（2019）最高法民申2464號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：北京欣榮水利工程機(jī)械施工股份有限公司，住所地北京市豐臺(tái)區(qū)分鐘寺關(guān)家坑****。

法定代表人：曾廣春，該公司董事長(zhǎng)。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：江西省路港工程有限公司，住，住所地江西省南昌縣蓮塘鎮(zhèn)開發(fā)路**/div>

法定代表人：彭木根，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：王卿，江西華邦律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：熊剛，江西華邦律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人北京欣榮水利工程機(jī)械施工股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱欣榮公司）因與被申請(qǐng)人江西省路港工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱路港公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級(jí)人民法院（2017）贛民終567號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

欣榮公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原審判決存在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)予再審。請(qǐng)求：1.依法撤銷江西省南昌市中級(jí)人民法院（2014）洪民一初字第43號(hào)民事判決和江西省高級(jí)人民法院（2017）贛民終字567號(hào)民事判決，對(duì)本案進(jìn)行重新審理；2.對(duì)南昌龍頭崗綜合碼頭一期工程A標(biāo)段項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱龍頭崗A標(biāo)項(xiàng)目）水工建筑部分重新鑒定；3.路港公司應(yīng)給付欣榮公司工程款；4.路港公司承擔(dān)本案各審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)用等。事實(shí)和理由：一、路港公司將中標(biāo)項(xiàng)目分包違法。2013年1月路港公司與欣榮公司簽訂了《江西省路港工程有限公司南昌龍頭崗綜合碼頭一期工程A合同段承包合同水工建筑分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《水工分包合同》）。根據(jù)建筑法規(guī)定，中標(biāo)單位將所中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包或者變相轉(zhuǎn)包的、將中標(biāo)項(xiàng)目的核心工程分包的均屬違法。路港公司將所中標(biāo)的南昌龍頭港碼頭項(xiàng)目分割成若干部分進(jìn)行分包即為變相轉(zhuǎn)包。將龍頭港碼頭工程的核心部分水工建筑部分分包給欣榮公司，違反建筑法，該合同違法。二、案涉工程鑒定不能真實(shí)反映欣榮公司完成的工程量。一審法院在提供給鑒定機(jī)構(gòu)鑒定范圍的時(shí)候，不提供我方任何資料給鑒定機(jī)構(gòu)，只提供路港公司單方面資料進(jìn)行鑒定，造成鑒定結(jié)果嚴(yán)重偏離實(shí)際，鑒定機(jī)構(gòu)也發(fā)現(xiàn)差距過(guò)大，建議法院同時(shí)提交原被告雙方和監(jiān)理公司資料，一審法院拒不采納。三、路港公司應(yīng)給付工程款。根據(jù)欣榮公司記載，路港公司應(yīng)給付欣榮公司工程款7600萬(wàn)元。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，欣榮公司的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪?，具體分析如下：

一、關(guān)于《水工分包合同》的效力問(wèn)題

案涉工程是龍頭崗A標(biāo)項(xiàng)目的水工建筑專業(yè)工程，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定：“……本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)……”路港公司作為大型基礎(chǔ)設(shè)施工程的總承包人，依法可以將其承包的龍頭崗A標(biāo)項(xiàng)目中的部分專業(yè)工程即案涉工程分包給有資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)。欣榮公司作為具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)與路港公司簽訂《水工分包合同》，約定由欣榮公司承包案涉工程，是雙方真實(shí)意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定情形，該合同合法有效，欣榮公司的相關(guān)主張無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

二、關(guān)于案涉工程的司法鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料的問(wèn)題

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第十二條規(guī)定“委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)?！北景敢粚彿ㄔ鹤鳛樗痉ㄨb定的委托人，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。鑒定資料由當(dāng)事人提交到法院，法院在質(zhì)證后提交給鑒定機(jī)構(gòu)，作為鑒定的依據(jù)。所有作為鑒定依據(jù)的資料都屬于證據(jù)的范圍，都需要通過(guò)質(zhì)證程序，由法院決定采信的資料才能作為鑒定的依據(jù)。本案中，欣榮公司所主張?zhí)峤唤o鑒定機(jī)構(gòu)的“施工記錄”為欣榮公司單方制作，無(wú)路港公司、監(jiān)理單位或發(fā)包方的簽證，亦無(wú)其他證據(jù)進(jìn)行印證，路港公司對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，一審法院對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定，不作為鑒定材料提交鑒定，并無(wú)不當(dāng)。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。現(xiàn)欣榮公司申請(qǐng)重新鑒定，但不能提供證據(jù)證明存在上述情形，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，該項(xiàng)再審申請(qǐng)事由不成立。

三、關(guān)于案涉工程的工程款及欣榮公司還應(yīng)返還數(shù)額的問(wèn)題

欣榮公司對(duì)一審時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的工程量沒有異議。關(guān)于案涉工程的造價(jià)，一審法院委托江西華贛工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行鑒定，該鑒定公司出具了華贛（2017）司建鑒字第006號(hào)《工程造價(jià)司法鑒定意見書》，確定工程實(shí)際造價(jià)為29207927.87元。二審中經(jīng)路港公司對(duì)鋼護(hù)筒的實(shí)際投入數(shù)量和砼的實(shí)際澆筑方量比圖紙涉及所增加的費(fèi)用進(jìn)行核算，確認(rèn)該部分工程款為2556650元。故路港公司應(yīng)向欣榮公司支付工程款31764577.87元（29207927.87元+2556650元）。根據(jù)《水工分包合同》約定，欣榮公司應(yīng)支付的檢測(cè)費(fèi)用300000元和相關(guān)稅費(fèi)658346.69元應(yīng)在工程款金額中予以扣除。欣榮公司應(yīng)得工程款金額為30806231.18元（31764577.87元－300000元－658346.69元）。因路港項(xiàng)目部在施工過(guò)程中支付給欣榮公司借款和代付款總計(jì)35127534元，兩者相抵，欣榮公司還應(yīng)返還路港公司4321302.82元。故二審對(duì)應(yīng)付工程款及欣榮公司還應(yīng)返還數(shù)額的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

至于訴訟費(fèi)與鑒定費(fèi)用的承擔(dān)，一、二審認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院不予理涉。

綜上所述，欣榮公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹怀闪?，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

駁回北京欣榮水利工程機(jī)械施工股份有限公司的再審申請(qǐng)。

審判長(zhǎng)　何　君

審判員　張愛珍

審判員　楊　春

二〇一九年五月三十日

法官助理鐘麗丹

書記員于露