申請(qǐng)人東山力新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱力新公司）因與被申請(qǐng)人東山縣達(dá)鑫建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱達(dá)鑫公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服福建省高級(jí)人民法院（2016）閩民終1452號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院受理后依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
力新公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：1.二審判決對(duì)力新公司已付款項(xiàng)的認(rèn)定與力新公司提供的相關(guān)證據(jù)及達(dá)鑫公司在《增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》中的自認(rèn)相矛盾。力新公司的證據(jù)雖系復(fù)印件（二審法院未要求力新公司提交原件核對(duì)，力新公司有該證據(jù)的原件），但能與達(dá)鑫公司的自認(rèn)相印證，依法足以認(rèn)定力新公司已付款765萬(wàn)元。2.二審判決完全未考慮案涉工程至今尚未竣工驗(yàn)收、達(dá)鑫公司工期嚴(yán)重延誤、多項(xiàng)質(zhì)量瑕疵、不配合提交工程內(nèi)業(yè)資料導(dǎo)致合同解除后案涉工程難以由第三方接手和繼續(xù)完成的實(shí)際情況，判決力新公司提前支付全部工程款，缺乏法律與合同依據(jù)。3.達(dá)鑫公司的所謂順延工期的證據(jù)明顯不符合專用合同條款的約定，二審判決以通用條款替代專用條款是錯(cuò)誤的。況且監(jiān)理單位的施工日志顯示工程一直在施工，達(dá)鑫公司并未受到高壓線影響，不存在工期順延情況。達(dá)鑫公司至2013年12月20日本已逾期，又在2014年8月27日逾期近八個(gè)月后擅自停工，乃至在雙方訴訟期間不盡力防止損失擴(kuò)大而遲至2016年5月13日才在一審法院的反復(fù)敦促下移交工程，逾期天數(shù)應(yīng)自2013年12月20日起計(jì)算至2016年5月27日止。4.二審判決力新公司承擔(dān)第六期進(jìn)度款逾期付款違約責(zé)任適用法律錯(cuò)誤。且不說(shuō)達(dá)鑫公司要求的款項(xiàng)金額3412857元與客觀事實(shí)及一、二審判決查明的應(yīng)付進(jìn)度款數(shù)額不符，在達(dá)鑫公司請(qǐng)款時(shí)其積欠力新公司的預(yù)借款50萬(wàn)元及逾期竣工違約金之和也接近法院認(rèn)定的第六期進(jìn)度款數(shù)額，而力新公司前五期均及時(shí)足額支付，不存在第六期拖延的問(wèn)題。5.由于達(dá)鑫公司一直拖延工期而導(dǎo)致合同解除，且達(dá)鑫公司遲遲不交付工程，給力新公司帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，包括經(jīng)營(yíng)管理成本、監(jiān)理費(fèi)、廣告宣傳、商品房?jī)r(jià)格下跌、商品房未能銷售導(dǎo)致資金無(wú)法收回的利息等。一、二審判決僅支持工程逾期違約金而忽視力新公司的上述巨額經(jīng)濟(jì)損失是錯(cuò)誤的。且在一審法院同意委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)力新公司上述經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行鑒定并作出鑒定意見后，一、二審判決又不采信鑒定意見，明顯自相矛盾。6.達(dá)鑫公司案涉工程并未施工完畢，并無(wú)法提交符合城建檔案規(guī)范要求的工程內(nèi)業(yè)資料，因此工程完全無(wú)法進(jìn)行工程竣工驗(yàn)收。二審判決達(dá)鑫公司移交符合城建檔案規(guī)范要求的工程內(nèi)業(yè)資料給力新公司無(wú)法實(shí)現(xiàn)。工程量鑒定中，除了基礎(chǔ)主體部分通過(guò)驗(yàn)收外，其余分部分項(xiàng)工程雖然有部分已施工，但是各分部分項(xiàng)工程均未施工完成，施工質(zhì)量也不符合合同要求，二審判決簡(jiǎn)單依據(jù)工程量鑒定結(jié)論，錯(cuò)誤認(rèn)定力新公司據(jù)此應(yīng)支付相應(yīng)工程款，明顯背離合同當(dāng)事人確定的施工合同要求。6.案涉工程是由沈某、蔡某等掛靠達(dá)鑫公司進(jìn)行投標(biāo)并施工，投標(biāo)文件中的主要施工管理人員均未參與案涉工程建設(shè)，施工現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人均由兩掛靠人另行聘請(qǐng)。一、二審法院拒絕對(duì)該違法掛靠行為進(jìn)行審查，致使認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。力新公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
達(dá)鑫公司提交書面意見稱：1.案涉工程達(dá)鑫公司已完成絕大部分，并驗(yàn)收合格。一審法院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)已經(jīng)完成的工程量進(jìn)行了鑒定，鑒定程序合法，鑒定意見正確，一、二審判決根據(jù)鑒定意見認(rèn)定工程造價(jià)并無(wú)不當(dāng)。二審法院通過(guò)組織雙方對(duì)賬核對(duì)，確認(rèn)力新公司支付的工程款為715萬(wàn)元，而非765萬(wàn)元，二審判決對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定是正確的。達(dá)鑫公司在一審期間也是基于力新公司已付715萬(wàn)元這一事實(shí)而提出要求力新公司支付工程款6521361元的反訴請(qǐng)求。2.案涉合同已于2014年9月29日解除，達(dá)鑫公司實(shí)際無(wú)法按約施工完畢，不存在竣工驗(yàn)收和竣工結(jié)算的問(wèn)題，扣除5%工程質(zhì)量保證金的條件也不具備，力新公司應(yīng)一次性支付所有剩余工程款6517995元。3.二審判決根據(jù)通用合同條款的約定確定達(dá)鑫公司可順延工期102天，具有事實(shí)和法律依據(jù)。事實(shí)上并不是達(dá)鑫公司不及時(shí)辦理延期簽證，而是力新公司故意不給達(dá)鑫公司辦理延期簽證。4.力新公司不支付工程款違約在先，其主張包括經(jīng)營(yíng)管理成本、監(jiān)理費(fèi)、廣告宣傳費(fèi)、商品房下跌損失、商品房未能銷售導(dǎo)致資金無(wú)法收回的利息損失、借款利息等在內(nèi)的損失，與達(dá)鑫公司逾期竣工之間沒有關(guān)聯(lián)性，也超出了達(dá)鑫公司訂立合同時(shí)所能預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失，不應(yīng)支持。5.二審判決下達(dá)后，達(dá)鑫公司向法院申請(qǐng)了強(qiáng)制執(zhí)行，也正在向福建省漳州市中級(jí)人民法院辦理移交施工范圍內(nèi)符合城建檔案規(guī)范要求的工程內(nèi)頁(yè)資料，不存在無(wú)法提交工程內(nèi)頁(yè)資料的情形。6.本案不存在違法掛靠的情形。
本院認(rèn)為，力新公司再審審查的重點(diǎn)是：二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)是否有事實(shí)和法律依據(jù)。對(duì)此，本院綜合分析如下：
（一）關(guān)于如何認(rèn)定力新公司已付工程款的數(shù)額問(wèn)題。1.力新公司雖主張其已向達(dá)鑫公司支付工程款765萬(wàn)元，但根據(jù)達(dá)鑫公司的進(jìn)賬單計(jì)算，力新公司的付款金額為665萬(wàn)元，加上2014年1月24日預(yù)借給達(dá)鑫公司并轉(zhuǎn)為工程款的50萬(wàn)元，合計(jì)715萬(wàn)元。盡管力新公司二審期間補(bǔ)充提交了13份《支票存根聯(lián)》復(fù)印件，但未提交原件以及支票項(xiàng)下款項(xiàng)進(jìn)賬的證據(jù)，亦不能證明該付款與工程款有關(guān)聯(lián)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，力新公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。2.力新公司在一審中主張，在其支付的765萬(wàn)元工程款中，有50萬(wàn)元達(dá)鑫公司尚未開具發(fā)票（即2014年1月24日預(yù)借給達(dá)鑫公司并轉(zhuǎn)為工程款的50萬(wàn)元）。如果力新公司主張的其已支付765萬(wàn)元工程款屬實(shí)，其應(yīng)已收到達(dá)鑫公司715萬(wàn)元工程款發(fā)票；但達(dá)鑫公司向二審法院提交了其開出的665萬(wàn)元發(fā)票存根聯(lián)后，力新公司并未舉證證明其另有50萬(wàn)元發(fā)票的存在。顯然，力新公司主張的付款金額與其主張的開票金額相矛盾。據(jù)此，二審判決認(rèn)定力新公司已付工程款715萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)于合同解除后力新公司應(yīng)否向達(dá)鑫公司支付全部工程款的問(wèn)題。1.根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，合同解除后，合同已部分履行，能恢復(fù)原狀的，可以恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，應(yīng)予以貨幣補(bǔ)償。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”的規(guī)定，在合同解除后，力新公司應(yīng)對(duì)達(dá)鑫公司已完成的工程量進(jìn)行驗(yàn)收，如驗(yàn)收合格應(yīng)按約支付工程款。案涉工程于2013年9月30日通過(guò)主體結(jié)構(gòu)分部工程質(zhì)量驗(yàn)收，且在一審法院釋明后，力新公司并未對(duì)達(dá)鑫公司已完工程組織驗(yàn)收，現(xiàn)又以達(dá)鑫公司已完工程量未驗(yàn)收為由拒付工程款，不予支持。2.案涉《建設(shè)工程施工合同》約定力新公司按照工程進(jìn)度向達(dá)鑫公司支付工程款，這是雙方基于正常履行合同而作出的互利約定，即力新公司通過(guò)預(yù)留部分工程款加強(qiáng)對(duì)達(dá)鑫公司后續(xù)施工的督促，達(dá)鑫公司亦可在后續(xù)履約過(guò)程中逐漸收回施工成本。但在合同解除后，達(dá)鑫公司已無(wú)后續(xù)施工的可能，力新公司無(wú)督促之必要，達(dá)鑫公司也無(wú)法通過(guò)后續(xù)施工收回施工成本，力新公司主張仍以合同約定的方式按施工進(jìn)度付款，已無(wú)事實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)達(dá)鑫公司也有失公平。據(jù)此，二審判決力新公司支付全部工程款，達(dá)鑫公司交付全部工程內(nèi)頁(yè)資料，并無(wú)不當(dāng)。
（三）關(guān)于如何確定力新公司損失的問(wèn)題。1.一審判決確認(rèn)，在案涉工程施工過(guò)程中，確有因場(chǎng)外高壓線路施工、電梯圖紙?jiān)O(shè)計(jì)調(diào)整、設(shè)計(jì)的外墻粉刷材料和部分門窗玻璃種類等與預(yù)算清單不符、暴雨等影響達(dá)鑫公司施工進(jìn)度，只因達(dá)鑫公司未按約辦理工期簽證而無(wú)法計(jì)算實(shí)際順延天數(shù)。但并不是只有工期簽證單才是確定工期順延天數(shù)的唯一依據(jù)，達(dá)鑫公司有其他證據(jù)證明順延天數(shù)的，人民法院仍可予以確認(rèn)。故二審法院根據(jù)達(dá)鑫公司2013年1月24日、2013年4月21日和2013年5月6日向監(jiān)理工程師提交的《報(bào)告》和工作聯(lián)系單，認(rèn)定達(dá)鑫公司可順延102天并無(wú)不當(dāng)。2.案涉《建設(shè)工程施工合同》專用條款第19.2條約定，若工程逾期完工交付，達(dá)鑫公司應(yīng)按5000元/天向發(fā)包人支付工程逾期違約金，表明雙方約定了逾期完工的違約金計(jì)算方法。本案中，至合同解除時(shí)止，雙方約定的工期已經(jīng)屆滿，工程尚未完工，達(dá)鑫公司應(yīng)按約支付逾期完工違約金。力新公司主張其因逾期完工所受損失達(dá)1475.5577萬(wàn)元，要求達(dá)鑫公司予以賠償。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條關(guān)于“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”以及第一百一十三條第一款關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，在合同雙方對(duì)違約金計(jì)算方法已進(jìn)行約定的情況下，當(dāng)事人主張?jiān)黾舆`約金，應(yīng)當(dāng)舉證證明約定的違約金低于違約造成的損失，該損失可以是守約方合同履行后可獲得的利益，但不得超過(guò)違約方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。力新公司稱其損失包括經(jīng)營(yíng)管理成本2701039.98元、監(jiān)理費(fèi)422133.33元、廣告宣傳費(fèi)57000元、商品房?jī)r(jià)格下跌損失5112328.7元、商品房未能銷售導(dǎo)致資金無(wú)法收回的利息損失6480927.11元、借款利息39147.95元等。但是，經(jīng)營(yíng)管理成本、廣告投入和借款利息，屬力新公司為自身經(jīng)營(yíng)需要而支出的固有成本，與達(dá)鑫公司無(wú)關(guān)；商品房銷售收入受制于海景花園項(xiàng)目的自有品質(zhì)以及房地產(chǎn)市場(chǎng)的影響，具有不確定性，是達(dá)鑫公司在訂立合同時(shí)不能預(yù)見的損失。因此，二審判決按照合同約定的違約金計(jì)算方法，根據(jù)達(dá)鑫公司至合同解除時(shí)的實(shí)際逾期天數(shù)計(jì)算違約金，并無(wú)不當(dāng)。
（四）關(guān)于力新公司應(yīng)否向達(dá)鑫公司承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。案涉《建設(shè)工程施工合同》明確約定了力新公司按照工程進(jìn)度付款的時(shí)間，力新公司應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。盡管達(dá)鑫公司存在逾期完工的行為，但合同并未約定力新公司可據(jù)此拒付工程進(jìn)度款。在達(dá)鑫公司按施工進(jìn)度請(qǐng)求付款后，力新公司即應(yīng)按約支付工程進(jìn)度款，因其拒付工程款而導(dǎo)致達(dá)鑫公司停工，該損失應(yīng)由力新公司自己承擔(dān)。另外，因其拖欠工程進(jìn)度款而給達(dá)鑫公司造成的利息損失，力新公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，二審法院判決力新公司按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率130%支付工程進(jìn)度款利息，并無(wú)不當(dāng)。
力新公司在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)并未提交新證據(jù)，其主張的達(dá)鑫公司存在違法掛靠的問(wèn)題，系達(dá)鑫公司與案外人之間的法律關(guān)系，與力新公司在本案中的訴訟請(qǐng)求無(wú)關(guān)，不屬于本案的審理范圍。
綜上，力新公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回東山力新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 賈清林
審判員 尹穎舜
審判員 張 穎
二〇一九年六月三日
法官助理黃哲雅
書記員盛家璐
成為第一個(gè)評(píng)論者