中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

法定代表人：全利民，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：應(yīng)卓著，北京乾成律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：四川黃瓦臺(tái)建筑工程有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵區(qū)濱江南路二段**濱江印象**樓**。

法定代表人：魏綱，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：鐘承兵，上海段和段（成都）律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：四川黃瓦臺(tái)建筑工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西寧市城**海西東路**。

負(fù)責(zé)人：王斌，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：鐘承兵，上海段和段（成都）律師事務(wù)所律師。

主要事實(shí)與理由，二審判決以不具有合法性、真實(shí)性的四份調(diào)查筆錄、情況說(shuō)明作為本案定案、定性、定責(zé)證據(jù),二審認(rèn)定的基本事實(shí)錯(cuò)誤。二審后新證人楊某能證明申請(qǐng)人系2號(hào)地、3號(hào)地實(shí)際施工人。二審判決送達(dá)后，申請(qǐng)人法定代表人全利民總經(jīng)理，找到其原手機(jī)上的通話記錄，在2016年9月24日黃瓦臺(tái)青海分公司的法定代表人王斌與全利民索要工程款的談話錄音中，王斌自認(rèn)申請(qǐng)人在本案2號(hào)地的建筑防水工程實(shí)際施工量約為2萬(wàn)平方米、自認(rèn)2號(hào)地建筑防水工程是由申請(qǐng)人實(shí)際施工。二審調(diào)查筆錄中，申請(qǐng)人在2號(hào)地的實(shí)際施工范圍、施工量、工程價(jià)款明細(xì)核對(duì)單中簽證人董某，系黃瓦臺(tái)青海分公司的關(guān)聯(lián)公司、青海龍?chǎng)蝿趧?wù)有限公司的會(huì)計(jì)人員，此人是真實(shí)存在的，證實(shí)案外人青海龍?chǎng)蝿趧?wù)有限公司的法定代表人王斌是知曉的，其在原一審、二審辯稱不認(rèn)識(shí)董某是欺騙法庭的不誠(chéng)信行為。有新的證據(jù)證明原二審判決認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤。

二審法院未予質(zhì)證核實(shí)發(fā)包方工程負(fù)責(zé)人趙文國(guó)總經(jīng)理談話錄音及錄音內(nèi)容書(shū)面材料。二審?fù)彶辉试S申請(qǐng)人發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，二審?fù)徍蟮乃姆菡{(diào)查筆錄、情況說(shuō)明應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭調(diào)查、質(zhì)證、辯論而未開(kāi)庭，剝奪申請(qǐng)人辯論權(quán)利、違反法定程序。申請(qǐng)人在舉證時(shí)限內(nèi)，積極履行了舉證義務(wù)和舉證責(zé)任，提交了足以證明申請(qǐng)人所主張的訴求及所在2號(hào)地、3號(hào)地進(jìn)行了實(shí)際施工事實(shí)、實(shí)際施工范圍、實(shí)際施工工程量、工程造價(jià)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)的證據(jù)。二審違反民事訴訟證據(jù)適用規(guī)則和司法解釋的規(guī)定，適用法律確有錯(cuò)誤。申請(qǐng)人在二審舉證期間內(nèi)書(shū)面申請(qǐng)調(diào)取《2號(hào)地防水工程決算資料》，擬強(qiáng)化證明申請(qǐng)人的實(shí)際施工范圍、實(shí)際施工量、實(shí)際工程造價(jià)，二審法院未依法調(diào)查收集，導(dǎo)致本案事實(shí)未能查明和認(rèn)定。

黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司答辯稱：1、二審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決無(wú)誤，即除幼兒園外，新華聯(lián)廣場(chǎng)2號(hào)地的其余防水工程，唯一施工主體是青海龍?chǎng)蝿趧?wù)有限公司，在一審中已提交相關(guān)證據(jù)材料。申請(qǐng)人提供的所謂2號(hào)地施工簽證單是申請(qǐng)人偽造的，該等簽證單是復(fù)印件，復(fù)印件也沒(méi)有寫(xiě)明是哪塊地的工程，最關(guān)鍵的是該等材料沒(méi)有蓋章確認(rèn)，因此不是真實(shí)的，不能證明申請(qǐng)人是2號(hào)地施工的實(shí)際主體。2、二審法院卷宗記載，2018年11月20日，二審法院組織申請(qǐng)人和黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司對(duì)法院依職權(quán)所調(diào)查的調(diào)查筆錄、情況說(shuō)明進(jìn)行了質(zhì)證，申請(qǐng)人的代理人進(jìn)行了質(zhì)證并在筆錄簽字確認(rèn)。調(diào)查筆錄及相關(guān)付款憑證材料內(nèi)容反映客觀真實(shí)，申請(qǐng)人認(rèn)為相關(guān)被調(diào)查人存在利害關(guān)系的說(shuō)法不能成立，屬于主觀臆斷推測(cè)。被調(diào)查人青海龍?chǎng)蝿趧?wù)有限公司作為2號(hào)地工程的施工主體，當(dāng)然主張自己的合法正當(dāng)利益，針對(duì)損害其合法權(quán)益的違法訴訟自然會(huì)出面作證，而不僅是口頭作證，且提供了相關(guān)的分包合同和罰款單據(jù)等證明材料。申請(qǐng)人稱二審法院剝奪其辯論權(quán)利與事實(shí)不符，具體相關(guān)庭審筆錄及庭審直播資料可予以直接駁斥。3、發(fā)包方工程負(fù)責(zé)人趙文國(guó)總經(jīng)理談話錄音及錄音內(nèi)容書(shū)面材料，申請(qǐng)人明確該證據(jù)在二審訴訟程序就已經(jīng)提交法庭，該證據(jù)已經(jīng)在二審開(kāi)庭質(zhì)證。新證人楊某、黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司并不認(rèn)可。全利民在2016年9月24日的談話錄音，該錄音是否真實(shí)，不得而知，且全利民是申請(qǐng)人的法定代表人，其所作證言或者錄音在沒(méi)有相關(guān)事實(shí)的佐證下，不應(yīng)作為證據(jù)采信。

2018年9月21日的二審?fù)徆P錄載明：申請(qǐng)人向法庭口頭提出了調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)，庭審中雙方當(dāng)事人對(duì)趙文國(guó)談話錄音進(jìn)行了質(zhì)證。2018年11月20日的質(zhì)證筆錄載明：雙方當(dāng)事人對(duì)三份調(diào)查筆錄、情況說(shuō)明、付款憑證進(jìn)行了質(zhì)證。上述記錄表明，二審法院為查明案件事實(shí)所進(jìn)行的調(diào)查和質(zhì)證等程序，并不違反法律規(guī)定，二審適用法律并無(wú)不當(dāng)。

綜上，中防佳緣公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一、二、三、四、五、六、九、十三項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　王東敏

審判員　　陳紀(jì)忠

審判員　　丁廣宇

二〇一九年七月十九日

法官助理康建軍