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實(shí)事集團(tuán)建設(shè)工程有限公司、申屠偉建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2020-05-25 塵埃 評(píng)論0

中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申2737號(hào)
再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人):實(shí)事集團(tuán)建設(shè)工程有限公司。住所地:浙江省溫州市城東街道總商會(huì)大廈22層2203室。
法定代表人:陳友德,該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:劉偉,陜西華秦律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:張軍軍,陜西華秦律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被申請(qǐng)人(一審原告、二審被上訴人):申屠偉,男,1972年8月11日出生,漢族,住浙江省磐安縣。
委托訴訟代理人:曾成安,浙江五聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人(一審被告):陜西江林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地:陜西省西安市未央?yún)^(qū)太元路中段路北匯林華城付1幢2層201室。
法定代表人:王占林,該公司董事長(zhǎng)。
一審被告:陜西江林龍騰置業(yè)有限公司。住所地:陜西省西安市雁塔區(qū)子午大道368號(hào)江林新城1幢08室。
法定代表人:王占林,該公司董事長(zhǎng)。
再審申請(qǐng)人實(shí)事集團(tuán)建設(shè)工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱實(shí)事公司)因與被申請(qǐng)人申屠偉、陜西江林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱江林公司)及一審被告陜西江林龍騰置業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱龍騰公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服陜西省高級(jí)人民法院(2018)陜民終238號(hào)民事判決,向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
實(shí)事公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q,本案符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形,應(yīng)予再審。請(qǐng)求:1.依法撤銷陜西省高級(jí)人民法院(2018)陜民終238號(hào)民事判決、陜西省西安市中級(jí)人民法院(2016)陜01民初486號(hào)民事判決,判決發(fā)回重審;2.本案一審、二審、再審訴訟費(fèi)用、鑒定費(fèi)由被申請(qǐng)人申屠偉承擔(dān)。事實(shí)和理由:1.一審、二審法院認(rèn)定實(shí)事公司自2010年11月1日付第一筆工程款時(shí)就明知被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人錯(cuò)誤。(1)2010年1月6日申請(qǐng)人實(shí)事公司與陜西紅佑安裝工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱紅佑公司。2011年5月4日,紅佑公司名稱變更為陜西中霸商貿(mào)有限公司,以下簡(jiǎn)稱中霸公司)簽訂《西安市江林新城居住B區(qū)工程安裝工程分包合同》(以下簡(jiǎn)稱《安裝工程分包合同》,約定江林新城居住B區(qū)工程水、電、暖通安裝工程由紅佑公司進(jìn)行施工。合同簽訂后,紅佑公司組織人員進(jìn)行施工。2010年4月30日,紅佑公司向申請(qǐng)人出具委托書,載明該安裝工程由被申請(qǐng)人申屠偉全權(quán)負(fù)責(zé),委托期限自簽字之日起至工程結(jié)束為止。該委托表明,被申請(qǐng)人申屠偉是中霸公司在該安裝工程項(xiàng)目中的代理人,代理中霸公司在施工過程中監(jiān)督工程進(jìn)度,管理施工人員,負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與工程有關(guān)的事宜,并非代替中霸公司履行合同義務(wù)。合同簽訂后,紅佑公司于2010年5月開始施工,至2013年2月撤離施工現(xiàn)場(chǎng),期間申請(qǐng)人在施工現(xiàn)場(chǎng)未見過被申請(qǐng)人申屠偉。(2)申請(qǐng)人2010年11月1日向紅佑公司付第一筆工程款,2010年11月至2013年2月間支付的工程款,領(lǐng)款臺(tái)賬第一頁分包單位名稱處記載“申屠偉”、“申屠洪斌”字樣,是因?yàn)橛捎涊d名稱的人實(shí)際領(lǐng)款,申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人申屠偉收取工程款未提出異議并非因?yàn)橹榔涫菍?shí)際施工人,而是基于2010年4月30日紅佑公司向申請(qǐng)人出具的委托書。委托書中載明被申請(qǐng)人申屠偉有權(quán)辦理工程結(jié)算及領(lǐng)款、付款事宜,并且在此期間的付款,均由中霸公司出具收據(jù)并加蓋單位公章。一審、二審法院將被申請(qǐng)人申屠偉領(lǐng)款的行為過度理解,依此認(rèn)定領(lǐng)款人即為實(shí)際施工人,既不符合常理,也不符合案件事實(shí)。(3)一審法院錯(cuò)誤適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款,忽視紅佑公司向申請(qǐng)人出具委托書的事實(shí),認(rèn)定被申請(qǐng)人申屠偉為實(shí)際施工人,并在認(rèn)定其為實(shí)際施工人的基礎(chǔ)上推定申請(qǐng)人明知其為實(shí)際施工人錯(cuò)誤。在被申請(qǐng)人申屠偉向西安市中級(jí)人民法院提供證據(jù)之前,申請(qǐng)人一直認(rèn)為是中霸公司進(jìn)行施工,被申請(qǐng)人申屠偉代理中霸公司負(fù)責(zé)監(jiān)工、管理,并且賬務(wù)往來也是申請(qǐng)人與中霸公司之間進(jìn)行的,并不知道被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人。(4)被申請(qǐng)人申屠偉在2010年5月至2013年2月的施工期間,申請(qǐng)人在施工現(xiàn)場(chǎng)未見過被申請(qǐng)人申屠偉,且其沒有原始施工資料,沒有施工期間的聯(lián)系單,沒有退場(chǎng)時(shí)的移交記錄,退場(chǎng)后也一直沒有向申請(qǐng)人提交決算資料,申請(qǐng)人也未向被申請(qǐng)人申屠偉個(gè)人支付過工程款,其向一審、二審法院提供的資料均為復(fù)印件,不能證明被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人。(5)一審、二審法院依據(jù)中霸公司于2014年12月1日與被申請(qǐng)人申屠偉簽訂的《協(xié)議》(約定由紅佑公司的名義承包,由申屠偉為實(shí)際施工人施工承建的江林新城二期工程的水電安裝工程,全部由申屠偉完成施工。)及中霸公司所稱于2014年10月27日發(fā)出的《通知》(主要內(nèi)容為紅佑公司承包案涉工程,由被申請(qǐng)人申屠偉實(shí)際施工。)認(rèn)定申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人錯(cuò)誤。因?yàn)樯鲜觥秴f(xié)議》和《通知》均是被申請(qǐng)人申屠偉在2016年5月9日西安市中級(jí)人民法院審理過程中作為證據(jù)提交,在此之前申請(qǐng)人并不知曉。中霸公司未參與訴訟,對(duì)《協(xié)議》和《通知》的真實(shí)性無法認(rèn)定,且《通知》時(shí)間比《協(xié)議》時(shí)間要早,明顯邏輯不通?;谏鲜鍪聦?shí),申請(qǐng)人在案件于2016年5月9日西安市中級(jí)人民法院證據(jù)交換之前,并不知道被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人。一審、二審法院在認(rèn)定被申請(qǐng)人申屠偉是施工人的基礎(chǔ)上結(jié)合付款臺(tái)賬推定申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人,無確切的證據(jù)證明,并不符合案件事實(shí),明顯錯(cuò)誤。2.一審、二審法院認(rèn)定以及一審法院委托鑒定的中霸公司實(shí)際施工范圍是《安裝工程分包合同》中全部水電暖安裝工程錯(cuò)誤。(1)案涉《安裝工程分包合同》由申請(qǐng)人與紅佑公司簽訂,施工期間被申請(qǐng)人申屠偉未在施工現(xiàn)場(chǎng)。被申請(qǐng)人申屠偉主張由其實(shí)際施工,應(yīng)當(dāng)由其舉證證明其是實(shí)際施工人以及施工工程量。但是一審法院在被申請(qǐng)人申屠偉只提供復(fù)印件的情況下,要求申請(qǐng)人及其他一審被告提供案涉工程相關(guān)施工資料,明顯不符合證據(jù)規(guī)則。即便如此,一審法院對(duì)申請(qǐng)人提交的用以證明工程由中霸公司施工以及存在未完成工程量的證據(jù)仍以無江林公司工程部蓋章,無監(jiān)理公司、申屠偉簽字認(rèn)可為由未予采信。一審、二審中申請(qǐng)人向法庭提交的江林公司于2013年9月17日出具的《剩余工程量工作聯(lián)系單》中記載1、2、3、5、6、7號(hào)樓未完成工程量有電纜鋪設(shè)、動(dòng)力配電箱、柜安裝、夾層橋架安裝、夾層照明、地下室人防線纜安裝、人防給、排水安裝、采暖主環(huán)網(wǎng)管道安裝;給水管道保溫、標(biāo)示、采暖管道除銹、保溫、標(biāo)示等。二審中申請(qǐng)人向法庭提交的監(jiān)理公司與江林公司于2018年4月18日共同出具的《證明》完全可以證明案涉工程并非由被申請(qǐng)人申屠偉施工并且案涉工程存在甲方供應(yīng)電線、電纜、母線槽、架橋、動(dòng)力配電箱、樓層配電箱、戶內(nèi)箱、地下室壓力排水、污水泵等材料;整體未施工的有會(huì)所全部安裝工程、2#樓采暖工程、室外給排水工程中的排水管道、雨水管道。上述兩份證據(jù)足以證明案涉工程存在未完成工程量,并且二審中監(jiān)理公司與江林公司共同出具的《證明》中記載的施工人為中霸公司,并非被申請(qǐng)人申屠偉,但法庭亦未采信明顯錯(cuò)誤。在被申請(qǐng)人申屠偉無法證明其為實(shí)際施工人以及其施工范圍的情況下,一審、二審法院依總包方提供的資料簡(jiǎn)單認(rèn)定工程由被申請(qǐng)人申屠偉施工且施工范圍是全部水電暖安裝工程明顯錯(cuò)誤。(2)一審法院依據(jù)被申請(qǐng)人申屠偉的申請(qǐng),委托陜西宏業(yè)造價(jià)工程師事務(wù)所有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱宏業(yè)公司)對(duì)案涉工程施工造價(jià)進(jìn)行了鑒定,但是該鑒定所依據(jù)的材料是被申請(qǐng)人申屠偉提供的復(fù)印件,所需圖紙是由一審被告江林公司提交的總設(shè)計(jì)圖紙。該鑒定意見的鑒定范圍也是照搬《安裝工程分包合同》內(nèi)容,是對(duì)合同中全部工程總造價(jià)做出鑒定,并非僅對(duì)中霸公司施工工程量做出鑒定,鑒定意見并沒有扣除非中霸公司施工部分的工程量。而事實(shí)是,合同中約定部分工程由業(yè)主指定分包,案涉工程并非由中霸公司全部施工。2013年2月中霸公司撤出江林新城B區(qū)水電安裝工地,尚有部分工程未完成。2013年8月至2016年6月間,江林公司對(duì)中霸公司(申屠偉)未完工部分以及施工質(zhì)量不合格部分另交他人進(jìn)行施工、維修,其中包括所有室外場(chǎng)地的電氣工程和給排水工程、地下車庫(kù)工程、B區(qū)2號(hào)樓采暖工程以及小區(qū)會(huì)所工程。前述工程的施工人并非中霸公司,一審、二審法院將其計(jì)入中霸公司施工范圍錯(cuò)誤。3.一審、二審法院未能查明中霸公司(申屠偉)實(shí)際施工工程量。(1)一審直接認(rèn)定江林新城B區(qū)設(shè)計(jì)圖紙中所有水、電、暖工程均由申屠偉完成施工錯(cuò)誤。本案中,鑒定意見書的鑒定依據(jù)包括:《工程承包施工協(xié)議書》《安裝工程分包合同》、承建單位實(shí)事公司向江林公司提交的決算文件及建設(shè)方江林公司提供的工程設(shè)計(jì)圖紙。鑒定意見書中的工程量為江林新城B區(qū)全部水、電、暖安裝工程量,包括實(shí)事公司、江林公司完成的水、電、暖工程量。對(duì)中霸公司(申屠偉)未完成的工程量、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)導(dǎo)致維修、修補(bǔ)的工程量未予扣減,不能作為中霸公司(申屠偉)水、電、暖工程的結(jié)算量。(2)一審中鑒定機(jī)構(gòu)出具的《關(guān)于陜宏工鑒【2017】002號(hào)鑒定意見書異議回復(fù)》《情況說明》中已表明,對(duì)于有爭(zhēng)議的工程量由法院裁定是否扣減。一審法院未查明存在爭(zhēng)議的工程量是否應(yīng)予扣減,在一審判決中均未扣減。(3)按照《工程承包施工協(xié)議書》第6.3條,《安裝工程分包合同》第2.2.1條和第3.5條的約定,安裝材料按信息價(jià)下浮15%,鑒定未下浮,不符合合同約定,鑒定意見損害實(shí)事公司的合法權(quán)益。4.宏業(yè)公司作出鑒定報(bào)告書的依據(jù)錯(cuò)誤,鑒定意見不能作為認(rèn)定工程量和工程總造價(jià)的依據(jù)。(1)一審法院在認(rèn)定《安裝工程分包合同》有效的情況下,直接委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定,而鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定報(bào)告書所依據(jù)的《安裝工程分包合同》被二審法院認(rèn)定無效,因此,該鑒定報(bào)告依據(jù)《安裝工程分包合同》約定的取費(fèi)條款計(jì)取案涉工程造價(jià),明顯錯(cuò)誤。此外,鑒定機(jī)構(gòu)將《安裝工程分包合同》作為鑒定依據(jù)時(shí)并未完全依據(jù)該合同,其中約定的應(yīng)由中霸公司(申屠偉)承擔(dān)費(fèi)用的條款,鑒定機(jī)構(gòu)并未采納。該鑒定報(bào)告書不能據(jù)實(shí)完整的體現(xiàn)案涉工程量和工程總造價(jià),依據(jù)鑒定報(bào)告書認(rèn)定事實(shí)并作出判決,明顯錯(cuò)誤。(2)司法鑒定程序中,本應(yīng)由中霸公司(申屠偉)提供證據(jù)證明工程決算的決算依據(jù)和施工資料,如:竣工圖、施工日志、簽證聯(lián)系單等,中霸公司(申屠偉)均未提供。一審法院指定由實(shí)事公司、江林公司提供,將舉證責(zé)任倒置,不符合證據(jù)規(guī)則,使該案工程造價(jià)鑒定結(jié)論實(shí)際為實(shí)事公司與江林公司之間的工程造價(jià)鑒定。工程造價(jià)的計(jì)費(fèi)依據(jù)成為實(shí)事公司與江林公司的有效合同,而中霸公司(申屠偉)與實(shí)事公司之間的分包合同被認(rèn)定為無效合同,該鑒定意見不能反映中霸公司(申屠偉)實(shí)際施工的工程造價(jià)。5.實(shí)事公司已支付工程款中包括實(shí)事公司代中霸公司支付的款項(xiàng),不應(yīng)再進(jìn)行支付。中霸公司(申屠偉)于2013年撤出施工現(xiàn)場(chǎng),但案涉工程尚未全部完成施工,已經(jīng)施工的部分有的需要維修。在此情況下,實(shí)事公司自原材料供應(yīng)商處采購(gòu)材料,派工人施工并直接支付款項(xiàng),并無任何不當(dāng)。實(shí)事公司支付西諾電器款、宏景材料款、楊雄飛開關(guān)款、華宇管業(yè)款、力天世紀(jì)機(jī)電公司地輻熱工程款共計(jì)3490270元,實(shí)事公司與江林公司代中霸公司支付工人工資共計(jì)1438582元,江林公司修復(fù)費(fèi)用、代付保養(yǎng)費(fèi)用、安裝材料款共計(jì)1692380元,上述費(fèi)用應(yīng)當(dāng)在實(shí)事公司應(yīng)付中霸公司(申屠偉)的費(fèi)用中予以扣除,以免實(shí)事公司二次支付該費(fèi)用,損害實(shí)事公司的合法權(quán)益。6.一審法院關(guān)于工程款計(jì)算和已付工程款數(shù)額查明與實(shí)際不符,二審法院予以確認(rèn)錯(cuò)誤。(1)一審法院委托宏業(yè)公司對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定,宏業(yè)公司出具的鑒定意見總造價(jià)為43836280.47元,扣除23%的管理費(fèi)和稅金,扣除后工程造價(jià)為33753935.96元。但是該鑒定意見是對(duì)全部工程的用工用料做出,并非只對(duì)中霸公司施工的工程做出鑒定。根據(jù)《安裝工程分包合同》第3.10條約定:“安裝工程用水泥、砂、磚、鋼筋、模板等材料均由分包方自行承擔(dān)?!钡?.2條約定:“本工程所用施工機(jī)械、生產(chǎn)工具、材料等均由分包方自備,費(fèi)用由分包方承擔(dān)?!币粚彿ㄔ好髦摷s定內(nèi)容,但一審法院認(rèn)為材料由分包方自備,費(fèi)用由分包方承擔(dān),不是約定該類費(fèi)用在工程造價(jià)中予以扣除,該理解明顯與合同內(nèi)容相悖,與常理不符。且宏業(yè)公司鑒定意見中并未對(duì)扣取與否表明觀點(diǎn),鑒定意見中記述“是否扣取由法院裁決”,并非一審法院表述的“不應(yīng)扣除”。一審法院曲解合同約定,在計(jì)算工程款時(shí)未扣除以下應(yīng)予扣除的款項(xiàng):第一,中霸公司未完成的由江林公司與申請(qǐng)人施工部分工程款,即室外場(chǎng)地電氣工程、給排水工程的造價(jià)3507922.51元,江林公司施工的地下車庫(kù)工程1340321.12元,江林公司施工的B區(qū)2號(hào)樓采暖工程996264.48元。第二,業(yè)主指定分包的消防噴淋系統(tǒng)、消防火災(zāi)自動(dòng)報(bào)警系統(tǒng)預(yù)埋部分1310300.18元。第三,《安裝工程分包合同》外的小區(qū)會(huì)所造價(jià)203959.77元。第四,合同約定應(yīng)由中霸公司承擔(dān)的機(jī)械費(fèi)525358.43元、材料費(fèi)4758038.4元。第五,申請(qǐng)人代中霸公司支付的材料款、工程款3490270元,代中霸公司支付工人工資1438582元及江林公司修復(fù)費(fèi)用、代付保養(yǎng)費(fèi)用、安裝材料款1692380元。上述非中霸公司施工部分及應(yīng)由中霸公司承擔(dān)部分的款項(xiàng)共計(jì)19263396.89元,應(yīng)在工程總造價(jià)中予以扣除。一審法院未予扣除,二審法院在判決中,依然在總造價(jià)中未扣除非中霸公司施工部分及應(yīng)由中霸公司承擔(dān)部分的款項(xiàng)明顯錯(cuò)誤。(2)關(guān)于已付工程款,一審、二審法院對(duì)申請(qǐng)人代中霸公司向第三方材料供應(yīng)商付款不予確認(rèn)錯(cuò)誤。2013年2月中霸公司撤出施工現(xiàn)場(chǎng),但該工程尚有未完工部分以及質(zhì)量不合格部分需要進(jìn)行施工或維修。申請(qǐng)人為保證案涉工程順利完工,在材料供應(yīng)商不變的情況下購(gòu)買施工材料,由申請(qǐng)人直接向材料供應(yīng)商付款,并無任何不當(dāng)。且二審法院已認(rèn)定申請(qǐng)人提交的向第三方材料供應(yīng)商付款憑證大多發(fā)生在2013年1月22日之后,也就是對(duì)申請(qǐng)人提交的購(gòu)買材料情況的證據(jù)予以確認(rèn),中霸公司離場(chǎng)事實(shí)結(jié)合申請(qǐng)人提交的維修人工清單、派工單以及2013年1月22日以后的付款憑證,完全可以確定,中霸公司撤出施工現(xiàn)場(chǎng)時(shí)有未完成工程量,并且確有申請(qǐng)人和江林公司施工。根據(jù)合同約定,該材料費(fèi)應(yīng)由中霸公司承擔(dān),故2013年2月后申請(qǐng)人與江林公司支付的工程款及代付的材料款應(yīng)計(jì)算在已付工程款之中。(3)一審、二審法院對(duì)甲方所付工程款不予確認(rèn),除對(duì)申請(qǐng)人和江林公司施工工程不予認(rèn)定外,一審、二審法院認(rèn)定申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人但未按照2013年1月22日被申請(qǐng)人申屠偉出具的《聲明》付款至被申請(qǐng)人申屠偉個(gè)人賬戶,該認(rèn)定明顯錯(cuò)誤。一審、二審法院認(rèn)定申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人申屠偉為實(shí)際施工人是依據(jù)2014年12月1日中霸公司與被申請(qǐng)人申屠偉簽署的《協(xié)議》、2014年10月27日中霸公司發(fā)出的《通知》以及實(shí)事公司提供的付款臺(tái)賬推定的結(jié)論,而上述《協(xié)議》是在中霸公司撤出施工現(xiàn)場(chǎng)后簽署的,并且申請(qǐng)人從未收到中霸公司發(fā)出的《通知》,至于2010年11月至2012年12月期間的付款臺(tái)賬,臺(tái)賬記載申屠偉、申屠洪斌均領(lǐng)取過工程款,且收款收據(jù)是由中霸公司加蓋單位公章后出具的。申請(qǐng)人只知被申請(qǐng)人申屠偉是中霸公司的代理人或案涉工程的負(fù)責(zé)人,并無權(quán)指定工程款要付至被申請(qǐng)人申屠偉個(gè)人銀行賬戶,申請(qǐng)人收到被申請(qǐng)人申屠偉發(fā)出的《聲明》,也不能據(jù)此認(rèn)定申請(qǐng)人明知被申請(qǐng)人申屠偉就是實(shí)際施工人,更不能據(jù)此《聲明》就否定申請(qǐng)人支付工程款的事實(shí)及效力。申請(qǐng)人與中霸公司就本工程項(xiàng)目的賬務(wù)往來,均是由中霸公司出具收款憑證,申請(qǐng)人并不知道被申請(qǐng)人申屠偉是實(shí)際施工人,直至被申請(qǐng)人申屠偉在西安市中級(jí)人民法院庭審中提交了證據(jù),申請(qǐng)人才知道案涉工程由被申請(qǐng)人申屠偉施工。即使一審、二審法院認(rèn)定申請(qǐng)人知道被申請(qǐng)人申屠偉實(shí)際施工,但知道的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是被申請(qǐng)人申屠偉向西安市中級(jí)人民法院提交證明其是施工人的證據(jù)時(shí)。在此之前,申請(qǐng)人所有支付工程款的行為和代付材料款的行為都對(duì)中霸公司(申屠偉)發(fā)生效力。7.二審法院認(rèn)定案涉《安裝工程分包合同》無效錯(cuò)誤?!栋惭b工程分包合同》是由申請(qǐng)人與紅佑公司就江林新城居住B區(qū)工程水、電、暖通安裝工程簽訂的分包合同。合同雙方主體適格,權(quán)利義務(wù)明確,沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,二審法院認(rèn)定《安裝工程分包合同》屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定的沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情形,認(rèn)定合同無效明顯錯(cuò)誤。其所依據(jù)的證據(jù)2010年6月27日紅佑公司、孔偉東與申屠偉簽訂的《協(xié)議書》、2014年12月1日中霸公司與被申請(qǐng)人申屠偉簽訂的《協(xié)議》以及申請(qǐng)人從未收到的2014年10月27日中霸公司發(fā)出的《通知》均形成于《安裝工程分包合同》簽訂后,合同簽訂時(shí)申請(qǐng)人對(duì)紅佑公司是否存在被借用資質(zhì)的情況并不知情,并且中霸公司未參與訴訟,該證據(jù)真實(shí)性難以查明。二審法院依據(jù)形成于合同簽訂后且真實(shí)性不明的證據(jù)認(rèn)定合同無效,但是一審法院將該合同按照有效處理并委托宏業(yè)公司依據(jù)該合同做出鑒定意見。二審法院認(rèn)定合同無效,而一審法院認(rèn)定有效,屬于一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤,本應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條改判、撤銷或變更,但是二審法院不僅對(duì)依據(jù)該合同做出的鑒定意見予以認(rèn)可,而且維持了一審判決,明顯錯(cuò)誤。且二審法院認(rèn)定合同無效,剝奪了合同主體對(duì)合同效力認(rèn)定錯(cuò)誤時(shí)的上訴權(quán)利。8.一審程序遺漏應(yīng)當(dāng)參與訴訟的當(dāng)事人,程序不當(dāng)導(dǎo)致案件事實(shí)不能查明,二審法院對(duì)此未予糾正。(1)一審程序中,被申請(qǐng)人申屠偉已經(jīng)將中霸公司列為被告,但是開庭后撤回對(duì)中霸公司的起訴,在未征求申請(qǐng)人意見的情況下,一審法院予以準(zhǔn)許不當(dāng)。作為案涉工程合同的當(dāng)事人,未能參與本案的審理,而被申請(qǐng)人申屠偉所提供的證據(jù)又均是未經(jīng)確認(rèn)的復(fù)印件,導(dǎo)致案件事實(shí)難以查明。并且本案在一審程序中申請(qǐng)人口頭向法庭提出反訴請(qǐng)求,但是一審法院以未確定案涉工程實(shí)際施工人為由不予受理,損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。因此,在未將中霸公司列為當(dāng)事人的情況下,不僅影響案件事實(shí)的查明,還嚴(yán)重?fù)p害申請(qǐng)人的合法權(quán)益。在二審程序中申請(qǐng)人向法庭提出此問題,但二審法院未予處理。(2)一審法院在未查明被申請(qǐng)人申屠偉是否為實(shí)際施工人,未確定中霸公司(申屠偉)施工工程范圍的情況下,啟動(dòng)鑒定程序,并且指定申請(qǐng)人、江林公司提供本應(yīng)由中霸公司(申屠偉)提供的鑒定所需材料,將舉證責(zé)任倒置,不符合證據(jù)規(guī)則,加重了申請(qǐng)人、江林公司的舉證責(zé)任,使得該工程造價(jià)鑒定實(shí)際成為了申請(qǐng)人與江林公司之間的工程造價(jià)鑒定。申請(qǐng)人提起上訴時(shí)提出該問題,但是二審法院對(duì)此亦未處理,明顯不當(dāng)。綜上所述,本案中存在遺漏當(dāng)事人、案涉合同效力認(rèn)定錯(cuò)誤、案涉工程量查明錯(cuò)誤、工程款計(jì)算方式和已付工程款數(shù)額查明錯(cuò)誤等情況,依據(jù)上述錯(cuò)誤認(rèn)定作出的判決嚴(yán)重?fù)p害申請(qǐng)人實(shí)事公司的合法權(quán)益,特申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
申屠偉提交意見稱,二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,請(qǐng)求駁回再審申請(qǐng)。事實(shí)與理由:1.二審法院認(rèn)定實(shí)事公司自2010年11月1日付第一筆工程款時(shí)就明知申屠偉系工程實(shí)際施工人完全正確。(1)答辯人與實(shí)事公司董事長(zhǎng)都是浙江人,早就認(rèn)識(shí)。答辯人原先并不知道案涉工程,是在實(shí)事公司董事長(zhǎng)的介紹下,從別人手上受讓了該工程。(2)大量書證可以證明申屠偉是案涉工程的實(shí)際施工人。第一,2010年6月27日,紅佑公司、孔偉東與申屠偉簽訂的《協(xié)議書》第二條約定,申屠偉在西安江林新城居住B區(qū)的水電安裝工程施工中,應(yīng)全面履行與實(shí)事公司簽訂的水電安裝分包合同中的權(quán)利義務(wù),承擔(dān)一切質(zhì)量、安全、債權(quán)債務(wù)關(guān)系,其行為與紅佑公司無關(guān)。第二,2010年4月30日,紅佑公司出具給實(shí)事公司的《委托書》記載,申屠偉全面履行水電安裝分包合同中的權(quán)利義務(wù)。第三,2010年11月1日付第一筆工程款時(shí),領(lǐng)款人處填寫的就是答辯人申屠偉的名字。第四,2014年12月1日,中霸公司與申屠偉簽訂的《協(xié)議》第一條記載,江林新村二期工程的水電安裝工程,由紅佑公司的名義承包,由申屠偉為實(shí)際施工人,工程全部由申屠偉完成施工,工程款項(xiàng)全部歸申屠偉所有。(3)在工程施工過程中,實(shí)際施工人員的工資是由申屠偉個(gè)人發(fā)放,工程款項(xiàng)由申屠偉個(gè)人確認(rèn),也證明申屠偉是工程的實(shí)際施工人。申屠偉提供的證據(jù)24《2012年生活費(fèi)預(yù)支表》和證據(jù)25《2012年度工資發(fā)放總表》可以充分證明,工程施工人員的日常工資全部由申屠偉個(gè)人發(fā)放,進(jìn)而可以印證申屠偉就是案涉工程的實(shí)際施工人。(4)實(shí)事公司明知案涉工程的實(shí)際施工人是申屠偉,并與申屠偉之間實(shí)際發(fā)生了多次款項(xiàng)結(jié)算和工程聯(lián)系單簽署行為。第一,申屠偉提供的證據(jù)14《銀行交易明細(xì)》證明,實(shí)事公司在2013年2月4日退給申屠偉工程施工保證金人民幣80萬元,該金額與申屠偉提供的證據(jù)2和證據(jù)3中的保證金金額一致。第二,申屠偉提供的證據(jù)23《2013年2月6日收款收據(jù)》記載,申屠偉在收到實(shí)事公司退回的施工保證金80萬元后,向?qū)嵤鹿境鼍吡耸盏奖WC金的收據(jù),證明申屠偉系工程實(shí)際施工人的事實(shí)。第三,申屠偉提供的證據(jù)19實(shí)事公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人林賢東與申屠偉的通話錄音內(nèi)容也證明申屠偉系工程實(shí)際施工人。在該次通話中林賢東明確陳述:“江林公司王占林做我思想工作,叫我簽個(gè)字,說工程跟申屠偉沒有關(guān)系,我這個(gè)人也講人道,工程是你申屠偉做的,帳總是要對(duì)的,所以我也沒有答應(yīng)他?!钡谒?,實(shí)事公司提供給一審法庭的《情況說明》,也充分證明了實(shí)事公司與申屠偉個(gè)人進(jìn)行工程款結(jié)算的事實(shí)。第五,多份《工程聯(lián)系單》也證明申屠偉與實(shí)事公司之間存在著實(shí)際工程承包的合同關(guān)系。(5)實(shí)事公司所提答辯人未提供原始施工資料的問題,責(zé)任完全在實(shí)事公司一方。一審法院要求實(shí)事公司提供圖紙進(jìn)行價(jià)格鑒定,符合法律規(guī)定。在施工結(jié)束即將進(jìn)入結(jié)算階段,實(shí)事公司一方帶人強(qiáng)行砸開答辯人的現(xiàn)場(chǎng)辦公室,并將答辯人現(xiàn)場(chǎng)辦公室的各種施工資料全部洗劫一空(當(dāng)時(shí)答辯人有報(bào)警),導(dǎo)致答辯人無法辦理結(jié)算?,F(xiàn)在實(shí)事公司再提出答辯人無法提供材料,顯然,絕大部分施工材料已被其強(qiáng)行搶走,答辯人客觀上自然無法提供相應(yīng)的材料。正是基于此原因,一審法院從查明案件事實(shí)出發(fā),要求實(shí)事公司和江林公司提供施工圖紙,完全符合法律規(guī)定。2.二審法院認(rèn)定的施工范圍符合相應(yīng)的事實(shí),實(shí)事公司所提的各項(xiàng)扣款理由均不能成立。(1)實(shí)事公司所提的會(huì)所不屬于答辯人施工范圍不能成立。第一,會(huì)所屬于江林新城二期工程的一小部分,而答辯人承包的是江林新城二期工程的全部水電工程,當(dāng)然里面包括了會(huì)所工程。第二,監(jiān)理公司和江林公司項(xiàng)目部2011年3月29日蓋章簽字確認(rèn)的《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單》中,明確記載了答辯人與各方就材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)中,均確認(rèn)工程包含會(huì)所。第三,實(shí)事公司與江林公司共同提供的證據(jù)《江林新城B區(qū)剩余安裝工程工程量》第4頁最后一行內(nèi)容,充分證明會(huì)所屬于答辯人承包施工的范圍。(2)實(shí)事公司所提室外工程不屬于答辯人施工范圍不能成立。第一,監(jiān)理單位、江林公司和申屠偉共同簽字蓋章確認(rèn)的2012年10月7日《工作聯(lián)系單》、2012年10月9日《工作聯(lián)系單》備注欄明確記載,室外污水、雨水材料為HDPE雙壁無縫波紋管,這也充分證明答辯人施工的范圍包括室外雨水、污水等水電管網(wǎng)工程。第二,監(jiān)理單位、江林公司和申屠偉2012年5月11日共同簽字蓋章確認(rèn)的《材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單》中明確記載,施工部位為室外給排雨水水工程,這也充分證明室外給排水工程屬于答辯人的承包范圍。第三,實(shí)事公司和江林公司共同提供的證據(jù)《江林新城B區(qū)剩余安裝工程工程量》第5頁最后一行內(nèi)容,充分證明室外工程屬于答辯人承包工程承包施工的范圍。(3)實(shí)事公司要求扣減所謂的未完工工程款的主張不能成立。第一,無論實(shí)事公司提供的《剩余安裝工程工程量》還是江林公司提供的《剩余安裝工程工程量》,均屬于江林公司單方制作形成的打印材料,不具備真實(shí)性,完全是江林公司被起訴后單方打印所形成,并且從該份《剩余安裝工程工程量》中并不能計(jì)算出未施工部分的金額。第二,根據(jù)建筑行業(yè)慣例,如果承包人有遺漏工程未施工的,現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理公司或甲方會(huì)書面通知承包人。但在本案中,答辯人根本就沒有收到江林公司或?qū)嵤鹿居惺┕の赐瓿傻耐ㄖ绻娴氖鞘S嘤羞@么多的工程沒做,實(shí)事公司完全可以書面通知答辯人,并要求答辯人繼續(xù)完成施工。但是,實(shí)事公司、江林公司均沒有通知過答辯人工程品質(zhì)或數(shù)量有問題。第三,實(shí)事公司所提供的《剩余安裝工程工程量》的內(nèi)容并不屬實(shí)。如果按照該份材料的內(nèi)容測(cè)算,則意味著整個(gè)案涉工程都不是答辯人施工的,顯然不符合客觀實(shí)際。(4)實(shí)事公司認(rèn)為整個(gè)江林房產(chǎn)二期工程沒有拿到雁塔杯,要求依據(jù)《安裝工程分包合同》第8.5條的約定扣罰2%的主張沒有事實(shí)依據(jù)。第一,《安裝工程分包合同》第8.5條的約定是,水電安裝工程要達(dá)到雁塔杯的標(biāo)準(zhǔn),若因土建施工方原因未能達(dá)到雁塔杯的標(biāo)準(zhǔn),則與水電承包方無關(guān)。同時(shí)約定,若工程文明安全施工達(dá)不到陜西省省級(jí)文明工地標(biāo)準(zhǔn),罰分包方安裝工程總價(jià)的1%,若因土建方原因未達(dá)到陜西省省級(jí)文明工地,但分包方達(dá)到標(biāo)準(zhǔn),則不扣除。第二,目前實(shí)事公司只證明了工程沒有拿到雁塔杯和陜西省省級(jí)文明工地,但并沒有證明沒拿到獎(jiǎng)杯的原因是由于答辯人施工的品質(zhì)。沒有拿到獎(jiǎng)杯的原因有很多種,包括沒有申報(bào)獎(jiǎng)杯、評(píng)選單位不配合、土建方施工質(zhì)量等等原因,不能就此將責(zé)任推到答辯人身上,并以此來扣減答辯人的工程款。第三,上述約定是要求施工達(dá)到雁塔杯的標(biāo)準(zhǔn),并未要求工程要拿到雁塔杯,這是兩個(gè)不同的概念。(5)實(shí)事公司要求依據(jù)《安裝工程分包合同》第3.10條和第4.2條扣減安裝工程用的材料費(fèi)用和施工機(jī)械費(fèi)用,完全沒有事實(shí)和法律依據(jù)。第一,《安裝工程分包合同》第3.10條和第4.2條只是約定在實(shí)事公司已按照約定標(biāo)準(zhǔn)支付工程價(jià)款的情況下,工程所涉及的材料和施工費(fèi)用均由承包方承擔(dān)。通俗的說法就是工程造價(jià)是包干價(jià),在工程造價(jià)之外,承包方不能再找實(shí)事公司要求支付材料費(fèi)用和施工機(jī)械費(fèi)用。第二,實(shí)事公司要求扣減材料費(fèi)用和施工機(jī)械費(fèi)用的主張,明顯屬于對(duì)合同條款的理解錯(cuò)誤。按照實(shí)事公司的理解邏輯,答辯人等于要白貼實(shí)事公司材料費(fèi)和施工機(jī)械費(fèi)用,而且按照此邏輯,全部原材料款項(xiàng)都要從總工程總價(jià)中扣除,顯然實(shí)事公司對(duì)合同條款的理解錯(cuò)誤,違背基本的生活常理。3.二審判決對(duì)欠付工程款金額的認(rèn)定,有充分的事實(shí)依據(jù)且符合法律要求。(1)經(jīng)司法鑒定,已施工工程款總金額為43836280.47元,扣除管理費(fèi)和稅金23%之后的工程總造價(jià)為33753935.96元。第一,關(guān)于承包范圍。證據(jù)2《安裝工程分包合同》第3.1條約定,分包工程名稱為江林新城居住B區(qū)工程水、電、暖通安裝工程。第3.3條分包工程范圍記載,本工程中所包含的除土建工程外的有關(guān)水、電、暖通工程圖紙所列內(nèi)容均為分包工程范圍。第二,關(guān)于已施工工程金額。經(jīng)法院委托的宏業(yè)公司鑒定,已施工工程的總造價(jià)為43836280.47元,扣除管理費(fèi)和稅金23%之后的工程總造價(jià)為33753935.96元。(2)實(shí)事公司只支付了14765900元工程款,尚欠工程款本金18988035.96元。經(jīng)雙方結(jié)算,截止2013年1月22日,實(shí)事公司支付給答辯人和申屠洪斌持有紅佑公司收據(jù)以紅佑公司名義領(lǐng)取的工程款合計(jì)14763900元,此金額有實(shí)事公司提交的證據(jù)《聲明》和《情況說明》可以證明。加上后面轉(zhuǎn)賬給申屠偉的2000元,合計(jì)為14765900元,尚欠工程款本金18988035.96元。(3)2013年1月22日之后申屠洪斌從實(shí)事公司和江林公司領(lǐng)取的款項(xiàng)與申屠偉無關(guān),不屬于向申屠偉支付的工程款。因發(fā)現(xiàn)申屠洪斌有私自冒領(lǐng)工程款的行為,2013年1月申屠偉與申屠洪斌解除了雇傭關(guān)系,申屠洪斌不再負(fù)責(zé)案涉工程。2013年1月22日申屠偉特意向?qū)嵤鹿咎峤涣恕堵暶鳌罚ㄔ撟C據(jù)由實(shí)事公司提交給法庭),在該《聲明》中申屠偉明確通知實(shí)事公司自2013年1月22日起,所有工程款的領(lǐng)取必須由申屠偉本人簽字領(lǐng)款,否則不予認(rèn)可,并要求將款項(xiàng)打入申屠偉本人提供的銀行賬戶。實(shí)事公司在收到申屠偉遞交的《聲明》后,對(duì)前期通過申屠洪斌支付的款項(xiàng)進(jìn)行了結(jié)算和匯總,并在此基礎(chǔ)上由財(cái)務(wù)人員朱忠霞打印了《情況說明》(該證據(jù)由實(shí)事公司提交),在該《情況說明》中讓申屠洪斌和朱忠霞二人對(duì)前期支付的14763900元工程款的支付進(jìn)行了確認(rèn)。(4)申屠偉從未向?qū)嵤鹿景l(fā)出過任何指示付款的意思表示,實(shí)事公司支付給第三方的費(fèi)用與申屠偉無關(guān),不應(yīng)從申屠偉工程款中扣除。第一,申屠偉2013年1月22日遞交給實(shí)事公司的《聲明》已經(jīng)非常清楚的通知實(shí)事公司所有工程款必須打入申屠偉賬戶,必須只有申屠偉本人才能領(lǐng)取,不允許任何第三人來領(lǐng)取,否則申屠偉不予認(rèn)可。第二,實(shí)事公司主張2013年7月1日至2017年1月19日代答辯人向第三方支付的款項(xiàng),與答辯人并無關(guān)系,答辯人從未授權(quán)或指示過實(shí)事公司代答辯人支付款項(xiàng),答辯人也不欠第三方款項(xiàng)。在舉證之前實(shí)事公司也從未告知過答辯人有代答辯人支付款項(xiàng)的事情。實(shí)事公司沒有理由將其自己付給第三方的款項(xiàng)認(rèn)定為是給答辯人的工程款。(5)申屠偉從未向江林公司發(fā)過任何指示付款的意思表示,江林公司支付給第三方材料商的費(fèi)用與答辯人無關(guān),不應(yīng)從答辯人工程款中扣除。第一,實(shí)事公司所提供的江林公司的付款資料全部系復(fù)印件,并無原件進(jìn)行核實(shí),這些材料的真實(shí)性無法確認(rèn),無法證實(shí)江林公司向第三方材料商支付過款項(xiàng)。第二,答辯人2013年1月22日遞交給實(shí)事公司的《聲明》,已經(jīng)非常清楚的通知實(shí)事公司所有工程款必須打入答辯人賬戶,必須只有答辯人本人才能領(lǐng)取,不允許任何第三人領(lǐng)取,否則答辯人不予認(rèn)可。第三,答辯人如需到江林公司領(lǐng)取工程款,都必須得到實(shí)事公司的授權(quán)委托書和實(shí)事公司開具的收據(jù),否則江林公司不會(huì)給答辯人任何工程款。這點(diǎn)從2013年7月8日答辯人持實(shí)事公司的授權(quán)委托書和實(shí)事公司開具的130萬元收據(jù)向江林公司索要工程款,江林公司都拒絕付款的事實(shí),可以進(jìn)一步得到印證(詳見答辯人提交的證據(jù)26)。在未得到答辯人任何授權(quán)的情況下,江林公司沒有理由將答辯人的工程款支付給任何第三方。第四,實(shí)事公司主張江林公司2013年1月31日至2016年4月30日期間有支付給材料商款項(xiàng),并且主張?jiān)摽铐?xiàng)屬于支付給答辯人的工程款,沒有事實(shí)和法律依據(jù)。首先,江林公司如果真的有向第三方材料商支付的款項(xiàng),也與答辯人無關(guān)。答辯人從未授權(quán)或指示江林公司和實(shí)事公司代答辯人支付款項(xiàng),答辯人也不欠第三方材料商任何款項(xiàng)。在舉證之前,無論實(shí)事公司還是江林公司,都從未告知答辯人有代答辯人支付款項(xiàng)的事情,江林公司沒有理由將其自己付給第三方的款項(xiàng),認(rèn)定為是給答辯人的工程款。其次,上述第三方材料商,都是江林公司案涉工程之外的其他工程的材料供應(yīng)商,江林公司如果真的有支付給這些材料商的款項(xiàng),也是其他工程的材料款,與答辯人無關(guān)。此外,如果答辯人欠第三方材料商款項(xiàng),第三方材料商完全可以向答辯人主張,甚至起訴答辯人,江林公司沒有任何代答辯人支付款項(xiàng)的義務(wù)。4.二審認(rèn)定實(shí)事公司和紅佑公司及孔偉東之間的《安裝工程分包合同》無效,符合法律相關(guān)規(guī)定。(1)實(shí)事公司和紅佑公司及孔偉東之間的《安裝工程分包合同》,本質(zhì)上系孔偉東掛靠紅佑公司,在個(gè)人不具備承包資質(zhì)的情況下,借用紅佑公司的名義向?qū)嵤鹿境薪恿税干婀こ獭5谝?,《安裝工程分包合同》的承包人(乙方)為紅佑公司和孔偉東,證明孔偉東是工程的原實(shí)際承包人之一。第二,紅佑公司及孔偉東與申屠偉之間的《協(xié)議書》記載了幾個(gè)事實(shí):首先,孔偉東系案涉水電安裝工程的承包人,與實(shí)事公司簽訂了《安裝工程分包合同》。其次,由于孔偉東自身原因?qū)е潞贤瑹o法履行,孔偉東自愿將案涉工程退讓給申屠偉施工。再次,承包人的履約保證金由孔偉東實(shí)際支付(《協(xié)議書》第1條)。上述證據(jù)充分證明,在《安裝工程分包合同》的簽訂、履行、合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓過程中,均由孔偉東個(gè)人主導(dǎo),孔偉東系案涉工程的最初承包人,其實(shí)質(zhì)是借用紅佑公司的資質(zhì)承包案涉工程。(2)孔偉東借用紅佑公司名義與實(shí)事公司簽訂的《安裝工程分包合同》,依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定,沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定,認(rèn)定為無效。(3)紅佑公司及孔偉東與申屠偉之間的《協(xié)議書》,同樣屬于無效合同。紅佑公司及孔偉東與申屠偉之間的《協(xié)議書》,本質(zhì)上是孔偉東個(gè)人將《安裝工程分包合同》中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給了申屠偉,所形成的是申屠偉借用紅佑公司名義繼續(xù)承接實(shí)事公司的案涉工程。在《安裝工程分包合同》本身就屬于無效合同的情況下,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定,紅佑公司及孔偉東與申屠偉之間的《協(xié)議書》同樣屬于無效合同。5.答辯人在一審起訴時(shí)并未將中霸公司列為被告,此后雖從有利于查明案件事實(shí)角度提出過將中霸公司追加為被告,但隨后主動(dòng)撤回了追加被告的申請(qǐng),屬于原告自主選擇被告的訴權(quán)。因此,一審法院沒有將中霸公司列為被告,符合法律規(guī)定。綜上所述,二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,請(qǐng)求依法駁回實(shí)事公司的再審申請(qǐng)。
江林公司、龍騰公司未提交書面意見。
本院對(duì)二審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為,根據(jù)二審判決及實(shí)事公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛桑景傅闹饕獱?zhēng)議焦點(diǎn)為:1.申屠偉是否為案涉工程實(shí)際施工人。2.二審認(rèn)定實(shí)事公司應(yīng)向申屠偉支付工程款的數(shù)額是否正確。
關(guān)于申屠偉是否為案涉工程實(shí)際施工人的問題。本案中,案涉2010年1月6日《安裝工程分包合同》首部載明:承包方(乙方)紅佑公司(打?。┛讉|(手寫)。該協(xié)議由甲方實(shí)事公司蓋章、林賢東在委托代理人處簽字,乙方由紅佑公司蓋章、孔偉東在法人或委托代理人處簽字。2010年4月30日紅佑公司向?qū)嵤鹿境鼍叩摹段袝份d明,委托申屠偉為西安江林新城居住B區(qū)水電安裝工程的全權(quán)負(fù)責(zé)人,全面負(fù)責(zé)本工程中質(zhì)量、安全、進(jìn)度、文明施工,承擔(dān)一切責(zé)任,履行水電安裝分包合同中的權(quán)利和義務(wù),辦理工程結(jié)算及領(lǐng)款、付款事宜,紅佑公司均不參與。2010年6月27日紅佑公司、孔偉東與申屠偉簽訂的《協(xié)議書》載明,鑒于紅佑公司孔偉東作為西安江林新城二期(居住B區(qū))水電安裝分包工程的承包人,與實(shí)事公司(江林新城項(xiàng)目部)已經(jīng)簽訂水電安裝分包工程合同,由于孔偉東自身原因?qū)е潞贤瑹o法履行,孔偉東自愿將該水電安裝分包工程退讓給申屠偉施工,約定前期由孔偉東支付給實(shí)事公司的履約保證金人民幣80萬元,全部轉(zhuǎn)入申屠偉名下,申屠偉在案涉水電安裝工程施工中應(yīng)全面履行與實(shí)事公司簽訂的水電安裝分包合同中的權(quán)利和義務(wù),承擔(dān)一切質(zhì)量、安全、債權(quán)債務(wù)關(guān)系,其行為與紅佑公司及孔偉東無關(guān),申屠偉在施工中應(yīng)確保工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全文明施工,服從總包方管理,否則向?qū)嵤鹿境袚?dān)一切違約責(zé)任。2011年5月4日,紅佑公司名稱變更為中霸公司。2014年12月1日中霸公司與申屠偉簽訂的《協(xié)議》、10月27日中霸公司發(fā)出的《通知》中,中霸公司均認(rèn)可案涉工程由申屠偉作為實(shí)際施工人承建,全部由申屠偉完成施工。案涉工程大量材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單、工作聯(lián)系單及相關(guān)預(yù)決算書等書證的施工單位蓋章處有申屠偉的簽名。實(shí)事公司提交的付款臺(tái)賬第一頁分包單位名稱處是“申屠偉”,案涉工程第一筆工程款系實(shí)事公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人林賢東直接向申屠偉支付,實(shí)事公司提供的該筆付款記賬憑證子目亦記載“水電安裝(申屠偉)”。案涉工程保證金80萬元由林賢東退至申屠偉賬戶。2016年3月23日,申屠偉與林賢東的通話錄音中,林賢東認(rèn)可工程是由申屠偉所做。根據(jù)以上事實(shí),二審認(rèn)定申屠偉是案涉工程的實(shí)際施工人,該認(rèn)定并無不當(dāng),本院予以維持。
關(guān)于二審認(rèn)定實(shí)事公司應(yīng)向申屠偉支付工程款的數(shù)額是否正確的問題。本案中,一審法院根據(jù)申屠偉的申請(qǐng),委托具有鑒定資質(zhì)的宏業(yè)公司對(duì)申屠偉施工的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。宏業(yè)公司出具的鑒定意見書已經(jīng)質(zhì)證,宏業(yè)公司對(duì)實(shí)事公司提出的異議逐一進(jìn)行了回復(fù)。實(shí)事公司提交的工程聯(lián)系單復(fù)印件、江林公司證明等證據(jù)不足以證明申屠偉施工工程存在未完工的部分。實(shí)事公司認(rèn)為室外場(chǎng)地的電氣工程、給排水工程、小區(qū)會(huì)所等不屬于申屠偉施工應(yīng)予扣除,但其提交的領(lǐng)款單等證據(jù)不足以證明以上工程是實(shí)事公司或其他主體施工,且與《安裝工程分包合同》約定的工程范圍不符。實(shí)事公司主張維修費(fèi)用所提交的人工清單、派工單,無施工單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位蓋章,且涉及案涉工程之外的施工項(xiàng)目,其提交的付款憑證無法與維修范圍對(duì)應(yīng),無法明確維修費(fèi)的具體數(shù)額,且大多發(fā)生在申屠偉2013年1月22日出具《聲明》之后。根據(jù)以上事實(shí),二審法院綜合認(rèn)定實(shí)事公司應(yīng)向申屠偉支付的工程款數(shù)額,該認(rèn)定并無不當(dāng),本院予以維持。
綜上,實(shí)事集團(tuán)建設(shè)工程有限公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:
駁回實(shí)事集團(tuán)建設(shè)工程有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng)  曾朝暉
審判員  陳紀(jì)忠
審判員  丁廣宇
二〇一九年十二月二十五日
法官助理喬月霞
書記員王偉明

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