中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：全利民，該公司董事長。

委托訴訟代理人：應(yīng)卓著，北京乾成律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：四川黃瓦臺建筑工程有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵區(qū)濱江南路二段**濱江印象**樓**。

法定代表人：魏綱，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：鐘承兵，上海段和段（成都）律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：四川黃瓦臺建筑工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西寧市城**海西東路**。

負(fù)責(zé)人：王斌，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：鐘承兵，上海段和段（成都）律師事務(wù)所律師。

主要事實(shí)與理由，二審判決以不具有合法性、真實(shí)性的四份調(diào)查筆錄、情況說明作為本案定案、定性、定責(zé)證據(jù),二審認(rèn)定的基本事實(shí)錯(cuò)誤。二審后新證人楊某能證明申請人系2號地、3號地實(shí)際施工人。二審判決送達(dá)后，申請人法定代表人全利民總經(jīng)理，找到其原手機(jī)上的通話記錄，在2016年9月24日黃瓦臺青海分公司的法定代表人王斌與全利民索要工程款的談話錄音中，王斌自認(rèn)申請人在本案2號地的建筑防水工程實(shí)際施工量約為2萬平方米、自認(rèn)2號地建筑防水工程是由申請人實(shí)際施工。二審調(diào)查筆錄中，申請人在2號地的實(shí)際施工范圍、施工量、工程價(jià)款明細(xì)核對單中簽證人董某，系黃瓦臺青海分公司的關(guān)聯(lián)公司、青海龍鑫勞務(wù)有限公司的會計(jì)人員，此人是真實(shí)存在的，證實(shí)案外人青海龍鑫勞務(wù)有限公司的法定代表人王斌是知曉的，其在原一審、二審辯稱不認(rèn)識董某是欺騙法庭的不誠信行為。有新的證據(jù)證明原二審判決認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤。

二審法院未予質(zhì)證核實(shí)發(fā)包方工程負(fù)責(zé)人趙文國總經(jīng)理談話錄音及錄音內(nèi)容書面材料。二審?fù)彶辉试S申請人發(fā)表質(zhì)證意見，二審?fù)徍蟮乃姆菡{(diào)查筆錄、情況說明應(yīng)當(dāng)開庭調(diào)查、質(zhì)證、辯論而未開庭，剝奪申請人辯論權(quán)利、違反法定程序。申請人在舉證時(shí)限內(nèi)，積極履行了舉證義務(wù)和舉證責(zé)任，提交了足以證明申請人所主張的訴求及所在2號地、3號地進(jìn)行了實(shí)際施工事實(shí)、實(shí)際施工范圍、實(shí)際施工工程量、工程造價(jià)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)的證據(jù)。二審違反民事訴訟證據(jù)適用規(guī)則和司法解釋的規(guī)定，適用法律確有錯(cuò)誤。申請人在二審舉證期間內(nèi)書面申請調(diào)取《2號地防水工程決算資料》，擬強(qiáng)化證明申請人的實(shí)際施工范圍、實(shí)際施工量、實(shí)際工程造價(jià)，二審法院未依法調(diào)查收集，導(dǎo)致本案事實(shí)未能查明和認(rèn)定。

黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司答辯稱：1、二審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決無誤，即除幼兒園外，新華聯(lián)廣場2號地的其余防水工程，唯一施工主體是青海龍鑫勞務(wù)有限公司，在一審中已提交相關(guān)證據(jù)材料。申請人提供的所謂2號地施工簽證單是申請人偽造的，該等簽證單是復(fù)印件，復(fù)印件也沒有寫明是哪塊地的工程，最關(guān)鍵的是該等材料沒有蓋章確認(rèn)，因此不是真實(shí)的，不能證明申請人是2號地施工的實(shí)際主體。2、二審法院卷宗記載，2018年11月20日，二審法院組織申請人和黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司對法院依職權(quán)所調(diào)查的調(diào)查筆錄、情況說明進(jìn)行了質(zhì)證，申請人的代理人進(jìn)行了質(zhì)證并在筆錄簽字確認(rèn)。調(diào)查筆錄及相關(guān)付款憑證材料內(nèi)容反映客觀真實(shí)，申請人認(rèn)為相關(guān)被調(diào)查人存在利害關(guān)系的說法不能成立，屬于主觀臆斷推測。被調(diào)查人青海龍鑫勞務(wù)有限公司作為2號地工程的施工主體，當(dāng)然主張自己的合法正當(dāng)利益，針對損害其合法權(quán)益的違法訴訟自然會出面作證，而不僅是口頭作證，且提供了相關(guān)的分包合同和罰款單據(jù)等證明材料。申請人稱二審法院剝奪其辯論權(quán)利與事實(shí)不符，具體相關(guān)庭審筆錄及庭審直播資料可予以直接駁斥。3、發(fā)包方工程負(fù)責(zé)人趙文國總經(jīng)理談話錄音及錄音內(nèi)容書面材料，申請人明確該證據(jù)在二審訴訟程序就已經(jīng)提交法庭，該證據(jù)已經(jīng)在二審開庭質(zhì)證。新證人楊某、黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司并不認(rèn)可。全利民在2016年9月24日的談話錄音，該錄音是否真實(shí)，不得而知，且全利民是申請人的法定代表人，其所作證言或者錄音在沒有相關(guān)事實(shí)的佐證下，不應(yīng)作為證據(jù)采信。

2018年9月21日的二審?fù)徆P錄載明：申請人向法庭口頭提出了調(diào)取證據(jù)申請，庭審中雙方當(dāng)事人對趙文國談話錄音進(jìn)行了質(zhì)證。2018年11月20日的質(zhì)證筆錄載明：雙方當(dāng)事人對三份調(diào)查筆錄、情況說明、付款憑證進(jìn)行了質(zhì)證。上述記錄表明，二審法院為查明案件事實(shí)所進(jìn)行的調(diào)查和質(zhì)證等程序，并不違反法律規(guī)定，二審適用法律并無不當(dāng)。

綜上，中防佳緣公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、二、三、四、五、六、九、十三項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　王東敏

審判員　　陳紀(jì)忠

審判員　　丁廣宇

二〇一九年七月十九日

法官助理康建軍