中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：節(jié)漢，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張羽，河南舒展律師事務所律師。

再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：河南宏盛建筑有限公司，住所地河南省鄭州市中牟縣綠博文化產業(yè)園區(qū)鄭開大道與文通路交叉口向北**米路東。

法定代表人：李錦，該公司董事長。

委托訴訟代理人：杜順星，河南洛神律師事務所律師。

宏盛公司申請再審稱，（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決。宏盛公司提交以下證據(jù)作為“新證據(jù)”：第一組證據(jù)是旭日華庭9＃、11＃樓工程混凝土泵車負責人馬振國在面額為2萬元、5000元、5萬元的三份收條上出具證明，擬證明上述三筆款項系收到旭日華庭9＃、11＃樓的汽車泵送費，一二審判決認定事實錯誤。第二組證據(jù)是洛陽市群益置業(yè)有限公司（以下簡稱群益公司）財務負責人韓宏育出具的《證明》，擬證明葉先太在施工中借韓宏育20萬元和利息1.5萬元，應葉先太要求，韓宏育將上述款項從宏盛公司應付慶國公司工程款中直接扣除，該筆款項應計算在宏盛公司應付慶國公司工程款中。第三組證據(jù)是韓宏育提供的《群益公司付宏盛公司款明細》，擬證明群益公司直接扣宏盛公司的工程款，所扣工程款應由慶國公司承擔。第四組證據(jù)是案涉工程后期承建方河南省鵬程建筑安裝工程有限公司（以下簡稱鵬程公司）與常斌簽訂的《協(xié)議書》，第五組證據(jù)是《11號樓剔鑿匯總表》《9號樓剔鑿匯總表》《剔鑿工人工資表》、賬號為62×××45的河南省農村信用社銀行卡復印件，該兩組證據(jù)擬證明后期承建方鵬程公司對慶國公司施工出現(xiàn)的遺留問題進行了大量剔鑿維修，產生的15萬費用，因該費用已由群益公司直接從宏盛公司工程款中扣除，此費用應由慶國公司承擔。第六組證據(jù)是嚴東出具的情況說明，擬證明慶國公司提供的程德紅提供的四份轉賬憑證上加蓋的宏盛公司旭日華庭項目部資料專用章是嚴東個人私刻的公章，是葉先太偷蓋的，嚴東和宏盛公司不知情，趙志偉打給嚴東的90萬元與宏盛公司、慶國公司、葉先太無關，該90萬元不應計算在宏盛公司應付給慶國公司的工程款中。第七組證據(jù)是旭日華庭9＃、11＃樓工程簽證單三份，擬證明案涉工程后期承建方鵬程公司對慶國公司施工出現(xiàn)的遺留問題進行了大量剔鑿維修，產生的4.8萬費用由群益公司直接從宏盛公司工程款中扣除，此費用應由慶國公司承擔。（二）二審判決認定宏盛公司代慶國公司支付汽車泵送款19696元，缺乏證據(jù)證明。宏盛公司代慶國公司支付9＃、11＃樓汽車泵負責人的汽車泵送款97046元，有9＃、11＃樓泵車負責人馬振國、武洪斌、申兵文的收款收據(jù)和群益公司出具的證言證明，二審判決只認定宏盛公司代付19696元，是錯誤的。（三）宏盛公司替慶國公司支付旭日華庭9＃、11＃樓施工中違規(guī)被建設單位罰款6次共計242600元，有建設單位的罰款通知和扣款證明為據(jù)，一審法院未予認定錯誤。（四）對旭日華庭9＃、11＃樓施工出現(xiàn)質量問題（墻、柱及梁等部位平整度達不到驗收標準，無法進行下一道工序水泥砂漿抹灰施工），宏盛公司被建設方扣款15萬元作為剔鑿施工的費用，有群益公司出具的扣款單和工程款結算單為據(jù)，一審法院認為宏盛公司未提供相應證據(jù)證明錯誤。（五）慶國公司從未向宏盛公司轉過信譽保證金。程德紅分四次向嚴東轉款共90萬元，是程德紅與嚴東之間的個人行為，與宏盛公司無關，二審法院認定宏盛公司收到該90萬元，是錯誤的。（六）慶國公司的項目負責人葉先太向群益公司借20萬元，產生利息1.5萬元。葉先太讓建設方從工程款中扣除。由此導致宏盛公司替慶國公司支付了借款20萬元及利息1.5萬元。上述事實有慶國公司的借條和建設方及建設方的會計韓宏育為證。二審判決對一審判決進行改判，未認定上述事實，是錯誤的。（七）二審判決判令宏盛公司承擔鑒定費，不合理，缺乏法律依據(jù)。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規(guī)定申請再審。

慶國公司提交意見稱，（一）宏盛公司一審提交的泵送費收條共六份，其中馬振國簽字的三份共計75000元、申兵文簽字的2350元不能證明是案涉旭日華庭9#、11#樓所用，一二審法院未采信是正確的。二審判決對于武洪斌簽字的4000元、馬振國簽字與本案有關的15696元予以確認，認定慶國公司承擔泵送費19696元正確。（二）宏盛公司與建設單位有利害關系，宏盛公司未舉出慶國公司在案涉項目哪個部位違規(guī)施工、哪些人員無故停工等事項的證據(jù)，也無被建設單位罰款六次，罰款金額合計242600元已支付、并告知慶國公司的證據(jù)，一審判決未認定正確。（三）宏盛公司不能證明案涉項目剔鑿事項的發(fā)生，也無證據(jù)證明宏盛公司支付了費用，一審法院認定宏盛公司未能提供相應的證據(jù)證明該問題實際產生了多少費用，故對該筆費用不予支持正確。（四）嚴東是宏盛公司在案涉項目的負責人，私刻旭日華庭項目部資料專用章只能用在案涉項目上，私刻行為仍是職務行為。嚴東將該章蓋在銀行轉賬憑證上，是宏盛公司對其收到履約保證金的確認。宏盛公司無證據(jù)證明葉先太在銀行轉賬上偷蓋該章，無證據(jù)證明該章為假，宏盛公司應返還收到的90萬履約保證金。（五）慶國公司的項目負責人葉先太在2012年11月24日、25日借款20萬元，經二審法院查證，已包含在宏盛公司所列清單總金額4671586元中?，F(xiàn)宏盛公司提交的證據(jù)2證明，群益公司的財務負責人韓宏育在同一時間內個人借給葉先太20萬元，由宏盛公司代償。韓宏育、宏盛公司均無葉先太出具借條的證據(jù)，足見其借款不實。（六）鑒定費由誰承擔，依法院判決為準。

本院經審查認為，慶國公司的再審申請理由不能成立，理由如下：

一、關于宏盛公司是否應當支付慶國公司機械、腳手架、周轉材料等費用經鑒定共計4937729.19元的的問題。案涉勞務合同第二條約定，勞務承包方式為包清工、包輔材、包機械、采用固定單價合同。該條還明確約定勞務承包范圍及工作內容包括人工費、施工機械使用費、材料費，且工人生產生活一切臨時設施慶國公司負責?，F(xiàn)慶國公司申請再審稱，勞務合同不屬于固定單價合同，請求宏盛公司另行支付機械、腳手架、周轉材料等費用，缺乏事實和法律依據(jù)，二審判決未支持其此項訴訟請求并無不當。

二、關于二審判決未支持慶國公司關于砌體工程款的訴訟請求，分配舉證責任是否錯誤的問題。慶國公司系案涉勞務合同的承包方，應對其所施工工程量及工程價款承擔舉證責任。二審判決認定，慶國公司未能提交任何砌體工程的施工資料，鑒定單位也無法對其所委托的砌體粉刷面積進行鑒定，對慶國公司主張的砌體工程部分的工程款不予支持，對舉證責任的分配并無不當。

三、關于地泵澆注費混凝土款11000元是否屬于混凝土款、是否應由宏盛公司承擔的問題。一二審判決認定該11000元屬于地泵澆注費的證據(jù)包括任建君于2014年1月27日出具的《收到條》和群益公司出具的《證明》。該兩份證據(jù)均記載該11000元為“;地泵澆注混凝土款&**。慶國公司稱該款為混凝土款，應由宏盛公司承擔的再審申請理由不能成立，本院不予支持。

四、關于案涉工程款利息起算時間的問題。慶國公司一審起訴時，僅主張了履約保證金的利息，并未主張欠付工程款的利息，更未提出應當自何時起算欠付工程款的利息。一審判決作出后，慶國公司在上訴時亦未就欠付工程款利息提起上訴。對利息問題，一二審判決并不違法。

綜上，慶國公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。

宏盛公司的再審申請理由也不能成立，理由如下：

一、關于宏盛公司申請再審提交的“新的證據(jù)”是否屬于足以推翻原判決的新的證據(jù)的問題。宏盛公司申請再審提交的第一組、第二組、第六組均屬于證人證言，宏盛公司原審中并未提交上述證人證言，也未申請馬振國、韓宏育、嚴東出庭作證。上述證據(jù)證明力較弱，并不足以推翻二審判決。第三組證據(jù)是韓宏育提供的《群益公司付宏盛公司款明細》，該明細上并無群益公司和宏盛公司的簽章，落款為“群益財務韓宏育”，實際為韓宏育個人出具，不能達到群益公司直接扣宏盛公司的工程款應由慶國公司承擔的證明目的。第四組證據(jù)是鵬程公司與常斌簽訂的《協(xié)議書》，第五組證據(jù)是鵬程公司出具的《11號樓剔鑿匯總表》《9號樓剔鑿匯總表》《剔鑿工人工資表》和賬號為62×××45的河南省農村信用社銀行卡復印件，第七組證據(jù)是旭日華庭9＃、11＃樓工程簽證單三份，該**組證據(jù)均不涉及本案當事人，且不能證明上述費用的合理性以及是否應當由慶國公司承擔，不能達到宏盛公司的證明目的。

二、關于二審法院認定宏盛公司已付工程款數(shù)額是否錯誤的問題。1.關于二審法院認定汽車泵送款數(shù)額是否錯誤的問題。宏盛公司所提交的泵送費收據(jù)中注明系收到旭日華庭9#、11#樓泵車費的共有兩張，即2012年10月6日票號為0013120、金額為4000元的收據(jù)和2012年11月22日票號為299122、金額為15696元的收據(jù)，以上兩張收據(jù)顯示的金額共計19696元。宏盛公司申請再審所提交的“新證據(jù)”并不足以推翻原審判決。二審判決認定泵送費為19696元并無不當。2.關于群益公司對宏盛公司6次罰款共計242600元是否應由慶國公司承擔的問題。宏盛公司提交的證據(jù)系群益公司對宏盛公司的罰款通知和罰款收據(jù)，未提交證據(jù)證明系由慶國公司的原因或過錯造成，故原審判決對該筆費用不予認定，并無不當。3.關于一審判決未認定建設方扣款15萬元用于剔鑿施工的費用是否錯誤的問題。宏盛公司未提交充分有效的證據(jù)證明該筆費用是否合理、是否應當由慶國公司承擔，故一審法院對該筆費用不予支持，并無不當。4.關于葉先太向群益公司所借20萬元和利息1.5萬元是否應從工程款中扣除的問題。慶國公司主張2012年11月24日、25日兩份借條共計20萬元已經包含在2013年5月13日葉先太出具的顯示金額4671582元收條中，且該借條表面打“×（叉）”、已經作廢，不應重復認定為宏盛公司代慶國公司所付款項。且宏盛公司提供的以證明2013年5月13日《收據(jù)》總金額4671582元組成的共計29張票據(jù)中，也沒有“偃師工地利息”清單中所列“2012年11月29日借款20萬元”所對應的相關票據(jù)。此外，二審期間，宏盛公司認可2012年11月24日、25日借款20萬元包含在清單所列總金額4671586元中，不應再作為已付工程款扣除。后雖否認，卻未提交充分有效的證據(jù)證明，其申請再審時提交的證據(jù)亦不能推翻其在二審中的自認。故二審判決未將該20萬元及利息借款從宏盛公司應付慶國公司的工程款中再予扣除，并無不當。

三、關于宏盛公司是否應當返還慶國公司90萬信譽保證金的問題。一審中，慶國公司提供了落款時間分別為2011年9月10日、2011年9月14日、2012年1月15日、2012年1月20日的四份轉賬憑證，顯示轉賬總金額為90萬元。匯款人均是程德紅、收款人均是嚴東，嚴東系宏盛公司的項目負責人。該四張憑條背面均加蓋有“河南宏盛建筑有限公司旭日華庭項目資料專用章”。勞務合同也約定慶國公司應向宏盛公司繳納信譽保證金。結合全案證據(jù)，從優(yōu)勢證據(jù)的角度看，二審判決認定慶國公司向宏盛公司支付保證金90萬元，宏盛公司應當返還該款項，有事實依據(jù)。

四、關于宏盛公司是否應承擔本案鑒定費的問題。一審判決認定，一審法院充分告知鑒定風險的情況下，節(jié)慶國公司仍堅持申請對旭日華庭9#、11#樓主體工程中依規(guī)范所需要的機械、腳手架、周轉材料、臨時設施費等各項費用進行造價鑒定，該鑒定費用應由其自行承擔。本案中一二審判決并未判令宏盛公司承擔鑒定費用，故宏盛公司關于二審判決其承擔鑒定費用缺乏法律依據(jù)的再審申請理由不能成立。

綜上，宏盛公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　謝　勇

審判員　杜　軍

審判員　朱　燕

二〇一九年六月二十一日