、調(diào)解過程中的自認事實應(yīng)否確認的問題。經(jīng)審查，原審法院未曾受理反訴，咸某公司主張對吉某公司在反訴中的自認予以確認無事實依據(jù)。對于當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)，吉某公司該項主張不能成立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張穎新

審判員　　奚向陽

審判員　　江顯和

二〇一九年二月二十五日

法官助理孫茜