中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：張紅勝，該廠廠長。

委托訴訟代理人：韋良月，黑龍江焦點律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馬向輝，黑龍江焦點律師事務(wù)所實習律師。

被申請人（一審原告、一審反訴被告、二審被上訴人）：哈爾濱市第三建筑工程公司，住所地黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)安道街59號。

法定代表人：劉志剛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李連峰，黑龍江東禹律師事務(wù)所律師。

絕緣廠申請再審稱：一、原審判決依據(jù)黑龍江華圣工程造價咨詢有限公司（以下簡稱華圣公司）司法鑒定意見書（哈中法委鑒字[2015]第440號，以下簡稱《鑒定意見》）作出判決，鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足，原審判決比實際工程款多出3814169.57元，應予扣除。（一）《鑒定意見》針對計取安全文明施工費部分依據(jù)錯誤，不應計取，應扣除1521305.89元?！蛾P(guān)于安全文明施工費計取有關(guān)事項的通知》（黑建造價函[2016]4號）已經(jīng)明確了自2016年1月1日起，新開工以及以前開工但未竣工的工程，工程造價管理機構(gòu)不再出具《安全文明施工費標準核定表》，其安全文明施工費在結(jié)算時，按照工程造價管理部門規(guī)定的標準計算。案涉工程無該核定表，不應按全額計取該費用。（二）《鑒定意見》計取管理費18%、利潤30%、人工費90元/人，違背合同約定，應按管理費16%、利潤20%、人工費85元/人重新組價，經(jīng)核算應扣減1003455.78元。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》通用條款中約定了增加工程量超10%以上另行計算的標準，原審仍按原標準計算屬錯誤，應按《黑建造價（2014）1號黑龍江省執(zhí)行2013清單計價計量規(guī)范相關(guān)規(guī)定》按管理費16%、利潤20%、人工費85元/人重新組價。（三）《鑒定意見》將509.032噸甲供鋼材先以2011年5月至7月鋼筋指導價計入工程總價款，后以絕緣廠實際購買價從工程總價款中扣除，使得三建公司無故獲得錯誤計算方式產(chǎn)生的差價利益，理應返還，經(jīng)計算差價為582093.67元，另外應返還的運費17163.67元亦應扣除。（四）《鑒定意見》將三建公司遺漏的25處未完工程按照已完成工程量進行鑒定屬錯誤，經(jīng)核算應予扣減340027.23元。（五）《鑒定意見》另有20處鑒定認定錯誤及工程量偏差問題，經(jīng)核算應予扣減350123.32元。1.認定錯誤包括：B區(qū)3樘、一號樓踢腳線抹灰、二號樓混凝土地面、二號樓混凝土樓地面、二號樓散水坡、二號樓材料風險費率5%、機械風險費率3%；2.工程量偏差包括：一號樓防水、一號樓地下室外墻保溫防水、一號樓內(nèi)墻抹灰及鋼絲網(wǎng)、地下停車場A區(qū)刮大白及點岑、承臺工程量、二樓樓梯扶手、一樓混凝土工程量等。二、原審判決認定的利息以及起算時間錯誤。未竣工驗收是因三建公司未報送竣工材料，導致未能結(jié)算。三、原審未支持絕緣廠的反訴請求屬錯誤。絕緣廠支付工程款近3000萬元，并且2014年工程已經(jīng)竣工交付，這種情況下應該進行竣工結(jié)算，是由于三建公司的原因沒有結(jié)算成功，也沒有達到絕緣廠支付工程款的條件。工程量和設(shè)計變更方面完全可以由增加人工等方式解決，不是延長工期的理由。絕緣廠在原審中提供了《監(jiān)理日志》，可以體現(xiàn)出2012年5月-10月封道期間，三建公司都在施工，三建公司延長工期的真正原因是由于施工失誤。綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項申請再審。

三建公司提交意見稱：一、絕緣廠對《鑒定意見》所提的異議均在原審判決、《鑒定意見》以及華圣公司多次答復意見、補充鑒定說明中予以回應，異議并無依據(jù)。（一）安全文明施工費計取并無過錯。1.該異議已在華圣公司答復意見及補充鑒定說明中予以回應。2.案涉工程在2014年3月17日交付，在2015年12月31日前，故計算無誤。3.《安全文明施工費標準核定表》已由絕緣廠同意蓋章后上報，并已在哈爾濱造價網(wǎng)上公布，三建公司對此已經(jīng)請公證機關(guān)公證記錄。（二）《鑒定意見》計取管理費18%、利潤30%、人工費90元/人，符合法律及合同約定，并無錯誤。1.投標文件已經(jīng)確定了計算標準，雙方備案合同時并未修改，絕緣廠主張按“黑龍江建筑行業(yè)、內(nèi)部、通常作法”并無依據(jù)。2.華圣公司鑒定具有法律依據(jù)。（三）所謂“甲供鋼材”在2014年1月29日進場時，絕緣廠簽字明確表示按“我的鋼材網(wǎng)”當日鋼筋價格在工程款中扣除，雙方結(jié)算時按照施工當月的造價信息價格計算。原審扣減的價格已經(jīng)高于“我的鋼材網(wǎng)”當日鋼筋價格，而且包含了運費。（四）絕緣廠提出的存在25處未完工程，并無依據(jù)。鑒定機構(gòu)到現(xiàn)場勘察，并對此多次回應，絕緣廠并無證據(jù)證明其主張的存在25處未完工程。（五）絕緣廠提出的《鑒定意見》另有20處鑒定認定錯誤及工程量偏差問題。本案司法鑒定已經(jīng)歷時五年，經(jīng)過多次聽證、答辯，鑒定機構(gòu)在對絕緣廠質(zhì)證意見的答復意見及補充鑒定說明中，已經(jīng)多次回復絕緣廠以上異議，絕緣廠該主張并無依據(jù)。二、原審認定的利息以及起算時間符合法律規(guī)定。工程未竣工驗收的原因在于絕緣廠長期拖欠工程款、拒絕對賬結(jié)算，強行搶占三建公司依法留置的樓盤。三建公司為案涉工程墊付了大量的工程款，原審判決利息考慮到了對方實際占用費用，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定。三、原審未支持絕緣廠的反訴請求正確。絕緣廠長期拖欠工程款，并且實際施工中存在工程量增加及設(shè)計變更、幸福路工程因修路通行不便等情況，對所謂的損失4900158.54元也沒有證據(jù)支持。綜上，絕緣廠的再審申請不能成立，請求法院依法予以駁回。

一、關(guān)于原審確定的工程款數(shù)額是否不當?shù)膯栴}

絕緣廠對于原審確定的工程款欠款數(shù)額的異議主要在于以下幾個方面，即安全文明施工費，計取管理費、利潤、人工費的標準，509.032噸甲供鋼材的扣減標準，25處未完工程，20處鑒定認定錯誤及工程量偏差。就以上異議，本院具體審查評析如下：

（一）關(guān)于安全文明施工費。絕緣廠主張根據(jù)《關(guān)于安全文明施工費計取有關(guān)事項的通知》（黑建造價函[2016]4號）的規(guī)定，自2016年1月1日起，對于新開工以及以前開工但未竣工的工程，工程造價管理機構(gòu)不再出具《安全文明施工費標準核定表》，其安全文明施工費在結(jié)算時，按照工程造價管理部門規(guī)定的標準計算。但是，絕緣廠該主張前提為“自2016年1月1日起，對于新開工以及以前開工但未竣工的工程”，而本案中，原審已經(jīng)認定案涉工程已在2014年3月17日交付，時間在2016年1月1日前。三建公司委托公證已證明本案所涉安全文明施工費，已經(jīng)在哈爾濱造價網(wǎng)予以公示，并非如絕緣廠所述未予審定。因此，原審認定的評估鑒定機構(gòu)華圣公司《鑒定意見》作出的費用數(shù)額，有所依據(jù)，絕緣廠該項再審申請理由不能成立。

（二）關(guān)于重新組價部分計取管理費、利潤、人工費的標準。絕緣廠主張雙方對于超出工程量部分，重新組價另有約定，鑒定機構(gòu)以最高標準收取屬于不當，應按“行業(yè)內(nèi)部標準”，即《黑龍江省執(zhí)行2013清單計價計量規(guī)范相關(guān)規(guī)定》〔黑建造價（2014）1號〕中的標準，以管理費16%、利潤20%、人工費85元每人每天計取。雙方《建設(shè)工程施工合同》約定了“工程量偏差按通用條款本款的規(guī)定進行調(diào)整”，通用條款約定了“對于任一分部分項工程的清單項目，如果因本條規(guī)定工程量的偏差和第56條規(guī)定工程變更等原因?qū)е伦罱K完成的工程量與工程量清單中開列的工程量相差10%，則超過10%幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價，除專用條款另有約定外，由承包人按第64.2款規(guī)定在遞交竣工結(jié)算文件時向發(fā)包人提出調(diào)整后的清單項目綜合單價”。第64.2款約定了“承包人應在提交竣工報告的同時向造價工程師遞交由承包人簽署的竣工結(jié)算報告，并附上完整的結(jié)算資料，同時抄送發(fā)包人和監(jiān)理工程師各一份。在未取得延期的情況下，承包人未按本款規(guī)定的時間遞交竣工結(jié)算報告的，造價工程師可根據(jù)自己掌握的情況編制竣工結(jié)算文件，在報經(jīng)發(fā)包人批準后作為竣工結(jié)算和支付的依據(jù)，承包人應予認可”。因此，雙方對于超出原定工程量部分，并未明確約定重新組價的具體標準。絕緣廠主張存在“行業(yè)內(nèi)部標準”，但未能提交證據(jù)證明本案雙方對超出部分即約定了較低的計取標準。在雙方合同明確約定了單價的情況下，鑒定機構(gòu)按該標準計算得出該部分工程款，原審法院并對此予以認定，并無不當，絕緣廠該再審申請理由不能成立。

（三）關(guān)于509.032噸甲供鋼材的扣減標準。絕緣廠主張，《鑒定意見》計入工程款的該部分鋼材按2011年5月-7月指導價格計算，扣除時按遠低于該指導價格的“我的鋼材網(wǎng)”價格計算，屬于錯誤。但是，該部分鋼材是在絕緣廠長期拖欠工程款情況下，三建公司被迫接收以解決資金及原料供應困難，雙方并以《技術(shù)聯(lián)系（通知）單》的形式，對計入工程款、扣減價款的計算標準作出約定，明確了以“我的鋼材網(wǎng)”價格計算扣減價款，所產(chǎn)生差價屬于絕緣廠認可的法律后果。因此，鑒定機構(gòu)以略高于“我的鋼材網(wǎng)”價格計算扣減部分價款，已考慮到雙方的約定，并作出對絕緣廠較為有利的減讓，該部分鑒定結(jié)論并無不當，絕緣廠該再審申請理由不能成立。

（四）關(guān)于絕緣廠主張的三建公司存在25處未完工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！苯^緣廠主張存在的25處未完工程系絕緣廠另行組織他人施工。但是，絕緣廠用以證明另行施工的證據(jù)僅為設(shè)計圖紙，并未提供全部合同、價款支付憑證等證明實際施工的必備證據(jù)。在絕緣廠自行組織業(yè)主入戶后，未及時主張及固定證據(jù)，即絕緣廠在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收擅自使用后，又提出部分工程質(zhì)量不符合約定，在其無有效證據(jù)的情況下，其應承擔舉證不能及擅自使用工程的不利后果，絕緣廠該再審申請理由不能成立。

（五）關(guān)于絕緣廠主張的20處鑒定認定錯誤及工程量偏差。本案《鑒定意見》作出之前，一審法院對雙方提供的鑒定依據(jù)進行了充分的質(zhì)證，鑒定機構(gòu)依據(jù)經(jīng)過質(zhì)證的鑒定材料結(jié)合現(xiàn)場勘驗情況作出了《鑒定意見》?！惰b定意見》作出后絕緣廠提出了多項異議，鑒定機構(gòu)分別于2017年4月21日、2017年9月11日、2017年10月12日、2017年12月2日先后四次對其異議進行了充分的說明和回復。一審中，鑒定機構(gòu)派員出庭接受質(zhì)詢，對絕緣廠該部分異議也進行了充分的答復。絕緣廠未在一審法院對鑒定材料組織質(zhì)證的過程中，對工程量的鑒定依據(jù)充分舉證，亦未在一審法院組織現(xiàn)場勘驗的過程中，對其主張的工程量偏差等問題及時提出異議，而在鑒定意見作出后，幾次訴訟程序中反復提出異議。本案歷時多年，在再審中絕緣廠又以鑒定機構(gòu)已經(jīng)答復的內(nèi)容，或原審后逾期主張、提供證據(jù)的內(nèi)容作為申請再審理由，明顯不符合法律規(guī)定，對其該項再審申請理由，本院不予支持。

二、關(guān)于原審確定絕緣廠給付利息是否不當?shù)膯栴}

絕緣廠主張原審判決認定的利息以及起算時間錯誤，未竣工驗收是因三建公司未報送竣工材料，導致未能結(jié)算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！钡谑藯l規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！痹瓕徱呀?jīng)查明并認定，本案中，絕緣廠長期拖欠三建公司工程款，屬于違約方，因此，原審以絕緣廠實際取得工程時間作為利息起算時間，符合前述法律規(guī)定的計息起始時間；其利息計算標準以中國人民銀行同期同類貸款利率為準，考慮到了資金占用的法律后果，亦符合雙方權(quán)利義務(wù)對等原則，并無不當，絕緣廠該再審申請理由不能成立。

三、關(guān)于絕緣廠原審反訴主張的損失問題

如前所述，本案中，絕緣廠未能按照其承諾撥付預付款，長期拖欠三建公司工程款，屬于違約方，并且絕緣廠在實際施工中存在工程量增加及設(shè)計變更、幸福路工程因修路通行不便等實際情況，導致工期延長，因此絕緣廠反訴主張由三建公司承擔逾期交工責任缺乏事實依據(jù)。原審認定絕緣廠主張損失4900158.54元證據(jù)不足，以及實際發(fā)生的包燒費254145.38元，系工程未經(jīng)驗收進戶造成包燒費負擔，應由絕緣廠自行承擔，并無不當。

審判長　　余曉漢

審判員　　張代恩

審判員　　季偉明

二〇一九年九月十七日

法官助理趙博