中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：巴吉，該公司董事長。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：陳文龍，男，1971年8月13日出生，漢族，現(xiàn)住西藏自治區(qū)日喀則市桑珠孜區(qū)。

委托訴訟代理人：曹務(wù)陽，北京市北斗鼎銘律師事務(wù)所西藏分所律師。

委托訴訟代理人：張海霞，北京市北斗鼎銘律師事務(wù)所西藏分所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：次旦平措，男，1962年10月14日出生，藏族，現(xiàn)住西藏自治區(qū)拉薩市城關(guān)區(qū)。

委托訴訟代理人：曹務(wù)陽，北京市北斗鼎銘律師事務(wù)所西藏分所律師。

委托訴訟代理人：張海霞，北京市北斗鼎銘律師事務(wù)所西藏分所律師。

一審被告：陜西精華建筑工程有限公司。住所地：陜西省西安市未央?yún)^(qū)未央中路113號雅荷花園C12-121。

法定代表人：武鵬，該公司總經(jīng)理。

一審被告：陜西精華建筑工程有限公司西藏分公司。住所地：西藏自治區(qū)拉薩市北京西路海關(guān)退休基地。

負(fù)責(zé)人：唐建波，該分公司經(jīng)理。

陳文龍、次旦平措提交意見稱，興旺公司在再審申請書中承認(rèn)尚欠實(shí)際施工人工程款未結(jié)清，雙方存在爭議的款項為9381797元。興旺公司對于其已支付的爭議款項為案涉項目的工程款負(fù)有舉證責(zé)任，其主張的扣減款項均無事實(shí)和法律依據(jù)。興旺公司認(rèn)為陳文龍、次旦平措未按約定履行合同義務(wù)給其造成了損失，純屬黑白顛倒，其是否按期交房與陳文龍、次旦平措無關(guān)。興旺公司認(rèn)為本案審理程序存在問題，沒有任何依據(jù)，純屬杜撰。雙方已于2019年3月29日達(dá)成《執(zhí)行和解協(xié)議》，達(dá)成該協(xié)議的前提是興旺公司同意撤回再審申請，其行為違背誠實(shí)信用原則。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，一、關(guān)于興旺公司主張在案涉工程款中扣減相關(guān)款項能否成立的問題

（一）關(guān)于精華西藏分公司代付款的認(rèn)定。陳文龍、次旦平措借用精華公司的資質(zhì)承包興旺公司開發(fā)的興旺小區(qū)一、二、三號排中的一排A、B單元施工。2018年6月14日，陳文龍、次旦平措與精華西藏分公司就代興旺公司支付的工程款進(jìn)行對賬，雙方確認(rèn)精華西藏分公司已向陳文龍、次旦平措代付工程款150萬元。興旺公司主張此外還于2016年8月11日向精華西藏分公司支付了22萬元，亦應(yīng)認(rèn)定為對陳文龍、次旦平措的已付工程款。但精華公司與精華西藏分公司在一審中提交了《中國建設(shè)銀行股份有限公司活期存款明細(xì)賬》原件一份，以證明興旺公司轉(zhuǎn)賬的22萬元未到賬。因該22萬元轉(zhuǎn)入的賬戶并非精華西藏分公司賬戶，一、二審法院對此未予認(rèn)定，并無不當(dāng)。

（二）關(guān)于興旺公司代付材料款及工人食宿費(fèi)用、路費(fèi)的認(rèn)定。興旺公司在一、二審中主張代付鋼材款1178484元、木材款1203825元、水泥款517795元、商混款279萬元、涂料款129萬元、其他材料款及工人工資1017320元，應(yīng)認(rèn)定為對陳文龍、次旦平措的已付工程款。案涉工程為包工包料，材料款及工人工資由陳文龍、次旦平措支付。興旺公司主張代陳文龍、次旦平措支付了材料款及工人食宿費(fèi)用、路費(fèi)，應(yīng)當(dāng)提供陳文龍、次旦平措的付款委托等證據(jù)以證明該支付行為系雙方合意所為，能夠代表陳文龍、次旦平措，且用于了其承包的工程范圍。一、二審法院對于興旺公司主張的前述代付款中證據(jù)充分的部分予以認(rèn)定，對于其他款項，因興旺公司未能舉證與本案的關(guān)聯(lián)性，一、二審法院未予認(rèn)定，并無不當(dāng)。

（三）關(guān)于第三方施工工程款的認(rèn)定。陳文龍、次旦平措承包的工程于2016年11月13日進(jìn)行竣工初驗。2016年11月20日形成的由各方當(dāng)事人簽字蓋章的《工程質(zhì)量竣工驗收記錄》及2016年11月24日精華公司向興旺公司和監(jiān)理機(jī)構(gòu)四川江陽工程管理有限公司出具的《工程竣工驗收報告》顯示，陳文龍、次旦平措對初驗提出的問題進(jìn)行整改后，于2016年11月24日提出了終驗報告。興旺公司主張因陳文龍、次旦平措未完成附屬工程施工，不得不委托第三方繼續(xù)施工，由此產(chǎn)生的243萬元工程款應(yīng)從陳文龍、次旦平措的工程款中扣除。但其提供的與第三方之間的《室內(nèi)工程（附屬部分）施工合同》簽訂于2017年5月30日，發(fā)生于本案工程提交終驗報告之后，且施工內(nèi)容與陳文龍、次旦平措的承包范圍各不相同，不能證明第三方施工的是陳文龍、次旦平措沒有完成的內(nèi)容。二審法院對此未予認(rèn)定，具有事實(shí)和法律依據(jù)。

（四）關(guān)于質(zhì)保金的認(rèn)定?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條、第八條規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定；缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。案涉工程于2015年8月10日開工，2016年11月完工。2016年11月13日，興旺公司、精華公司及陳文龍對案涉工程進(jìn)行了初步驗收并提出存在的問題。陳文龍整改后，精華公司于同年11月24日向興旺公司及監(jiān)理機(jī)構(gòu)遞交報告，要求對案涉工程進(jìn)行終驗，但興旺公司至今未組織終驗。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第二款關(guān)于“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”之規(guī)定，案涉工程實(shí)際竣工日期應(yīng)認(rèn)定為2016年11月24日。由于雙方合同僅約定了質(zhì)保金預(yù)留比例，其他未明確約定，依法缺陷責(zé)任期應(yīng)自2016年11月24日起計，至2018年11月24日2年最長缺陷責(zé)任期已經(jīng)屆滿。二審法院據(jù)此對興旺公司關(guān)于從工程余款中扣除質(zhì)保金的主張不予支持，具有事實(shí)和法律依據(jù)。

二、關(guān)于興旺公司主張陳文龍、次旦平措承擔(dān)違約責(zé)任能否成立的問題

興旺公司至今未組織案涉工程終驗，但其已于2016年10月13日就興旺小區(qū)所有190套房屋辦理了商品房預(yù)售許可證。截至2018年6月11日，其中139套已辦理預(yù)售合同網(wǎng)簽備案，且部分購房業(yè)主已經(jīng)裝修入住或正在裝修。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條關(guān)于“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，興旺公司現(xiàn)主張陳文龍、次旦平措的施工存在質(zhì)量問題，并以此為由主張不應(yīng)支付工程款，于法無據(jù)。興旺公司在一、二審中未主張陳文龍、次旦平措拖延工期的違約責(zé)任問題，該問題不屬于本案審理范圍，對此興旺公司可另行主張權(quán)利。

三、關(guān)于本案一、二審是否存在程序違法的問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第十一條第二款、第三款規(guī)定：“在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進(jìn)行審理和發(fā)布法律文書。人民法院應(yīng)當(dāng)對不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯?！北景付徶校d旺公司申請證人趙某、旦某扎出庭作證，審判長羅色江措經(jīng)征求旦某扎意見后，允許其用藏語作證，并為其進(jìn)行翻譯。旦某扎用藏語作證后，又將作證內(nèi)容用漢語進(jìn)行了陳述，其訴訟權(quán)利已得到充分保護(hù)。興旺公司主張二審法院未為藏族證人配備翻譯以致其詞不達(dá)意，與事實(shí)不符。興旺公司主張的其他程序違法問題，其并未提供證據(jù)予以證明，且不屬于法定申請再審事由范圍，依法不能成立。

綜上，興旺公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　汪國獻(xiàn)

審判員　　黃　年

審判員　　馬成波

二〇一九年五月十四日

法官助理朱婧