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北京建工集團有限責(zé)任公司、上海金某和建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2019-12-15 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申2590號
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):北京建工集團有限責(zé)任公司。住所地:北京市西城區(qū)廣蓮路**。
法定代表人:樊軍,該公司董事長。
委托訴訟代理人:華文君,廣東益諾眾承律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:袁原,廣東益諾眾承律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):廣東省第一建筑工程有限公司。住所地:廣東省廣州市荔灣區(qū)流花路****。
法定代表人:譚國輝,該公司董事長。
委托訴訟代理人:林子微,廣東理治律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:明興權(quán),廣東省第一建筑工程有限公司員工。
被申請人(一審第三人、二審被上訴人):上海金某和建設(shè)工程有限公司。住所地:上海市金山區(qū)。住所地:上海市金山區(qū)山陽鎮(zhèn)龍勝路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋體; font-size: 15pt"> 法定代表人:夏小君。
再審申請人北京建工集團有限責(zé)任公司(以下簡稱北建公司)因與被申請人廣東省第一建筑工程有限公司(以下簡稱省一建公司)、上海金某和建設(shè)工程有限公司(以下簡稱金某和公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服廣東省高級人民法院(2018)粵民終829號民事判決,向本案申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
北建公司申請再審稱:(一)在涉案轉(zhuǎn)包和分包行為未違背和記黃埔地產(chǎn)(廣州荔灣)有限公司(以下簡稱和黃公司)意愿,且未影響工程質(zhì)量的情況下,原判決適用《中華人民共和國建筑法》第二十八條和第二十九條的規(guī)定認(rèn)定《分包合同》無效,存在錯誤。(二)金某和公司應(yīng)為本案第一被告?!斗职贤返碾p方當(dāng)事人是金某和公司和省一建公司。北建公司和金某和公司之間是總包和分包的關(guān)系,北建公司和省一建公司之間不存在合同關(guān)系,且北建公司與金某和公司之間已完成結(jié)算,省一建公司的工程結(jié)算方應(yīng)為金某和公司。原判決無視合同的相對性原則,將北建公司列為被告存在錯誤?!稌h紀(jì)要》是和黃公司、北建公司、省一建公司新設(shè)立的工程合同。和黃公司作為建設(shè)方和發(fā)包人,其直接將剩余工程發(fā)包給了省一建公司,故和黃公司應(yīng)作為共同被告對《會議紀(jì)要》后增加的工程款以及超過6300萬元部分的剩余工程款負(fù)責(zé)。(三)證據(jù)清單45是省一建公司單方制作的文件,其中僅有金某和公司和省一建公司各自代表的簽名,雙方當(dāng)事人均未蓋章。廣東中量工程投資咨詢有限公司(以下簡稱中量公司)采用定額標(biāo)準(zhǔn)對涉案工程造價進(jìn)行鑒定,原判決未采納中量公司的定額標(biāo)準(zhǔn),而是全盤按照省一建公司單方提交的證據(jù)清單45確定工程造價的金額,存在錯誤。原判決將沒有公司法定代表人簽字蓋章的《分包協(xié)議書》的復(fù)印件作為結(jié)算依據(jù),將金某和公司的業(yè)務(wù)員羅炳文混淆為北建公司的派出代表,亦存在錯誤。(四)省一建公司完成剩余工程的包干價為6300萬元,和黃公司和北建公司已向省一建公司支付了7200多萬元,本案工程款已超額支付完畢。因雙方當(dāng)事人之間不存在工程合同,故實際工程結(jié)算無法按照雙方當(dāng)事人之間的工程合同的約定執(zhí)行。《付款協(xié)議書》是在北建公司被迫按照政府指示墊付部分款項的情況下與省一建公司簽訂的,該協(xié)議書的簽訂不意味著工程款數(shù)額的增加。(五)原判決在認(rèn)定省一建公司存在工期延誤事實的同時又支持了省一建公司主張其已收工程款總額應(yīng)扣除30萬元獎勵金的請求,原判決存在邏輯錯誤。(六)工程圖紙是中量公司鑒定涉案工程量和工程造價的權(quán)威資料,該資料存放于廣州市城市建設(shè)檔案館,一審法院在未調(diào)取相關(guān)工程圖紙的情況下,執(zhí)意委托中量公司進(jìn)行鑒定,存在錯誤。(七)一審法院允許省一建公司將單方制作、未經(jīng)質(zhì)證的資料私送中量公司用于鑒定,嚴(yán)重違法。(八)原判決未審理北建公司請求判令省一建公司承擔(dān)因工期延誤應(yīng)支付工期延誤款項的反訴請求,存在錯誤。綜上,北建公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項、第十一項的規(guī)定申請再審。
省一建公司提交意見稱:(一)原判決未遺漏訴訟主體。和黃公司與省一建公司之間不存在合同關(guān)系,和黃公司在《會議紀(jì)要》中的身份是見證人,和黃公司不是本案的必要共同訴訟人。北建公司未提交其與金某和公司關(guān)于涉案工程的承發(fā)包合同,且未提交其與金某和公司進(jìn)行結(jié)算的證據(jù),金某和公司不可能以獨立法人身份與省一建公司簽訂《分包合同》,從而成為本案的必要共同訴訟人。(二)省一建公司提交的證據(jù)清單45是省一建公司存檔的雙方當(dāng)事人往來的報價資料,不是省一建公司單方制作的文件。上述資料是雙方當(dāng)事人在工程建設(shè)過程中協(xié)商認(rèn)定合同外新增工程單價的證據(jù),均有原件供核對,原判決予以采信并無不當(dāng)。省一建公司提交的《分包協(xié)議書》有雙方當(dāng)事人代表簽名,且有原件供核對。羅炳文是金某和公司的職員和北建公司的代表,其曾代表北建公司在涉案大量文件上簽字,且其曾經(jīng)代表北建公司與省一建公司進(jìn)行結(jié)算。(三)《會議紀(jì)要》約定的6300萬元是合同內(nèi)工程款,不是涉案工程款總額。(四)根據(jù)省一建公司提交的金某和公司于2009年3月12日發(fā)出的8908號文等證據(jù),30萬元款項的性質(zhì)為工程獎勵金。(五)北建公司作為涉案工程的總承包人和發(fā)包人,負(fù)有提交施工圖紙等工程資料的義務(wù),否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。(六)一、二審法院均未遺漏北建公司的反訴請求。涉案工程工期延誤與省一建公司無關(guān)。綜上,北建公司的再審申請應(yīng)予駁回。
本院認(rèn)為,本案系當(dāng)事人申請再審案件,本院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人申請再審的理由是否成立進(jìn)行審查。
一、關(guān)于《分包合同》效力的認(rèn)定
《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《中華人民共和國建筑法》第二十九條第一款規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定:“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持?!北景钢?,北建公司作為總承包方,將涉案工程主體結(jié)構(gòu)等工程分包給省一建公司施工,屬于違法分包建設(shè)工程,北建公司和省一建公司之間的《分包合同》無效。但原判決考慮到涉案工程已竣工驗收,故認(rèn)定省一建公司有權(quán)參照《分包合同》的約定請求北建公司支付工程價款并無不當(dāng)。北建公司主張涉案分包行為未違背和黃公司意愿,亦未影響工程質(zhì)量,故不應(yīng)認(rèn)定《分包合同》無效。北建公司的主張無法律依據(jù),本院不予支持。
二、關(guān)于本案基本事實的認(rèn)定
(一)關(guān)于原判決認(rèn)定應(yīng)付工程款總額的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)中量公司作出的《廣州市地鐵黃沙站商住發(fā)展項目4-6號塔樓結(jié)構(gòu)及裝修工程工程造價鑒定意見書》【中量鑒定[2016]004號】(以下簡稱《鑒定意見書》),關(guān)于手續(xù)齊全的鑒定部分,鑒定金額為67450903.08元,原判決對此予以確認(rèn)。雙方當(dāng)事人對省一建公司報總包方存檔的合同外單價能否被采納存在爭議,中量公司給出兩種不同意見供法院裁決,分別為根據(jù)省一建公司提供的報總包方存檔的單價計算相關(guān)費用以及根據(jù)廣東省建設(shè)工程計價通則計算相關(guān)費用。原判決考慮到省一建公司關(guān)于工程增加代工指令(簽證部分)等費用的送鑒資料為簽證單形式,相關(guān)工程量及單價有金某和公司和省一建公司各自的代表簽名確認(rèn),北建公司雖對此有異議但未提交相反證據(jù)予以證明,故認(rèn)定中量公司關(guān)于“工程量按照雙方已核對的工程量,單價根據(jù)有原清單內(nèi)單價的按原清單內(nèi)單價,原清單內(nèi)沒有的,按照省一建公司提供的證據(jù)清單45中的單價計算”的鑒定意見是可行的,并無不當(dāng)。省一建公司和北建公司提交的《分包合同》均未填寫簽訂時間,亦無省一建公司和金某和公司的蓋章。但因省一建公司提交的《分包合同》中有羅炳文與省一建公司代表鄭榮燦的簽字,且有原件供核對,故原判決在認(rèn)定鋼筋、砼、外墻磚費用和開辦費時,以省一建公司提交的《分包合同》作為雙方當(dāng)事人結(jié)算工程價款的依據(jù)并無不當(dāng)。北建公司主張其與省一建公司之間不存在合同關(guān)系,不能以省一建公司提交的《分包合同》復(fù)印件為結(jié)算依據(jù)的主張不能成立。關(guān)于羅炳文的身份,原判決并未對羅炳文是金某和公司抑或是北建公司的派出代表作出認(rèn)定,因金某和公司受北建公司委托與省一建公司簽訂合同,故羅炳文是金某和公司還是北建公司的派出代表不會對羅炳文代表北建公司與省一建公司簽訂《分包合同》產(chǎn)生影響。
(二)關(guān)于應(yīng)付工程款總額是否應(yīng)以6300萬元為限
《會議紀(jì)要》第7條約定:“和黃公司與北建公司按附表之工程節(jié)點及金額支付,僅作為協(xié)助解決潮陽及省一建公司施工資金周轉(zhuǎn)費用。潮陽及省一建公司承擔(dān)的裙樓及塔一至六號樓之實際工程結(jié)算,由北建公司分別與潮陽及省一建公司按其各自簽訂的工程合同及相關(guān)補充協(xié)議約定執(zhí)行。按本會議紀(jì)要約定支付了的工程款均為各自相應(yīng)結(jié)算款中之已支付部分。”根據(jù)上述條款,省一建公司承建塔四、塔五、塔六的實際工程結(jié)算,應(yīng)按照北建公司與省一建公司簽訂的工程合同,即《分包合同》的約定執(zhí)行,而非以6300萬元為限。此外,北建公司與省一建公司于2012年8月15日簽訂的《付款協(xié)議書》約定:“若在將來完成此分包工之總結(jié)算后,北建公司欠省一建公司的工程余款少于人民幣720萬元整時,省一建公司則需把余數(shù)歸還給北建公司;但若北建公司欠省一建公司多于人民幣720萬元整時,此筆款項則作為本分包合同的部分工程付款。”若6300萬元是省一建公司完成塔四、塔五、塔六剩余工程的包干價格,則雙方當(dāng)事人無須在《付款協(xié)議書》中單獨作上述約定。綜上,北建公司主張本案應(yīng)付工程款總額應(yīng)以6300萬元為限且北建公司已超額支付涉案工程款總額的申請再審理由不能成立。
(三)關(guān)于省一建公司已收工程款總額是否應(yīng)當(dāng)扣除30萬元獎勵金
原判決依據(jù)省一建公司提交的金某和公司于2009年3月12日發(fā)出的8908號文件等材料,認(rèn)定北建公司于2009年3月10日向省一建公司支付的30萬元款項的性質(zhì)為工程獎勵金,該30萬元款項應(yīng)當(dāng)從省一建公司已收取工程款總額中予以扣除,并無不當(dāng)。省一建公司存在工期延誤的行為不意味著北建公司不能對省一建公司曾經(jīng)表現(xiàn)良好的行為進(jìn)行獎勵,省一建公司存在工期延誤的行為與北建公司支付30萬元獎勵金之間無直接因果關(guān)系,北建公司主張原判決存在邏輯錯誤的申請再審理由不能成立。
(四)關(guān)于一審法院是否應(yīng)依職權(quán)調(diào)取相關(guān)工程圖紙
因雙方當(dāng)事人對涉案工程量無異議,是否調(diào)取涉案工程圖紙不是中量公司作出鑒定的必要條件,在中量公司能夠確定單價和涉案工程總價款的情況下,一審法院未依職權(quán)調(diào)取相關(guān)工程圖紙并無不當(dāng)。
三、關(guān)于《鑒定意見書》依據(jù)的材料是否經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第二款規(guī)定:“在作出判決前,當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?!备鶕?jù)一審法院查明的事實,經(jīng)省一建公司和北建公司多次質(zhì)證及鑒定人出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢后,中量公司于2017年8月23日最終作出《鑒定意見書》。北建公司主張省一建公司將單方制作、未經(jīng)質(zhì)證的資料私送中量公司進(jìn)行鑒定,但未提交任何證據(jù)予以證明,故北建公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果,其主張《鑒定意見書》依據(jù)的材料未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的申請再審理由不能成立。
四、關(guān)于原判決是否遺漏北建公司請求省一建公司承擔(dān)工期延誤款項的反訴請求
北建公司在一、二審期間堅持要求按照其與和黃公司簽訂的《中國廣州市地鐵黃沙站商住發(fā)展項目總承包工程合同文件》(以下簡稱《總承包工程合同文件》)計算省一建公司應(yīng)支付的工期延誤款項,但未提交經(jīng)省一建公司確認(rèn)的《總承包工程合同文件》,且省一建公司不是《總承包工程合同文件》的一方當(dāng)事人。一、二審法院向北建公司釋明是否同意按照《分包合同》的相關(guān)約定計算工期延誤款項,北建公司明確拒絕。因北建公司主張的依據(jù)不能支持其反訴請求,原判決駁回其反訴請求并無不當(dāng)。
五、關(guān)于金某和公司、和黃公司是否應(yīng)被追加為本案被告
《中華人民共和國合同法》第四百零二條規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?!薄斗职贤分械摹斗职鼌f(xié)議書》明確約定,金某和公司受北建公司委托,以自己的名義與省一建公司訂立合同,省一建公司在訂立合同時知道北建公司與金某和公司之間存在委托代理關(guān)系,故《分包合同》直接約束北建公司和省一建公司。和黃公司是涉案項目的發(fā)包人,其與省一建公司之間不存在直接的承發(fā)包合同關(guān)系。省一建公司未起訴金某和公司、和黃公司,金某和公司、和黃公司也不是必須與北建公司共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人,北建公司主張金某和公司、和黃公司應(yīng)被追加為本案共同被告的申請再審理由不能成立。
綜上,北建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定,裁定如下:
駁回北京建工集團有限責(zé)任公司的再審申請。
審判長 楊 蕾
審判員 劉少陽
審判員 肖 芳
二〇一九年八月二十六日
法官助理李娜
書記員文麗玲

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